Oberlandesgericht Düsseldorf, 2 U 15/19

G r ü n d e :

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 2 180 605 B1 (nachfolgend: Klagepatent). Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagte zuletzt auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Rückruf, Vernichtung sowie Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz dem Grunde nach in Anspruch.

Das Klagepatent wurde 29. Januar 2009 unter Inanspruchnahme der Priorität der US 108693 vom 27. Oktober 2008 in deutscher Verfahrenssprache angemeldet. Die Offenlegung der Patentanmeldung erfolgte am 28. April 2010. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 9. Januar 2013 veröffentlicht. Im Rahmen eines durch die Beklagte angestrengten Nichtigkeitsverfahrens wurde der deutsche Teil des Klagepatents (DE 50 2009 005 919) in eingeschränktem Umfang aufrechterhalten. Die Einzelheiten des Nichtigkeitsurteils lassen sich der Anlage K 25 entnehmen. Gegen dieses Urteil des Bundespatentgerichts hat die Nichtigkeitsbeklagte (hiesige Klägerin) Berufung eingelegt.

Das Klagepatent betrifft einen Repeater und ein Verfahren zum Betrieb eines solchen Repeaters. Sein nebengeordneter Patentanspruch 2 lautet in der durch das Bundespatentgericht aufrecht erhaltenen Fassung:

„Repeater (1) zur Übertragung von Kommunikationssignalen zwischen einer Basisstation (4A) und einem Netzendgerät (5A) eines Funkübertragungsnetzes (2), insbesondere eines Mobilfunknetzes, ausgebildet als Multiband-Repeater zur Übertragung von Kommunikationssignalen unterschiedlicher Frequenzbänder (I, II),

- mit einem Sender (9), der dazu eingerichtet ist, die Kommunikationssignale zu dem Netzendgerät (5A) auszusenden,

- mit einem Sensor (11) zur Detektion eines Schaltsignals,

- sowie mit einer Steuereinheit (13), die dazu ausgebildet ist, den Sender (9) abhängig von dem Schaltsignal zwischen einem passiven und einem aktiven Betriebszustand umzuschalten, wobei seine Sendeleistung in dem passiven Betriebszustand geringer als in dem aktiven Betriebszustand ist,

dadurch gekennzeichnet, dass

der Sensor (11) dazu ausgebildet ist, für jedes Frequenzband (I, II) separat jeweils ein Schaltsignal zu detektieren, wobei die Steuereinheit (13) dazu ausgebildet ist, den Sender (9) abhängig von dem jeweiligen Schaltsignal für jedes Frequenzband (I, II) separat zwischen dem passiven und dem aktiven Betriebszustand umzuschalten, die Steuereinheit (13) dazu ausgebildet ist, den Sender (9) im passiven Betriebszustand bei einer um etwa 10-20 dB gegenüber dem aktiven Zustand reduzierten Sendeleistung zu betreiben.“

Die nachfolgend verkleinert wiedergegebene Figur 1 der Klagepatentschrift erläutert die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels. Es handelt sich um eine schematische Darstellung der Funktionsweise eines strahlungsarmen Repeaters, der als Multiband-Repeater ausgebildet ist.

Fig

Bei der Beklagten handelt es sich um ein Unternehmen der A…, einem der führenden Gesamtanbieter im Bereich Hochfrequenztechnik, die den Vertrieb ihrer Produkte durch ihre Niederlassungen und ein umfangreiches Vertriebsnetzwerk sicherstellt. Zum Produktportfolio der Beklagten gehören Repeater der Serien RUD19 (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform I) sowie RUD19-5 bzw. RUD19-5-25/25 (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform II). Während bei Repeatern der Serie RUD19-5 „Digital Repeater Module“ (DRM) zum Einsatz kommen, weisen Repeater der Serie RUD19 Repeatermodule in Gestalt von „Digital Repeater Units“ (DRU) auf. Geräte des Typs RUD19-5-25/25 stellen eine Variante des Typs RUD19-5 dar. Sie weisen ein Repeatermodul des Typs DRM 25/25 dBm auf. Mit ihrer Klage wendet sich die Klägerin gegen die Repeater der Serie RUD19, die Repeater der Produktfamilie RUD19-5 und insbesondere Repeater des Typs RUD19-5-25/25, soweit sie mehr als ein Repeatermodul (DRU oder DRM) besitzen.

