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G r ü n d e :

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I.

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Von einer Darstellung des Sachverhaltes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO abgesehen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.

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Keiner Entscheidung bedarf, ob das Landgericht die Unterlassungsverfügung zu Recht erlassen hat. Denn das angefochtene Urteil ist allein deshalb aufzuheben, weil es die Verfügungsklägerin versäumt hat, die einstweilige Urteilsverfügung vom 5. September 2019 innerhalb eines Monats zu vollziehen.

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Um eine erstrittene einstweilige Verfügung zu behalten, muss der siegreiche Verfügungskläger sie innerhalb eines Monats vollziehen, weil die einstweilige Verfügung ansonsten kraft Gesetzes ihre Wirkung verliert (§ 929 Abs. 2 ZPO) und auf Antrag des Verfügungsbeklagten ohne weiteres, d.h. ohne Rücksicht auf ihre anfängliche und auch fortdauernde materielle Berechtigung, aufzuheben ist (§ 927 Abs. 1 ZPO). Die Vollziehungsfrist beginnt in den Fällen einer nach mündlicher Verhandlung durch Urteil erlassenen Verfügung mit dessen Verkündung (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2015, 493 – Diamant-Trennscheiben; OLG Karlsruhe, MDR 2016, 672; OLG Köln, GRUR-RR 2018, 268 – Poststreik). Ist die Vollziehung der einstweiligen Verfügung – wie hier – vom Gericht von einer Sicherheitsleistung des Verfügungsklägers abhängig gemacht worden, so muss innerhalb der Monatsfrist auch die Sicherheit erbracht und dem Verfügungsbeklagten nachgewiesen werden. Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO kann die Sicherheit, sofern das Gericht eine Bestimmung nicht getroffen hat und die Parteien ein anderes nicht vereinbart haben, nach Wahl des Verpflichteten durch die schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts geleistet werden. Von dieser Möglichkeit hat die Verfügungsklägerin im Streitfall Gebrauch gemacht.

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Wie jede Vollstreckungssicherheit dient auch die vom Landgericht in Ausübung seines Ermessens nach § 938 ZPO angeordnete Vollziehungssicherheit dazu, den Vollstreckungsschuldner (= Verfügungsbeklagten) im Hinblick auf seinen Schadenersatzanspruch abzusichern, der ihm zustehen kann, wenn sich die Vollstreckung (Vollziehung) der gerichtlichen Entscheidung im Nachhinein als unberechtigt erweist, z.B. weil das vollstreckte Urteil im weiteren Instanzenzug abgeändert oder aufgehoben wird. Um ihren Zweck zu erfüllen, muss die geleistete Sicherheit vollständig kongruent zu derjenigen Schadenersatzhaftung sein, die das Gesetz für den Fall einer aus nachträglicher Sicht ungerechtfertigten Vollstreckung vorsieht. Sämtliche Haftungsszenarien, die nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Sicherheitsleistung mit Rücksicht auf den bisherigen Verfahrensverlauf denkbar sind, müssen abgebildet und durch die geleistete Sicherheit abgedeckt sein.

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Bei der Bereitstellung der Sicherheit muss insofern der unterschiedlichen Vollstreckungshaftung Rechnung getragen werden, die das Gesetz einerseits für Hauptsacheurteile und andererseits für solche vollstreckbaren Entscheidungen vorsieht, die im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergehen. Während § 717 Abs. 2 ZPO für Hauptsachetitel eine Schadenersatzhaftung (nur) für den Fall anordnet, dass das für vorläufig vollstreckbar erklärte Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, ist die Vollstreckungshaftung im vorläufigen Rechtsschutz abweichend dahingehend geregelt, dass eine Schadenersatzpflicht des vollziehenden Verfügungsklägers besteht, wenn sich die Anordnung der einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist oder wenn die angeordnete Maßregel auf Grund der §§ 926 Abs. 2, 942 Abs. 3 ZPO (d.h. wegen Versäumung der gerichtlichen Frist zur Hauptsacheklage) aufgehoben wird.

