Oberlandesgericht Düsseldorf, 2 U 1/19 (Kart)

G r ü n d e

Die Antragstellerin, ein Gasversorgungsunternehmen, begehrt von der Antragsgegnerin, einer Kommune in Nordrhein-Westfalen, die Unterlassung der unveränderten Fortsetzung eines eingeleiteten, auf die Vergabe einer Gasnetzkonzession gerichteten Verfahrens, in dem Bieterunternehmen der Antragsgegnerin zugleich ein Angebot auf Gründung eines gemeinsamen Unternehmens unterbreiten konnten.

Die Antragsgegnerin machte mit Veröffentlichung im Bundesanzeiger vom 18.10.2018 (Anlage Ast 1) das Auslaufen des derzeit noch mit der Antragstellerin bestehenden Wegenutzungsvertrags für das Gasverteilnetz der allgemeinen Versorgung auf ihrem Gebiet zum 31.12.2020 öffentlich bekannt. Unter Ziffer 4 der Bekanntmachung hieß es wie folgt:

„Die Gemeinde erwägt im Zusammenhang mit der Durchführung des Verfahrens zum Neuabschluss eines Gaskonzessionsvertrages (nachfolgend nur „Gaskonzessionsverfahren“ genannt) die Gründung eines Energieversorgungsunternehmens, das zukünftig Inhaber der qualifizierten Wegenutzungsrechte (Gas) werden soll. Hierfür sucht die Gemeinde einen qualifizierten Kooperationspartner, der im Wege eines einstufigen Verfahrens ausgewählt werden soll. Dies bedeutet, dass die Gemeinde das Gaskonzessionsverfahren mit der Auswahl eines Kooperationspartners verbindet. Die Kooperation wird indes nur umgesetzt, wenn der Kooperationspartner auf Grundlage der für die Gaskonzession festgelegten Auswahlkriterien das beste Angebot abgibt. Qualifizierte Energieversorgungsunternehmen, die Interesse an einer Kooperation mit der Gemeinde haben, werden aufgefordert, ihr Interesse gegenüber der Gemeinde zu bekunden.“

Die Antragstellerin bekundete mit Schreiben vom 17.12.2018 (Anlage Ast 2) ihr Interesse an dem Konzessionsvertrag sowie an der Gründung eines gemeinsamen Energieversorgungsunternehmens gemäß Ziffer 4 der Bekanntmachung.

Am 04.07.2019 ging der Antragstellerin der 1. Verfahrensbrief der Antragsgegnerin (Anlage Ast 4) zu. Darin hieß es unter anderem:

„Die Gemeinde ist an Angeboten zur Umsetzung einer energiewirtschaftlichen Kooperation („Kooperationsangebot“) ergänzend zu den Angeboten zum Abschluss eines Gaskonzessionsvertrages („Konzessionsangebot“) interessiert. Ziel der Gemeinde ist es, die Möglichkeit zu haben, mit dem Unternehmen, das den Zuschlag auf sein Konzessionsangebot erhält, eine energiewirtschaftliche Kooperation umzusetzen. Den Bietern steht es aus Rechtsgründen selbstverständlich frei, ob sie ein entsprechendes Kooperationsangebot zusammen mit ihrem Konzessionsangebot einreichen und wie dieses ggf. ausgestaltet ist. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass etwaige Kooperationsangebote in den Bewertungskriterien für die Entscheidung über die Bezuschlagung eines Konzessionsangebotes keine Berücksichtigung finden.

Eingereichte Kooperationangebote sollen unter dem Gesichtspunkt der Verfahrenseffizienz in dem Verfahren zur Vergabe der Gaskonzession mit erörtert werden. […]

Unternehmen, die an dem Abschluss eines Konzessionsvertrags mit der Gemeinde interessiert sind, werden hiermit aufgefordert unter Berücksichtigung der in diesem Schreiben festgelegten Bewerbungsbedingungen ein indikatives Angebot (Eingangsangebot) abzugeben und Eignungsnachweise einzureichen.

Die Gemeinde fordert die Bieter hiermit gleichfalls zur Einreichung der indikativen Kooperationsangebote auf, sofern der Bieter an der Abgabe eines solchen interessiert ist. […]“

Mit einem an die Antragsgegnerin gerichteten Schreiben vom 19.07.2019 (Anlage Ast 7), dessen fristgerechten Eingang am selben Tag die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin per E-Mail bestätigten (ebenfalls Anlage Ast. 7), rügte die Antragstellerin die von der Antragsgegnerin bekannt gemachte Vorgehensweise bei der Auswahl eines Konzessions- und Kooperationspartners. Sie formulierte ihre Beanstandung wie folgt:

„Wir rügen, dass die … keine Kriterien für die Gestaltung und spätere Auswertung der von ihr abgefragten Kooperationsangebote aufgestellt hat.