Im Vorfeld des Verletzungsverfahrens strengte die Klägerin gegen die Beklagte vor dem Landgericht Düsseldorf ein selbständiges Beweisverfahren an (Az. 4c O 21/16). Im Rahmen dessen nahm der Sachverständige Patentanwalt B… die Betriebsstätte der Beklagten in Augenschein. Hinsichtlich des vollständigen Inhalts des auf dieser Grundlage beruhenden schriftlichen Sachverständigengutachtens wird auf die Anlagen K 12 bzw. BK 5 Bezug genommen.

Die Klägerin sieht im Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen in der Bundesrepublik Deutschland eine wortsinngemäße Verletzung des Klagepatents.

Die Beklagte, die um Klageabweisung gebeten hat, hat erstinstanzlich die Einrede der fehlenden Klagenkonzentration (§ 145 PatG) erhoben. Zudem hat sie eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Der in den angegriffenen Ausführungsformen vorhandene GPS-Empfänger könne zwar einen Sensor im Sinne der klagepatentgemäßen Lehre darstellen, er liefere jedoch kein erfindungsgemäßes Schaltsignal an das Steuergerät, da der Fachmann unter einem Schaltsignal ein binäres Signal (ein/aus bzw. aktiv/passiv) verstehe. Auch fände ein Umschalten von einem aktiven in einen passiven Zustand bzw. - umgekehrt - von einem passiven in einen aktiven Zustand in den angegriffenen Repeatern nicht statt. Das vom GPS-Empfänger detektierte eine GPS-Signal werde in den angegriffenen Ausführungsformen zur Einstellung aller Frequenzbänder einheitlich benutzt, so dass es auch an separaten Schaltsignalen fehle. Zudem würden in den angegriffenen Ausführungsformen nur alle Frequenzbänder zusammen und nicht voneinander getrennt umgeschaltet.

Nachdem die Beklagte dem Vortrag der Klägerin, zur Konfiguration der angegriffenen Ausführungsform II werde die – vom Sachverständigen seiner Begutachtung zu Grunde gelegte – Software „UCweb“ verwendet, in der Klageerwiderung zunächst nicht entgegengetreten war, behauptete sie erstinstanzlich mit der Duplik, bei der angegriffenen Ausführungsform II komme ausschließlich die Software „COSweb“ und nicht (auch) die Software „UCweb“ zum Einsatz. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht und in einem nachgelassenem Schriftsatz vom 18. Dezember 2018 ließ die Beklagte sodann vortragen, die angegriffene Ausführungsform II könne auch über die Software „UCweb“ konfiguriert werden, allerdings nicht nach der in der Anlage GA-21-8 beschriebenen Version, sondern nur nach der in der Anlage GA-21-7 beschriebenen aktuelleren Version von „UCweb“, die nicht den Umfang der alten Version aufweise. Dies ergebe sich bereits daraus, dass das in Anlage GA-21-8 beschriebene „UCweb“ (Version 1.97.2) über die unveränderliche IP-Adresse C… erreichbar sei. Bei der maßgeblich für den Verletzungsvorwurf in Bezug genommenen Anlage GA-21-8 könne das „UCweb“ (dort Version 1.7.5) hingegen nur über die IP-Adresse D… angesprochen werden.

Durch Urteil vom 14. Februar 2019 hat das Landgericht, nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung im Hinblick auf den zunächst ebenfalls streitgegenständlichen Unterlassungsanspruch übereinstimmend für erledigt erklärt haben, dem Klagebegehren im Übrigen entsprochen und wie folgt erkannt:

I. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin gegliedert nach Kalendervierteljahren schriftlich in geordneter Form Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie seit dem 9. Februar 2013

Repeater zur Übertragung von Kommunikationssignalen zwischen einer Basisstation und einem Netzendgerät eines Funkübertragungsnetzes, insbesondere eines Mobilfunknetzes, ausgebildet als Multiband-Repeater zur Übertragung von Kommunikationssignalen unterschiedlicher Frequenzbänder, mit einem Sender, der dazu eingerichtet ist, die Kommunikationssignale zu einem Netzendgerät auszusenden, mit einem Sensor zur Detektion eines Schaltsignals sowie mit einer Steuereinheit, die dazu ausgebildet ist, den Sender abhängig von dem Schaltsignal zwischen einem passiven und einem aktiven Betriebszustand umzuschalten, wobei seine Sendeleistung in dem passiven Betriebszustand geringer als in dem aktiven Betriebszustand ist,