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Der erste alternative Haftungsfall des § 945 ZPO kann – wie die Verfügungsbeklagten mit Recht geltend machen - auch dann gegeben sein, wenn es nicht zu einer förmlichen Abänderung oder Aufhebung des vollzogenen Verfügungsurteils kommt, nämlich dann, wenn dem für den Verfügungskläger erfolgreichen einstweiligen Verfügungsverfahren ein Hauptsacheverfahren nachfolgt, das rechtskräftig zu seinem Nachteil ausgeht. Denkbar ist derartiges in mehrerlei Hinsicht. Beispielsweise kann das Verfügungspatent in dem nach Abschluss des Verfügungsverfahrens fortlaufenden oder erstmals initiierten Rechtsbestandsverfahren widerrufen oder für nichtig erklärt werden oder eine so weitgehende Einschränkung erfahren, dass ein Benutzungstatbestand nicht mehr gegeben ist; genauso gut kann die erst im Hauptsacheprozess zulässige sachverständige Begutachtung (§ 294 Abs. 2 ZPO) zu der Erkenntnis führen, dass (entgegen dem, wovon die Gerichte im einstweiligen Verfügungsverfahren noch ausgegangen sind) tatsächlich keine Patentverletzung vorliegt.

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Da das Schadenersatzgericht an die rechtskräftige Verneinung eines Verfügungsanspruchs in einem Hauptsacheverfahren gebunden ist (BGH, NJW 1988, 3268), stünde im Haftungsprozess nach § 945 ZPO unverrückbar fest, dass die einstweilige Verfügung von Anfang an unberechtigt war, womit dem Verfügungsbeklagten dem Grunde nach ein gesetzlicher Schadenersatzanspruch gegen den Verfügungskläger zusteht. Gleichzeitig würde der Urteilsausspruch aus dem Verfügungsverfahren nicht förmlich beseitigt, weil die einstweilige Verfügung ihre Wirkung infolge der aufgezeigten Bindungswirkung des Hauptsacheerkenntnisses - ex tunc - von selbst verliert.

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Genauso wäre es denkbar, dass dem einstweiligen Verfügungsverfahren überhaupt kein Hauptsacheverfahren nachfolgt (z.B. weil das Verfügungspatent zwischenzeitlich widerrufen ist) oder ohne gerichtliche Entscheidung (z.B. infolge Klagerücknahme) endet. Hier ist das Schadenersatzgericht in der Beurteilung frei, ob der vollzogene Anspruch bestanden hat oder nicht.

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Während es also für die Sicherheitsleistung im Hauptsacheverfahren ausreicht, als Haftungsfälle – der Vorschrift des § 717 Abs. 2 ZPO folgend – die Abänderung oder Aufhebung des für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils vorzusehen, greift eine solche Maßnahme im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wegen § 945 ZPO zu kurz. Als Haftungsmasse muss die geleistete Sicherheit dem Verfügungsbeklagten vielmehr darüber hinaus immer dann bereitstehen, wenn sich – mit oder ohne Bindung – herausstellt, dass der Verfügungsanspruch nicht bestanden hat. Die Sicherheit muss daher auch dann greifbar sein, wenn die vollzogene Verfügung zwar nicht formal aufgehoben oder abgeändert, aber (z.B. wegen einer Klageabweisung im Hauptsacheverfahren) ohne weiteres wirkungslos wird. Die Vollziehungssicherheit muss daher für alle Haftungsszenarien verfügbar sein, die nach den Verhältnissen in demjenigen Zeitpunkt, in dem die Sicherheit geleistet wird, möglich und denkbar sind. Das gilt auch für den Fall, dass sich der Abweisungsgrund nicht aus einer abweichenden Beurteilung der Verletzungsfrage, sondern aus einem (Teil-)Widerruf oder einer (Teil-)Nichtigerklärung des Verfügungsschutzrechts ergibt. Zwar stünde dem Verfügungsbeklagten hier die Möglichkeit offen, das Verfügungsurteil im Wege der Restitutionsklage (§ 580 Nr. 6 ZPO) formal beseitigen zu lassen, womit eine formal aufhebende Entscheidung gegeben wäre. Es ist jedoch nicht Sache des Vollstreckungsschuldners, durch eigene (kostenträchtige) Rechtsbehelfe spezielle Voraussetzungen für einen Sicherungsfall zu schaffen, den der Vollstreckungsgläubiger bereits von sich aus durch eine geeignete Sicherheitsleistung ohne weiteres hätte zur Verfügung stellen müssen. Abgesehen davon blieben selbst innerhalb der besagten Fallgruppe immer noch diejenigen Konstellationen übrig, in denen der Kläger seine Klage nach rechtskräftigem Patentwiderruf freiwillig zurücknimmt (hier ergeht nicht einmal im Hauptsacheverfahren ein aufhebendes oder abänderndes Erkenntnis des Gerichts) oder von einer Klageerhebung gänzlich absieht.