Auch für die Suche nach einem Kooperationspartner gilt der Maßstab der Transparenz und Diskriminierungsfreiheit. Der Gemeinde steht es dabei zwar frei, die Suche nach einem Kooperationspartner getrennt vom Abschluss des Konzessionsvertrages (sogenanntes zweistufiges Verfahren) durchzuführen. Vorliegend wurde von der … jedoch weder das einstufige noch das zweistufige Verfahren gewählt. Es fehlt vollständig an einer transparenten, Art und Umfang der Beteiligung, der gewünschten Einwirkungsmöglichkeiten und Mitwirkungsrechte darlegenden Beschreibung.

[…]

Um eine transparente und diskriminierungsfreie Auswahl eines Kooperationspartners zu gewährleisten, muss die … auch hierfür Auswahlkriterien aufstellen. Dies ist auch erforderlich, damit wir – woran wir ein hohes Interesse haben, ein den Vorstellungen und Bedürfnissen der … möglichst optimal entsprechendes Angebot abgeben können.“

Die Antragsgegnerin half der Rüge mit einem Schreiben vom 04.09.2019 (Anlage Ast 9), das der Antragstellerin am 13.09.2019 zuging, durch Vorlage eines überarbeiteten 1. Verfahrensbriefs (Anlage Ast 11) nur teilweise ab. In dem geänderten Verfahrensbrief hieß es nunmehr unter anderem wie folgt:

„An dem Abschluss eines neuen Gaskonzessionsvertrags interessierte Energieversorgungsunternehmen sowie Unternehmen, die zusätzlich an einer Kooperation mit der Gemeinde interessiert sind, wurden in der Bekanntmachung und der später erfolgten Berichtigung aufgefordert, ihr Interesse bis zum 30.04.2019 gegenüber der Gemeinde schriftlich zu bekunden. Dieser Aufforderung kamen mehrere Unternehmen (nachfolgend: „Bieter“) nach.

Nach Ablauf der vorgenannten Interessenbekundungsfrist führt die Gemeinde nunmehr das Verfahren zum Neuabschluss eines Konzessionsvertrages im Sinne der §§ 46 ff. Energiewirtschaftsgesetz (im Folgenden: „EnWG“) sowie das Verfahren zur Suche nach einem geeigneten Kooperationspartner durch. Mit diesem Schreiben teilt die Gemeinde den interessierten Bietern die Bedingungen des weiteren Verfahrens mit und fordert diese zur Abgabe eines Angebotes für den Neuabschluss eines Konzessionsvertrages für das Gasnetz sowie zur Abgabe eines Angebotes für die Umsetzung einer energiewirtschaftlichen Kooperation auf.

B. ANWENDBARE RECHTSVORSCHRIFTEN, ÜBERBLICK DES GEPLANTEN VERFAHRENSGANGS

[...]

2. Erörterung von Kooperationsmodellen (fakultativ)

Parallel zu dem Gas-Konzessionsverfahren besteht für interessierte Unternehmen die Möglichkeit, mit der Gemeinde ein Kooperationsmodell zu erörtern. Die Erörterung etwaiger Kooperationsvorschläge ist nicht Gegenstand des Gas-Konzessionsverfahrens gemäß Ziffer 1. Eingereichte Kooperationsvorschläge sollen allein unter dem Gesichtspunkt der Verfahrenseffizienz parallel mit dem Gas-Konzessionsverfahren mit erörtert werden. Die Vergabe ausschreibungspflichtiger Aufträge oder Dienstleistungskonzessionen im Sinne des GWB ist nicht Gegenstand der Erörterung etwaiger Kooperationsmodelle.

Die Gemeinde ist grundsätzlich bereit sich in der Größenordnung von bis zu 75 % des Wertes der Eigentümerrolle des in … belegenen Gasverteilnetzes zu investieren. Die Investition kann aus Sicht der Gemeinde in Form einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung an einer örtlichen, von dem im Gas-Konzessionsverfahren obsiegenden Bieter zu gründenden Netzeigentumsgesellschaft oder einer Beteiligung an dem im Gas-Konzessionsverfahren Bieter selbst oder einem mit diesem iSd §§ 15 ff. AktG verbundenen Unternehmen erfolgen. Eine unmittelbare kapitalmäßige und gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Gemeinde an der Netzbetreiberrolle wird nicht angestrebt.