angeboten, in den Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken eingeführt oder besessen hat, wenn

der Sensor dazu ausgebildet ist, für jedes Frequenzband separat jeweils ein Schaltsignal zu detektieren, wobei die Steuereinheit dazu ausgebildet ist, den Sender abhängig von dem jeweiligen Schaltsignal für jedes Frequenzband separat zwischen dem passiven und dem aktiven Betriebszustand umzuschalten, wobei die Steuereinheit dazu ausgebildet ist, den Sender im passiven Betriebszustand bei einer um etwa 10-20 dB gegenüber dem aktiven Betriebszustand reduzierten Sendeleistung zu betreiben,

und zwar unter der Angabe

a) der einzelnen Lieferungen (unter Vorlage der Rechnungen und hilfsweise Lieferscheine) mit

aa) Liefermengen, Zeiten und Preisen,

bb) Marken der jeweiligen Erzeugnisse sowie allen Identifikationsmerkmalen, wie Typenbezeichnung, Artikelbezeichnung, laufender Produktnummer,

cc) den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,

b) der einzelnen Angebote (unter Vorlage schriftlicher Angebote) mit

aa) Angebotsmengen, Zeiten und Preisen,

bb) Marken der jeweiligen Erzeugnisse sowie allen Identifikationsmerkmalen, wie Typenbezeichnung, Artikelbezeichnung, laufender Produktnummer,

cc) den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,

c) der nach den einzelnen Faktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten sowie des erzielten Gewinns,

d) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, jeweils mit der Anzahl der hergestellten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse;

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die Kosten trägt und ihn ermächtigt, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser seit dem 9. Februar 2013 durch die Handlungen gemäß Ziffer I. entstanden ist und zukünftig noch entsteht.

III. Die Beklagte wird verurteilt, die sich in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz befindlichen Repeater gemäß Ziffer I. an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben.

IV. Die Beklagte wird verurteilt, die unter Ziffer I. bezeichneten, im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen

a) zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit Zustimmung der Beklagten Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zurückzugeben und den Dritten für den Fall der Rückgabe des Erzeugnisses eine Rückzahlung des ggf. bereits bezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rücknahme zugesagt wird, und

b) endgültig zu entfernen, indem die Beklagte diese Erzeugnisse an sich nimmt oder die Vernichtung derselben beim jeweiligen Besitzer veranlasst.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klage sei zulässig. § 145 PatG stehe der Zulässigkeit trotz der zeitgleichen Erhebung zweier Verletzungsklagen (Az.: 4c O 75/17 und 4c O 76/17) nicht entgegen, da sich beide weder gegen dieselbe noch gegen gleichartige Handlungen richteten. Zwar greife die Klägerin in beiden Verfahren (unter anderem auch) Repeater der Produktfamilie RUD19-5 an. Jedoch beträfen die streitgegenständlichen Patente nicht die gleichen Bauteile der Gesamtvorrichtung „Repeater“. Während im hiesigen Verfahren Multiband-Repeater angegriffen würden, deren Sender ganz oder teilweise in einen passiven Betriebszustand geschaltet werden sollen, sei im parallelen Verfahren nur eine Vorrichtung eines Repeaters streitgegenständlich, mit der mittels einer automatischen Pegelregelung die Signalstärke im Downlink- und Uplink-Pfad überwacht und eingestellt werden könne. Daher seien in beiden Verfahren gänzlich andere Bestandteile einer Gesamtvorrichtung angegriffen. Zudem deckten sich die angegriffenen Ausführungsformen nicht vollumfänglich. Im vorliegenden Verfahren seien nur solche Repeater der Produktfamilie RUD19 angegriffen, die über mindestens zwei Repeater-Module verfügten. Im Parallelverfahren seien demgegenüber auch Repeater der Serie RUD19-5 mit nur einem Repeater-Modul streitgegenständlich.

Darüber hinaus sei die Klage auch begründet. Die angegriffenen Ausführungsformen machten wortsinngemäß von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Der Klägerin stünden daher die geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Rückruf, Vernichtung sowie Schadenersatz zu.