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Alles Vorgenannte gilt uneingeschränkt auch für eine zur Sicherheit geleistete Bankbürgschaft. Denn es entspricht einem allgemein anerkannten Grundsatz, dass die durch eine Bürgschaft gesicherte Partei nicht schlechter gestellt werden darf als sie bei einer Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren stehen würde (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.09.2017 – I-15 U 68/17). Der den Verfügungsbeklagten begünstigende Bürgschaftsvertrag hat mithin sämtliche Haftungsszenarien aufzugreifen, die vorstehend abgehandelt worden sind, und dies hat in einer Weise zu geschehen, dass über die Reichweite der Bürgschaft und die sich daraus ergebende Einstandspflicht des Bürgen keine vernünftigen Zweifel aufkommen können. Denn dem Verfügungsbeklagten ist es nicht zuzumuten, auf seine Kosten und sein Risiko einen Prozess mit dem Bürgen über das Vorliegen eines Sicherungsfalles zu führen; vielmehr ist es Sache des Vollstreckungsgläubigers, von vornherein klare Verhältnisse durch eine eindeutig abgefasste Bürgschaftszusage zu schaffen.

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Die von der Verfügungsklägerin bereitgestellte Bürgschaft vom 10.09.2019 wird den Anforderungen an eine hinreichende Bankbürgschaft nicht gerecht.

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Sie nennt als Sicherungsfall einzig und allein die Aufhebung oder Abänderung des Unterlassungsausspruchs aus dem landgerichtlichen Urteil und greift damit eine Sicherungsklausel auf, die mit Blick auf § 717 Abs. 2 ZPO für vorläufig vollstreckbare Hauptsachetitel üblich und inhaltlich ausreichend ist. Wegen der weitergehenden Schadenersatzhaftung aus § 945 ZPO reicht die Formulierung für ein einstweiliges Verfügungsverfahren jedoch nicht aus, weil sie den Fall eines aufhebungs- und abänderungsfreien Wegfalls der vollzogenen einstweiligen Verfügung nicht adressiert. Das gilt schon mit Rücksicht auf das zwischen den Parteien anhängige Hauptsacheverfahren, das aus den unterschiedlichsten Gründen selbst bei einem Obsiegen der Verfügungsklägrin im vorläufigen Rechtsschutz zu deren Lasten ausgehen kann. Beispielsweise kann die Verletzungsfrage anders beurteilt werden, weil im Hauptsacheverfahren ein Sachverständiger hinzugezogen wird, oder das Klageschutzrecht kann eine Einschränkung erfahren, die die Schutzrechtsverletzung entfallen lässt oder vollständig gelöscht werden.

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Nachdem die Vorschrift des § 945 ZPO im Zusammenhang mit den durch die Bürgschaft abgedeckten Sicherungsfällen in der Erklärung vom 10.09.2019 keinerlei Erwähnung findet, bietet das in die Bürgschaftsurkunde wörtlich übernommene Urteilsrubrum des Landgerichts, in dem das einstweilige Verfügungsverfahren zur Sprache kommt, den einzigen möglichen Anhaltspunkt für eine ggf. erweiternde Auslegung der Sicherungsregelung im Bürgschaftsvertrag. Ob dieser weitgehend äußerliche Anhaltspunkt jedoch ausreicht, um die für die Bürgschaft klar definierten Sicherungsszenarien einer Aufhebung oder Abänderung des landgerichtlichen Unterlassungsausspruchs weitherzig dahin auszulegen, dass mit ihnen auch ein Wirkungsverlust der Unterlassungsanordnung infolge rechtskräftig abgewiesener oder (z.B. nach Patentwiderruf) freiwillig zurückgenommener Hauptsacheklage erfasst ist, erscheint mindestens zweifelhaft. Da sich die Verfügungsbeklagten auf eine rechtliche Auseinandersetzung mit ungewissem Ausgang nicht einzulassen brauchen, erweist sich die Bankbürgschaft der Verfügungsklägerin als unzureichend.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.