Für den Fall, dass von entsprechend interessierten Unternehmen ein Kooperationsvorschlag eingereicht wird, soll dieser in jedem Fall so ausgestaltet sein, dass damit keine Auswirkungen auf das Gas-Konzessionsangebot einschließlich des Konzessionsvertrages und des Netzbewirtschaftungskonzeptes verbunden sind. Die Gemeinde ist also nur an solchen Kooperationen interessiert, im Rahmen derer der Bieter den Netzbetrieb genauso umsetzt, wie er ihn im Falle der „reinen“ Konzessionierung seines Unternehmens umsetzen würde. Zur Gewährleistung dieser Maßgabe ist die Gemeinde - sofern im Rahmen des jeweiligen Kooperationsvorschlags relevant - ihrerseits bereit, sich im Rahmen einer möglichen gesellschaftsrechtlichen Beteiligung zu verpflichten, an der Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Konzessionsvertrag einschließlich der Umsetzung der im Netzbewirtschaftungskonzept als Mitgesellschafterin vorgesehenen Maßnahmen in dem erforderlichen Maße mitzuwirken und die entsprechenden Beschlüsse zu fassen. Die Konditionen etwaiger Kooperationsvorschläge sollen durchgängig marktüblich und angemessen sein. Vorzugskonditionen zugunsten der Gemeinde sind ausdrücklich nicht erwünscht und werden ggf. zurückgewiesen.

Den Bietern im Gas-Konzessionsverfahren steht es frei, ob sie einen entsprechenden Kooperationsvorschlag einreichen. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass etwaige Kooperationsvorschläge bei der Entscheidung über die Bezuschlagung eines Konzessionsangebotes keinerlei Berücksichtigung finden.

Die Gemeinde plant die Erörterung möglicher Kooperationsvorschläge unter Berücksichtigung des geplanten Ablaufs des Gas-Konzessionsverfahrens wie folgt zu strukturieren:

1. Einreichung eines indikativen Kooperationsvorschlages mit Frist bis zum 11.10.2019;

2. Durchführung eines Erörterungsgespräches auf Grundlage des indikativen Kooperationsvorschlages in der KW 44;

3. Bedarfsweise: Durchführung eines weiteren Erörterungsgespräches (voraussichtlich am 14.11.2019) auf Grundlage der Ergebnisse des ersten Erörterungsgespräches:

4. Ggf. Einreichung eines verbindlichen Kooperationsangebotes mit Frist bis zum 13.12.2019; bei einem von der Gemeinde noch zu benennenden Notar.

Der Notar wird von der Gemeinde angewiesen auch ihr gegenüber keinerlei Auskunft zu erteilen, ob und ggf. welches Unternehmen ein Kooperationsangebot eingereicht hat.

Änderungen des geplanten Ablaufs einschließlich der entsprechenden Zeitangaben bleiben Vorbehalten.

[...]

Sofern ein Bieter beabsichtigt, einen Kooperationsvorschlag einzureichen, gelten die unter B. 1 dargestellten Fristen und Termine unter dem Gesichtspunkt der Verfahrenseffizienz gleichermaßen. Inhaltlich sollte ein Kooperationsvorschlag möglichst so detailliert ausgearbeitet sein, dass die für die Gemeinde relevanten rechtlichen und wirtschaftlichen Aspekte vollständig nachvollzogen und gemeinsam mit dem Bieter im weiteren Verlauf effizient erörtert werden können.

[...]

Eine Bewertung der Kooperationsvorschläge findet nicht statt. Der Umstand, ob und ggf. welche Kooperationsvorschläge eingereicht werden, findet insbesondere auch bei der Bewertung der Konzessionsangebote weder unmittelbar noch mittelbar Berücksichtigung.“