Bei den angegriffenen Ausführungsformen sei in Gestalt eines GPS-Empfängers ein Sensor zur Detektion eines Schaltsignals vorhanden. Der Fachmann verstehe den Begriff „Schaltsignal“ nicht ausschließlich binär im Sinne von „an/aus“ bzw. „aktiv/passiv“. Vielmehr sei es nach dem Anspruchswortlaut dem Fachmann überlassen, ein geeignetes Signal zu wählen. Der Sensor müsse dieses Schaltsignal detektieren, d.h. erfassen können. Nicht erforderlich sei, dass er dieses auch messe.

Die angegriffenen Ausführungsformen umfassten auch eine Steuereinheit, die dazu ausgebildet sei, den Sender abhängig von dem Schaltsignal zwischen einem passiven und einem aktiven Betriebszustand umzuschalten, wobei seine Sendeleistung in dem passiven Betriebszustand geringer als im aktiven Betriebszustand sei. Es fehle im Klagepatent an An- bzw. Vorgaben dazu, wie der passive Betriebszustand auszusehen habe. Ausreichend, aber auch erforderlich sei nur, dass der Sender mit einer zumindest reduzierten Sendeleistung arbeite oder ganz abgeschaltet werde. Die Beklagte habe selbst vorgetragen, dass die angegriffenen Ausführungsformen in Abhängigkeit von den von dem GPS-Empfänger übermittelten Koordinaten nach einer definierten Vorschrift mindestens zwei von ihr ab Werk voreingestellte Gesamtkonfigurationen einnehmen könnten, die sich jeweils durch eine Vielzahl von Repeaterparametern unterscheiden könnten, wobei die Zustände „aktiv/passiv“ zu diesen Parametern zählten. Die Repeater könnten mithin, je nach detektiertem Standort, durch eine Steuereinrichtung gesteuert, eine andere Konfiguration einnehmen. Abgesehen davon sei die Beklagte jedenfalls dem durch Bezugnahme auf das gerichtliche Gutachten substantiierten Vortrag der Klägerin zum Vorhandensein einer entsprechenden Steuereinheit nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Der Sachverständige B… habe unter Bezugnahme auf die auf Seite 44 der GA-21-8 dargestellte Figur 33 überzeugend dargelegt, dass in den mobilen Repeatern der Reihe RUD19-5 die Verstärkung des jeweiligen Frequenzbandes (DRU-1, DRU-2 und DRU-3) je nach geografischer Position (bspw. Bahnhof) eingestellt und jedenfalls auch reduziert werden könne („Gain reduction“). Die Beklagte habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht zugestanden, dass die angegriffenen mobilen Repeater neben der Software „COSweb“ auch über die Software „UCweb“ konfiguriert werden könnten, allerdings nur von den eigenen Mitarbeitern und nur nach der Version 1.97.2, wie sie in dem Schnellkonfigurations-Handbuch zur Serie RUD-5 (Anlage GA-21-7) beschrieben werde, und nicht (auch) nach der Version 1.7.5. entsprechend der Anlage GA-21-8. Damit sei zwischen den Parteien nunmehr unstreitig, dass die angegriffenen Ausführungsformen jedenfalls auch über „UCweb“ eingestellt werden könnten.

Darüber hinaus sei der Sensor der angegriffenen Ausführungsformen auch dazu ausgebildet, für jedes Frequenzband separat jeweils ein Schaltsignal zu detektieren, wobei die Steuereinheit dazu ausgebildet sei, den Sender abhängig von dem jeweiligen Schaltsignal für jedes Frequenzband separat zwischen dem passiven und dem aktiven Betriebszustand umzuschalten. Anspruchsgemäß müsse der Multiband-Repeater nicht nur in seiner Gesamtheit in einen passiven Modus geschaltet werden können. Diese Umschaltung müsse vielmehr auch im Hinblick auf das jeweilige Frequenzband separat möglich sein. Diese Voraussetzungen seien bei den angegriffenen Ausführungsformen erfüllt. Soweit die Beklagte vorbringe, mit den angegriffenen Ausführungsformen sei es selbst bei Verwendung der „UCweb“-Software nach der Anlage GA-21-8 nicht möglich, die einzelnen Frequenzbänder unabhängig zu steuern, stütze sie sich auf die Ausführungen ihres Privatsachverständigen, der jedoch einzig die an die E… ausgelieferten Repeater auf eine mögliche Verletzung hin untersucht habe. Selbst wenn diese Produkte so vorkonfiguriert würden, dass sämtliche Frequenzbänder immer nur parallel in einen passiven bzw. aktiven Betriebszustand versetzt werden könnten, habe der gerichtliche Gutachter unter Bezugnahme auf das Handbuch zur „UCweb“-Software (Anlage GA-21-8 zum Gutachten) und insbesondere auf den Abschnitt 7.3.1.9. (S. 43 und 44) überzeugend dargelegt, dass sich für bestimmte Positionen (z.B. Bahnhöfe) die ein jeweils anderes Frequenzband darstellenden Repeatermodule (DRU-1, DRU-2 und DRU-3) einzeln konfigurieren ließen.

Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Gegen dieses, ihren Prozessbevollmächtigten am 18. Februar 2019 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 15. März 2019 Berufung eingelegt, mit der sie ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Begehren auf Klageabweisung weiterverfolgt.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie geltend:

Von der Klägerin würden unterschiedliche Ausführungsformen angegriffen, die zu unterscheiden seien. Das Landgericht subsumiere die Repeater des Typs RUD19-5 und RUD19-5-25/25 unter die Repeater des Typs RUD19. Bei den Repeatern des Typs RUD19-5 und des Typs RUD19 handele es sich jedoch um zwei unterschiedliche Produktfamilien. Ein Repeater des Typs RUD19 der ersten angegriffenen Ausführungsform basiere auf der Produktfamilie RUD. Der Repeater des Typs RUD19-5 der zweiten angegriffenen Ausführungsform basiere auf der Produktfamilie RUD-5. Beide Produktfamilien unterschieden sich dadurch, dass bei Repeatern des Typs RUD-5 max. fünf Digital Radio Module (sog. DRMs) verbaut seien. Bei Repeatern des Typs RUD seien keine DRMs, sondern Digital Radio Units (sog. DRUs) verbaut. Repeater des Typs RUD mit mehreren DRUs würden als RUD-GDUs bezeichnet. Seien diese in einem 19“-Pack verbaut, würden sie als RUD19-GDU bezeichnet. RUD19-GDU stehe dabei für einen Repeater mit drei Repeatereinheiten (3 DRUs) und RUD19-GD für einen solchen mit zwei Repeatereinheiten (2DRUs). Das „G“ stehe dabei für GSM 900, „D“ für GSM 1800 und „U“ für UMTS. Das Landgericht sei jedoch davon ausgegangen, dass unter der „angegriffenen Ausführungsform“ sämtliche Repeater der Serie RUD19 mit mindestens zwei Repeatermodulen zu verstehen seien. Diese Annahme sei falsch. Bedingt durch diese falsche Annahme vermische die Kammer die im selbständigen Beweisverfahren gewonnenen Dokumente so miteinander, dass erst daraus ein neuer, im Urteil relevanter Repeater geschaffen werde, der jedoch weder einem Repeater des Typs RUD-5 noch einem solchen des Typs RUD entspreche. Vielmehr werde ein komplett neuer Repeater geschaffen, der nicht Teil der angegriffenen Ausführungsform sei.

Abgesehen davon unterscheide das Klagepatent selbst einen Sensor von einem GPS-Empfänger und ein Schaltsignal von einer durch den GPS-Empfänger ermittelten Position. Folglich handele es sich bei einem GPS-Empfänger um keinen Sensor im Sinne des Klagepatents. Überdies sei es nach der beanspruchten technischen Lehre zwingend, dass für jedes Frequenzband jeweils ein separates Schaltsignal detektiert werde.