Die Antragstellerin hat daraufhin mit einer am 27.09.2019 beim Landgericht Düsseldorf eingegangenen Antragsschrift den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt. Sie hat die Ansicht vertreten, dass das von der Antragsgegnerin gewählte Verfahren zur Suche eines Kooperationspartners, das weder dem anerkannten einstufigen noch dem anerkannten zweistufigen Verfahren entspreche, intransparent und diskriminierend sei. Es bestehe die Gefahr, dass sich die Antragsgegnerin den Kooperationspartner willkürlich aussuche, weil sie keine Auswahlkriterien zur Bewertung der Kooperationsvorschläge festgelegt habe. Durch das von der Antragsgegnerin gewählte Verfahren sei nicht sichergestellt, dass sie den am besten bewerteten Kooperationsvorschlag bezuschlage. Wenn keine Bewertung der Kooperationsvorschläge stattfinde, könnten Bieter zudem nicht erkennen, worauf es der Antragsgegnerin bei der Auswahl des Netzbetreibers ankomme. Die Verfahrensgestaltung verstoße wegen der unzureichenden Trennung von Konzessions- und Kooperationsverfahren gegen das Diskriminierungsverbot. Weil die Vorstellung und Erörterung von Konzessionsangeboten und Kooperationsvorschlägen parallel liefen, wirke ein Kooperationsvorschlag für reine Konzessionsangebote diskriminierend. Die Informationen aus den indikativen Angeboten könnten die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin im Konzessionsvergabeverfahren beeinflussen. Die vorgesehene Einreichung verbindlicher Kooperationsvorschläge bei einem Notar biete hiervor keinen hinreichenden Schutz. Das habe letztlich zur Folge, dass faktisch keine Freiwilligkeit bezüglich der Einreichung eines Kooperationsvorschlags bestehe. Das laufe auf ein Konzessionierungsverfahren mit dem unzulässigen Kriterium „gesellschaftsrechtliche Beteiligung“ hinaus. Die Verfahrensgestaltung eröffne der Antragsgegnerin je nach Kooperationsangebot zudem den unzulässigen nachträglichen Austausch des Vertragspartners im Konzessionierungsverfahren. Ihr, der Antragstellerin, stehe gegen die Antragsgegnerin daher ein Unterlassungsanspruch aus §§ 46, 47 EnWG und aus §§ 33 Abs. 1 und 2, 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB zu.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. der Antragsgegnerin wird es im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt, das mit Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger vom 18.10.2018 eingeleitete Gaskonzessionierungsverfahren auf dem Gebiet der … auf Grundlage des Verfahrensbriefes vom Juli 2019 in Gestalt des aktualisierten Verfahrensbriefes vom September 2019 fortzusetzen, bevor sie nicht der mit Schreiben vom 19.07.2019 (Anlage ASt 7) erhobenen und mit der Antragsschrift weiterverfolgten Rüge der Antragstellerin abgeholfen hat,

2. der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehende Verpflichtung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von € 250.000 (in Worten: zweihundertfünfzigtausend Euro), ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monate, zu vollziehen an dem Bürgermeister G., angedroht.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass der Antragstellerin kein Verfügungsanspruch zustehe. Die von ihr, der Antragsgegnerin, gewählte Verfahrensweise sei nicht verboten. Das Gesellschaftsbeteiligungsverfahren habe keinen Einfluss auf das Gaskonzessionsverfahren. Die Verfahren seien voneinander abgrenzbar. Der Inhalt des Konzessionsangebots und des dahinterliegenden Netzbewirtschaftungsmodells bleibe von einem etwaigen Kooperationsangebot unberührt. Es sei ausgeschlossen, dass Erwägungen des Gesellschaftsbeteiligungsvorhabens den Prozess und die Entscheidung des Konzessionsverfahrens inhaltlich beeinflussten. Das Gesellschaftsbeteiligungsvorhaben unterliege nur den rechtlichen Vorgaben des europäischen Primärrechts. Den danach maßgeblichen Grundsätzen der Transparenz und der Diskriminierungsfreiheit werde genügt.

Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit Urteil vom 06.12.2019 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass das von der Antragsgegnerin gewählte Verfahren nicht deshalb zu beanstanden sei, weil es den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zu sogenannten ein- oder zweistufigen Verfahren nicht entspreche. Die von der Antragsgegnerin mit Blick auf das Gaskonzessionsverfahren getroffenen Vorkehrungen für die Abgabe von Kooperationsangeboten reichten aus, um eine transparente und diskriminierungsfreie Vergabe der Gaskonzession sicherzustellen. Soweit die Antragstellerin die Verknüpfung des Konzessionsverfahrens mit dem des etwaigen Abschlusses einer Kooperation beanstande, sei ihr Einwand unbegründet, weil die Entscheidung über die Kooperation nicht Gegenstand des Konzessionsverfahrens sei. Für den von der Antragstellerin befürchteten Austausch des Vertragspartners der Gasnetzkonzession fehle es an Anhaltspunkten.

Gegen das ihr am 09.12.2019 zugestellte landgerichtliche Urteil hat die Antragstellerin am 20.12.2019 Berufung beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt, die sie mit einem am 06.02.2020 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Die Antragstellerin rügt das landgerichtliche Urteil als fehlerhaft und ist der Ansicht, dass die Antragsgegnerin ihre Marktmacht missbrauche, um sich Kooperationsangebote unterbreiten zu lassen, die sie anderenfalls nicht erhalten würde. Mangels Aufstellung transparenter Auswahlkriterien und mangels Eröffnung von Nachprüfungsmöglichkeiten mit Blick auf die etwaige Begründung einer Kooperation werde den Transparenzanforderungen nicht genügt. Durch die Verknüpfung mit der Suche nach einem Kooperationspartner bestehe für das Konzessionsvergabeverfahren die Gefahr einer Vorfestlegung und damit die einer Diskriminierung. In Letzterem drohe zudem der unzulässige Austausch des Vertragspartners.