Das Landgericht stütze sich zur Begründung des Verletzungsvorwurfs maßgeblich auf die sog. „local terminal software UCweb“ des Handbuchs nach Anlage GA-21-8. Diese werde bei den angegriffenen Ausführungsformen RUD19-5 und RUD19-5-25/25 jedoch nicht verwendet, sondern vielmehr die „local terminal software UCweb“ nach dem „neuen UCweb Handbuch“ (Anlage BK 8). Wie in der Anlage GA-21-7 (Seite 7) zu sehen sei, könne zur Einstellung eines „RUD-5 system“, also für „RUD19-5“ und „RUD19-5-25/25“, die „local terminal software UCweb“ verwendet werden. Hierzu werde aber in der Anlage GA-21-7 unter den Kapiteln 6.3 und 10 ein eigenes „UCweb“ beschrieben. Dies mache nur deshalb Sinn, weil sich die Anlage GA-21-8 (S. 79) ausschließlich auf die Repeater des Typs RUD19 und die Anlage GA-21-7 ausschließlich auf Repeater des Typs RUD19-5 beziehe. Folglich verwendeten Repeater des Typs RUD19-5, insbesondere der Repeater des Typs RUD19-5-25/25, ein anderes „UCweb“. Insbesondere sei der Funktionsumfang der neuen Version des Handbuchs zum „UCweb“ für RUD19-5 und insbesondere RUD19-5-25/25 (Anlage BK 8) im Gegensatz zur alten Version des Handbuchs zum „UCweb“ nach Anlage GA-21-8 (Anlage BK 10) deutlich eingeschränkt, zumindest so deutlich, dass die angegriffenen Ausführungsformen RUD19-5 und insbesondere RUD19-5-25/25 von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch machten. Die GPS-Empfänger der angegriffenen Ausführungsformen seien so konfiguriert, dass sie für alle Frequenzbänder genau eine Orts-/Geschwindigkeits-/Zeitangabe lieferten, d.h. sie wiesen kein binäres Kriterium auf und würden auch gleichermaßen nicht jeweils separat verwendet. Die GPS-Empfänger in den angegriffenen Vorrichtungen teilten der Steuereinheit Aufenthaltsinformationen wie Ort, Zeit und Fahrgeschwindigkeit mit. Die Steuereinheit und damit nicht der Sensor stelle das Eintreffen eines Kriteriums fest. Aus der vorgenannten Orts-/Geschwindigkeits-/Zeitangabe werde gemäß einer definierten Vorschrift eine neue, fest vorkonfektionierte Gesamtkonfiguration der Vorrichtung aktiviert. Ein frequenzbandselektives Umschalten in einen aktiven und einen passiven Betriebszustand finde daher bei den angegriffenen Vorrichtungen nicht statt. Das Eintreffen des Kriteriums (etwa das Übertreten einer Landesgrenze) sei für alle Frequenzbänder dasselbe. In der Auslieferungkonfiguration der angegriffenen Ausführungsformen sei nicht vorgesehen, dass einzelne Frequenzbänder unabhängig und durch jeweils getrennte Kriterien umgeschaltet würden. Da schon kein separates Schaltsignal vorliege, könne deshalb das jeweilige Frequenzband auch nicht abhängig vom jeweiligen Schaltsignal umgeschaltet werden. Folglich könnten auch die Repeater des Typs RUD19 trotz der Anlage GA-21-8 keine Verletzungsform darstellen.

Schließlich sei das landgerichtliche Urteil auch hinsichtlich der Kostenverteilung fehlerbehaftet. Die Klägerin habe den Anspruch des Klagepatents weitgehend eingeschränkt. Dieser habe daher nur noch etwa 10 % der ursprünglichen Breite des eingetragenen Patentanspruchs 1 des Klagepatents. Eine beschränkte Aufrechterhaltung eines Patents stelle auch nach Auffassung des Bundespatentgerichts keine Konkretisierung eines Patentanspruchs dar, sodass die Klägerin einen erheblichen Teil der Kosten zu tragen habe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf die Berufungsbegründung Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 14. Februar 2019 (Az.: 4c O 75/17) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, jedoch mit der Maßgabe, dass die Verurteilung zur endgültigen Entfernung aus den Vertriebswegen (insoweit hat die Klägerin ihre Klage im Verhandlungstermin vom 5. März 2020 zurückgenommen) entfällt (Tenor Ziff. IV. b).

Sie verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend und tritt den Ausführungen der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.

Zu Recht habe das Landgericht im Rahmen der Verletzungsdiskussion für beide angegriffenen Ausführungsformen die Anlage GA-21-8 herangezogen. Diese sei sowohl für die angegriffenen Ausführungsformen der Familie RUD19 als auch der Familie RUD19-5 bzw. RUD19-5-25/25 anwendbar. Der durch die Beklagte erhobene Vorwurf, das Landgericht habe einen „neuen Repeater“ geschaffen, entbehre jeder Grundlage und werde bestritten.

Soweit die Beklagte nunmehr im Berufungsverfahren als Anlage BK 8 ein neues Handbuch vorlege, handele es sich um neues verspätetes Vorbringen, das im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen sei. Zudem passten die Anlage GA-21-7 sowie das nunmehr als Anlage BK 8 zur Akte gereichte Handbuch weder zeitlich noch formal oder inhaltlich zusammen.

Die Beklagte ist diesem Vorbringen entgegengetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.

Der Senat vermag auf der Grundlage des Sach- und Streitstandes im Verhandlungsschlusszeitpunkt nicht festzustellen, dass die angegriffenen Ausführungsformen I und II von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch machen. Eine Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Vernichtung, zum Rückruf sowie eine Feststellung der Schadenersatzpflicht dem Grunde nach gemäß Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. §§ 139 Abs. 2, 140a Abs. 1 und 3, 140b Abs. 1 und 3 PatG i. V. m. §§ 242, 259 BGB scheidet daher aus.

Die Erfindung bezieht sich auf einen Repeater zur Übertragung von Kommunikationssignalen in einem Funkübertragungsnetz sowie auf ein Verfahren zum Betrieb eines solchen Repeaters (Abs. [0001]).

Ein Repeater dient im Zusammenhang mit einer Signalübertragung dazu, ein Signal aufzunehmen, gegebenenfalls aufzubereiten und wieder auszusenden. Im Rahmen eines Mobilfunknetzes wird ein solcher Repeater beispielsweise dazu eingesetzt, ein Funksignal in ein für Funkwellen abgeschottetes Gebiet, wie etwa ein Gebäude, zu übertragen. Dabei kommuniziert der Repeater einerseits mit einer – außerhalb des Gebäudes befindlichen – Basisstation des Mobilfunknetzes und andererseits mit einem – gegebenenfalls in einem Gebäude befindlichen – Mobilfunkendgerät. Die Übertragungsrichtung von der Basisstation zum Mobilfunkendgerät wird hierbei als „Downlink-Richtung“ bezeichnet, während es sich bei der Übertragung in umgekehrter Richtung, d. h. vom Mobilfunkendgerät zur Basisstation, um die „Uplink-Richtung“ handelt (Abs. [0002] f.).

Wie der Fachmann dem Abs. [0004] der Klagepatentbeschreibung entnimmt, ist es aus der WO 98/43371 A1 bekannt, bei Abwesenheit von Uplink-Signalen der Mobilfunkendgeräte einen Satelliten-Repeater zu Energiesparzwecken komplett in einen Stand-by-Modus zu versetzen und ihn damit im Prinzip außer Betrieb zu nehmen. In Downlink-Richtung wird ein von der Basisstation am Repeater ankommendes Funksignal in der Regel immer im Gebäude (verstärkt) ausgesandt, unabhängig davon, ob sich das mit der Basisstation kommunizierende Mobilfunkendgerät im Gebäude oder außerhalb desselben befindet. Folglich sind Personen, die sich innerhalb des Gebäudes befinden, bei einem außerhalb des Gebäudes befindlichen Mobilfunkendgerät unnötiger Weise einer vom Repeater ausgehenden elektromagnetischen Strahlung („Elektrosmog“) ausgesetzt. Solche unnötigen Strahlungsquellen sollen jedoch möglichst eliminiert werden (Abs. [0004] f.).

Aus verschiedenen, in Abs. [0006] der Klagepatentbeschreibung im Einzelnen genannten Schriften sind daher Repeater bekannt, die in einen Energiesparmodus mit verminderter Abstrahlleistung geschaltet werden können. Zudem offenbaren die US 5,200,955 A und die EP 0 806 847 A2 Repeater, die zur Übertragung von Kommunikationssignalen nach den Zeitmultiplexverfahren eingerichtet sind, wobei aktive Zeitscheiben der Übertragung festgestellt und die Repeater abhängig von der Feststellung aktiver Zeitscheiben betrieben werden (Abs. [0007]).

Das Klagepatent hat es sich vor diesem Hintergrund zur Aufgabe gemacht, einen Repeater bereitzustellen, bei dessen Betrieb möglichst wenig elektromagnetische Strahlung emittiert wird. Zudem soll ein möglichst strahlungsarmes Betriebsverfahren zur Verfügung gestellt werden (Abs. [0008]).

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt Patentanspruch 2 des Klagepatents in der durch das Bundespatentgericht aufrecht erhaltenen Fassung einen Repeater mit folgenden Merkmalen vor:

1. Repeater (1) zur Übertragung von Kommunikationssignalen zwischen einer Basisstation (4A) und einem Netzendgerät (5A) eines Funkübertragungsnetzes (2), insbesondere eines Mobilfunknetzes.