Die Antragstellerin beantragt,

das Urteil des LG Düsseldorf vom 06.12.2019 (Az. 37 O 129/19 [Kart]) abzuändern und folgende einstweilige Verfügung zu erlassen:

1. Der Antragsgegnerin wird es im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt, das mit Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger vom 18.10.2018 eingeleitete Gaskonzessionierungsverfahren auf dem Gebiet der … auf Grundlage des Verfahrensbriefes vom Juli 2019 in Gestalt des aktualisierten Verfahrensbriefes vom September 2019 fortzusetzen, bevor sie nicht der mit Schreiben vom 19.07.2019 (Anlage ASt 7) erhobenen und mit der Antragsschrift weiterverfolgten Rüge der Antragstellerin abgeholfen hat.

2. Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehende Verpflichtung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von € 250.000 (in Worten: zweihundertfünfzigtausend Euro), ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monate, zu vollziehen an dem Bürgermeister G., angedroht.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Weder beruht das angefochtene Urteil auf einem Rechtsfehler, § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO.

Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist gemäß § 47 Abs. 5 Satz 1 und 2 EnWG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Antragstellerin hat insbesondere die Frist von 15 Kalendertagen, die gemäß § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG zwischen dem Zugang der Nichtabhilfemitteilung und der Antragstellung maximal liegen darf, eingehalten.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist jedoch unbegründet. Der Antragstellerin steht kein Verfügungsanspruch gemäß § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG i.V.m. §§ 935, 940 ZPO zu. Die Antragstellerin hat die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs aus §§ 33 Abs. 1 und 2, 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB i.V.m. §§ 46, 47 EnWG nicht glaubhaft gemacht.

Erste Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch der Antragstellerin aus §§ 33 Abs. 1 und 2, 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB i.V.m. §§ 46, 47 EnWG ist, dass sie die beanstandeten Rechtsverletzungen durch Nichtbeachtung der Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens, die Gegenstand des Verfügungsverfahrens nach § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG i.V.m. §§ 935, 940 ZPO sind, gemäß § 47 Abs. 1 und Abs. 2 EnWG rechtzeitig und ordnungsgemäß gerügt hat. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Antragstellerin diese Anforderungen erfüllt hat.

Die mit Schreiben vom 19.07.2019 von der Antragstellerin erhobene Rüge ist zwar rechtzeitig erhoben worden. Nach § 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG müssen Rechtsverletzungen, die aus der Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG erkennbar sind, innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Mitteilung gerügt werden. Die fristauslösende Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG war hier der 1. Verfahrensbrief der Antragsgegnerin, der der Antragstellerin am 04.07.2019 zugegangen ist. Erst aus dem Verfahrensbrief und nicht schon aus der vorausgegangenen Bekanntmachung gemäß § 46 Abs. 3 EnWG war für interessierte Unternehmen ersichtlich, wie die Verfahren der Konzessionsvergabe und der Suche nach einem Kooperationspartner durchgeführt werden sollen und dass die Antragsgegnerin auf die Festlegung von Auswahlkriterien für etwaige Kooperationsangebote verzichtet. Das Rügeschreiben der Antragstellerin ging der Antragsgegnerin sodann am 19.07.2019 und damit noch innerhalb von 15 Kalendertagen zu.

Fraglich ist jedoch, ob die im Schreiben vom 19.07.2019 enthaltene Rüge den an sie nach § 47 Abs. 1 Satz 2 EnWG zu stellenden Anforderungen genügt. Nach § 47 Abs. 1 Satz 2 EnWG ist die Rüge in Textform gegenüber der Gemeinde zu erklären und zu begründen. Zur Erfüllung des Begründungserfordernisses muss der Antragsteller einen konkreten Rechtsverstoß im Verfahren nach § 46 Abs. 1 bis 4 EnWG beschreiben und substantiiert begründen (KG, Urteil vom 25.10.2018 – 2 U 18/18 EnWG, zitiert nach juris, Tz. 53; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.08.2019 – 6 U 109/18 Kart, zitiert nach juris, Tz. 140; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.06.2019 – 2 U 218/18, zitiert nach juris, Tz. 75; Czernek, EnWZ 2018, 99, 102). Es genügt nicht, pauschal die Fehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens zu beanstanden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.08.2019 – 6 U 109/18 Kart, zitiert nach juris, Tz. 140; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.06.2019 – 2 U 218/18, zitiert nach juris, Tz. 74).

Hier lassen sich dem Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung insgesamt acht Gesichtspunkte entnehmen, unter denen sie das von der Antragsgegnerin durchgeführte Verfahren beanstandet. In ihrem Rügeschreiben vom 19.07.2019 führt sie jedoch nicht diese Beanstandungen auf, sondern nimmt nach dem Wortlaut des Schreibens nur daran Anstoß, dass die Antragsgegnerin keine Kriterien für die Gestaltung und spätere Auswertung der von ihr abgefragten Kooperationsangebote aufgestellt hat. Das Konzessionierungsverfahren, auf das sich die Rüge nach dem Wortlaut des § 47 Abs. 1 Satz 1 EnWG beziehen muss, wird nur beiläufig im Zusammenhang mit dem sogenannten einstufigen und sogenannten zweistufigen Verfahren erwähnt.

Ordnungsgemäß ist die Rüge vom 19.07.2019 daher nur dann, wenn sie im Verfahrenskontext gemäß §§ 133, 157 BGB dahingehend ausgelegt werden kann, dass es der Antragstellerin mit ihr darum geht, die Ausgestaltung der Suche nach einem Kooperationspartner und die Art und Weise der Verbindung dieses Verfahrens mit dem Konzessionsvergabeverfahren als eine Rechtsverletzung im Konzessionierungsverfahren zu beanstanden. Der zeitlich weit vorverlagerte, spezielle Eilrechtsschutz nach § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG i.V.m. §§ 935, 940 ZPO ist ausweislich von § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 EnWG auf das Verfahren nach § 46 Abs. 1 bis 4 EnWG bezogen und lässt nur die Prüfung hierauf bezogener Rügen zu (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.08.2019 – 6 U 109/18 Kart, zitiert nach juris, Tz. 109 f.; a.A. möglicherweise OLG Dresden, Urteil vom 18.09.2019 – U 1/19 Kart). Für andere Rügen ist dieses Verfahren, das mit Blick auf den Verfügungsgrund und die Anforderungen an einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch nach § 33 Abs. 2 GWB Erleichterungen schafft, siehe § 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG, nicht vorgesehen. Bei den von der Antragstellerin in der Antragsschrift ausformulierten Beanstandungen dürfte es sich sodann nicht um eigenständige Rügen, die verspätet wären, handeln, sondern um rechtliche und tatsächliche Begründungselemente der mit Schreiben vom 19.07.2019 angebrachten Rüge. Konkretisierende Begründungselemente müssen wie auch eine detaillierte rechtliche Würdigung noch nicht in der textförmlichen Rüge enthalten sein (OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.08.2019 – 6 U 109/18 Kart, zitiert nach juris, Tz. 140; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.06.2019 – 2 U 218/18, zitiert nach juris, Tz. 75).

Der Senat braucht die hier aufgeworfenen Fragen nicht zu entscheiden. Selbst im Falle einer ordnungsgemäßen Rüge scheitert der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung jedenfalls daran, dass die Antragstellerin keinen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht hat.

Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch aus §§ 33 Abs. 1 und 2, 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB i.V.m. §§ 46, 47 EnWG ist eine Rechtsverletzung im Konzessionierungsverfahren durch Nichtbeachtung der Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens nach § 46 Abs. 1 bis 4 EnWG. Eine solche Rechtsverletzung hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht.

Durch die von der Antragsgegnerin gewählte Vorgehensweise werden in Bezug auf das Konzessionierungsverfahren die Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens nach § 46 Abs. 1 bis 4 EnWG nicht verletzt. Nach dem Inhalt des 1. Verfahrensbriefs und dem Inhalt der diesem beigefügten Unterlagen, auf den abzustellen ist, weil es sich bei diesen Dokumenten um die nach § 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG für die Beurteilung maßgebliche Mitteilung handelt (vgl. KG, Urteil vom 25.10.2018 – 2 U 18/18 EnWG, zitiert nach juris, Tz. 31 f.; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.06.2019 – 2 U 218/18, zitiert nach juris, Tz. 56), lässt das Verfahren der Suche nach einem Kooperationspartner das Konzessionsvergabeverfahren unberührt. Dass die Antragstellerin das Konzessionierungsverfahren und das Verfahren der Suche nach einem Kooperationspartner als eine Einheit begreift und die Antragsgegnerin beide Verfahren zeitgleich durchführt, ändert nichts daran, dass beide Verfahren unterschiedlichen rechtlichen Regeln unterliegen und rechtlich getrennt zu betrachten sind. Während sich das Konzessionsvergabeverfahren nach §§ 46, 47 EnWG richtet, gelten für das Verfahren der Suche nach einem Kooperationspartner die Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung nach europäischem Primärrecht. Auswirkungen des Verfahrens der Suche nach einem Kooperationspartner auf das Verfahren der Konzessionsvergabe sind nicht erkennbar. Der für die Auswahl eines zukünftigen Konzessionärs maßgebliche Kriterienkatalog der Antragsgegnerin (Anlage Ast 6), der dem 1. Verfahrensbrief als Anlage 2 beigefügt war, enthält keine Verbindungen zu der Suche nach einem etwaigen Kooperationspartner. Die Antragstellerin beruft sich hierauf auch nicht. Der überarbeitete 1. Verfahrensbrief der Antragsgegnerin schließt solche Verbindungen sogar ausdrücklich aus.

Vor diesem Hintergrund ist zu den von der Antragstellerin mit der Antragsschrift angesprochenen Gesichtspunkten ergänzend zu den zutreffenden landgerichtlichen Erwägungen nur noch Folgendes auszuführen:

1. Dass das von der Antragsgegnerin gewählte Verfahren der Vergabe der Gasnetzkonzession und der Suche nach einem Kooperationspartner weder dem bekannten sogenannten zweistufigen noch dem bekannten sogenannten einstufigen Verfahren entspricht, ist für sich weder intransparent noch diskriminierend. Ein sich auf diese beiden Verfahren beschränkender Numerus clausus zulässiger Verfahrensarten ist dem Gesetz nicht zu entnehmen.

2. Die von der Antragstellerin gesehene Gefahr, dass sich die Antragsgegnerin den Kooperationspartner mangels festgelegter Auswahlkriterien willkürlich aussucht, berührt das Konzessionierungsverfahren nicht. Im Übrigen ist eine solche Gefahr auch zu verneinen, weil die Antragsgegnerin nach der von ihr mitgeteilten Verfahrensweise ausschließlich ein etwaiges Kooperationsangebot des im Konzessionsvergabeverfahren obsiegenden Unternehmens annehmen kann. Sie hat insoweit, in Bezug auf das Unternehmen, also keine Auswahl. Sie bleibt aber frei darin, ob sie ein etwaiges Kooperationsangebot annimmt. Zur Annahme eines ihr nicht zusagenden Kooperationsangebots des im Konzessionsvergabeverfahren obsiegenden Unternehmens ist sie nicht verpflichtet.

3. Die Sorge der Antragstellerin, dass durch die von der Antragsgegnerin gewählte Vorgehensweise nicht gewährleistet ist, dass die Antragsgegnerin den am besten bewerteten Kooperationsvorschlag bezuschlagt, lässt einen Zusammenhang mit dem Konzessionsvergabeverfahren ebenfalls nicht erkennen. Im Übrigen bewertet die Antragsgegnerin die Kooperationsvorschläge nach dem von ihr gewählten Verfahren gar nicht vergleichend. Das Unterbleiben eines Angebotsvergleichs wird dadurch ausgeglichen, dass die Antragsgegnerin ein Kooperationsangebot, das ihr nicht zusagt, nicht annehmen muss.

4. Die Bedenken der Antragstellerin, dass die Bieter mangels Festlegung von Bewertungskriterien für die Kooperationsangebote nicht erkennen könnten, worauf es der Antragsgegnerin bei der Auswahl des Netzbetreibers ankommt, sind nicht gerechtfertigt. Die Antragsgegnerin hat das Verfahren nach dem Inhalt ihres 1. Verfahrensbriefs richtigerweise so ausgestaltet, dass ein etwaiger Kooperationsvorschlag keine Auswirkungen auf die Auswahl des Gasnetzkonzessionärs hat. Auf einen Kooperationsvorschlag kommt es für das Konzessionsvergabeverfahren nicht an. Dies gilt dann auch für das Fehlen von Bewertungskriterien für Kooperationsvorschläge.

5. Die von der Antragstellerin angenommene Diskriminierung durch eine unzureichende Trennung des Konzessionsvergabeverfahrens vom Verfahren zur Suche nach einem Kooperationspartner besteht nicht. Soweit die Antragstellerin damit das Gebot der organisatorischen und personellen Trennung zwischen Vergabestelle und einer von ihr abhängigen, als Bieter auftretenden Einheit (vgl. BGH, Beschluss vom 18.10.2016 – KZB 46/15, zitiert nach juris, Tz. 40) anspricht, greift dieses hier nicht ein. Die Antragsgegnerin beteiligt sich nicht mit einer von ihr abhängigen Einheit – sei es ein Eigenbetrieb oder eine Gesellschaft in der Form des Privatrechts – am Konzessionsvergabeverfahren. Darüber hinaus bestehen nach der gemäß § 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG maßgeblichen Mitteilung, dem 1. Verfahrensbrief, abgesehen von der zeitlichen Parallelität keine Verbindungen zwischen den beiden Verfahren.

6. Eine Diskriminierung für reine Konzessionsangebote ist nach der von der Antragsgegnerin mitgeteilten Verfahrensgestaltung, anders als die Antragstellerin meint, nicht erkennbar. Den Zuschlag soll das beste Konzessionsangebot erhalten, unabhängig davon, ob zusätzlich auch noch ein Kooperationsangebot abgegeben wird. Daher ist unschädlich, dass die Vorstellung und Erörterung indikativer Angebote parallel verläuft. Insofern kann offen bleiben, ob sich die Antragstellerin, die nicht nur ein reines Konzessionsangebot, sondern auch ein Kooperationsangebot abgeben möchte, auf diesen Gesichtspunkt überhaupt berufen kann.

7. Dass die Antragsgegnerin nach dem von ihr vorgesehenen Verfahrensablauf Kenntnis davon erlangt, welche Teilnehmer des Konzessionierungsverfahrens indikative Angebote im Verfahren der Suche nach einem Kooperationspartner abgeben, ist unschädlich. Gleiches gilt für den Umstand, dass nach der überarbeiteten Fassung des 1. Verfahrensbriefs gewisse Unsicherheiten verbleiben, wann der Notar die verbindlichen Kooperationsangebote, die bei ihm einzureichen sind, an die Antragsgegnerin aushändigt. Zum einen ist die von der Antragstellerin befürchtete Manipulation selbst bei Berücksichtigung dieser Umstände nicht zwingend in der mitgeteilten Verfahrensweise angelegt (vgl. auch KG, Urteil vom 25.10.2018 – 2 U 18/18 EnWG, zitiert nach juris, Tz. 30-32). Zum anderen ist die Annahme einer Manipulationsgefahr für das Konzessionierungsverfahren auch nicht gerechtfertigt. Es handelt sich um eine Spekulation ins Blaue hinein. Anknüpfungstatsachen macht die Antragstellerin insoweit nicht glaubhaft. Soweit sich die Antragstellerin für ihre Ansicht auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden (OLG Dresden, Urteil vom 18.09.2019 – U 1/19 Kart) beruft, lag dieser ein anderer Sachverhalt zugrunde. Anders als die Gemeinde dort hat die Antragsgegnerin hier nicht den Eindruck erweckt, dass die Abgabe eines Kooperationsangebots in irgendeiner Form für das Konzessionsvergabeverfahren entscheidungsrelevant sein könnte. Das Gegenteil ist der Fall. Im Übrigen ist anzumerken, dass sich das Oberlandesgericht Dresden auf eine Entscheidung des Senats (Urteil vom 13.06.2018 – VI-2 U 7/16) beruft, in der die Frage, welche Bedeutung dem Gebot organisatorischer und personeller Trennung im Verhältnis verschiedener Verfahren zueinander zukommt – dort Konzessionsvergabeverfahren und Verfahren auf Abschluss eines Konsortialvertrags –, ausdrücklich offen geblieben ist (vgl. Senat, a.a.O., zitiert nach juris, Tz. 98).

8. Nicht ersichtlich ist schließlich, warum es aufgrund der Verfahrensgestaltung der Antragsgegnerin zu einem unzulässigen nachträglichen Austausch des Vertragspartners im Konzessionierungsverfahren kommen sollte. In der maßgeblichen Mitteilung der Antragsgegnerin ist eine solche Entwicklung nicht zwingend angelegt (vgl. zu lediglich potenziellen Rechtsverletzungen auch KG, Urteil vom 25.10.2018 – 2 U 18/18 EnWG, zitiert nach juris, Tz. 31). Der Inhalt des 1. Verfahrensbriefs der Antragsgegnerin spricht vielmehr dagegen.

Soweit die Antragstellerin erstmals mit der Berufungsbegründung geltend macht, die Antragsgegnerin missbrauche ihre Marktmacht, um sich Kooperationsangebote unterbreiten zu lassen, die sie anderenfalls nicht erhalten würde, ist dies keine Rüge, die im Eilrechtsschutz nach § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG i.V.m. §§ 935, 940 ZPO zu verfolgen ist und mit der die Antragstellerin ihr Antragsziel erreichen könnte. Soweit sie schließlich erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat aus der Verfahrensgestaltung der Antragsgegnerin einen Verstoß gegen § 3 KAV abgeleitet hat, ist das anhand des Inhalts des 1. Verfahrensbriefs der Antragsgegnerin nicht nachzuvollziehen. Es ist im Übrigen nicht ersichtlich, warum eine etwaige Kooperation von der Antragsgegnerin nicht marktüblich zu honorieren sein sollte.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt, da die Antragstellerin unterlegen ist, aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG auf 100.000 € festgesetzt.

Dr. Maimann Dr. Anger Dr. Mis-Paulußen