2. Der Repeater (1) ist ausgebildet als Multiband-Repeater zur Übertragung von Kommunikationssignalen unterschiedlicher Frequenzbänder (I, II).

3. Der Repeater weist auf:

3.1. einen Sensor (11),

3.2. eine Steuereinheit (13) und

3.3. einen Sender (9).

4. Der Sensor (11)

4.1. dient der Detektion eines Schaltsignals,

4.2. ist dazu ausgebildet, für jedes Frequenzband (I, II) separat jeweils ein Schaltsignal zu detektieren.

5. Die Steuereinheit (14) ist dazu ausgebildet, den Sender (9)

5.1. abhängig von dem Schaltsignal zwischen einem passiven und einem aktiven Betriebszustand umzuschalten,

5.2. abhängig von dem jeweiligen Schaltsignal für jedes Frequenzband (I, II) separat zwischen dem passiven und dem aktiven Betriebszustand umzuschalten,

5.3. im passiven Betriebszustand bei einer Leistung zu betreiben, die um etwa 10-20 dB gegenüber dem aktiven Betriebszustand reduziert ist.

6. Der Sender (9)

6.1. ist dazu eingerichtet, die Kommunikationssignale zu einem Netzendgerät (5A) auszusenden;

6.2. seine Sendeleistung ist im passiven Zustand geringer als im aktiven Zustand.

Um das angestrebte Ziel eines Betriebs zu erreichen, bei dem möglichst wenig elek-tromagnetische Strahlung emittiert wird, besitzt der durch Patentanspruch 2 unter Schutz gestellte Repeater zwei Betriebszustände, die sich in der jeweiligen Sendeleistung unterscheiden. Während die Sendeleistung im aktiven Betriebszustand ausreichend hoch ist, um Kommunikationssignale störungsfrei zu übertragen, ist sie im passiven Betriebszustand geringer oder kann sogar auf Null reduziert sein (vgl. Merkmal 6.2.; Abs. [0009]).

Die Umschaltung zwischen diesen Betriebszuständen obliegt der Steuereinheit, bei der es sich um jede beliebige Vorrichtung handeln kann, die den Sender ansteuert (vgl. Anlage BK 5, S. 12 unten). Bei ihrer Umschaltentscheidung ist die Steuereinheit nicht frei. Vielmehr erfolgt die Umschaltung in Abhängigkeit von einem Schaltsignal (Merkmal 5.1.). Das Schaltsignal kennzeichnet eine Randbedingung, anhand derer durch die Steuereinheit entschieden wird, ob der Sender in den aktiven oder in den passiven Betriebszustand zu versetzen ist (Abs. [0010]). Die Entscheidung, welches konkrete Schaltsignal jeweils zum Einsatz kommt, überlässt Patentanspruch 2 dem Fachmann. Als solcher ist ein Ingenieur der Elektro- bzw. Nachrichtentechnik mit Hochschulabschluss anzusehen, der über eine mehrjährige Erfahrung auf dem Gebiet der Entwicklung von Mobilfunksystemen verfügt und dem die besonderen Herausforderungen beim Einsatz von Repeatern, beispielsweise in sich schnell bewegenden Verkehrsmitteln, bekannt sind (so auch BPatG, Anlage K 25, S. 15). Die Klagepatentbeschreibung nennt als mögliche Schaltsignale beispielsweise ein Uplink-Signal (Abs. [0016]), das zwischen der Basisstation und dem Netzendgerät ausgetauschte Kommunikationssignal (Abs. [0023]) oder auch ein Schaltsignal, das durch den Vergleich der mithilfe eines GPS-Empfängers ermittelten Position bzw. Koordinaten mit einer Datenbank ermittelt wird (Abs. [0030]).

Neben der Steuereinheit und dem Sender weist der beanspruchte Repeater weiterhin einen Sensor auf. Mit dessen näherer konstruktiver Gestaltung beschäftigt sich Patentanspruch 2 lediglich mittelbar, indem er ihm bestimmte Funktionen zuweist: Anspruchsgemäß dient der Sensor der Detektion jeweils eines Schaltsignals für jedes Frequenzband (I, II) separat und ist zur Detektion einer Lichtintensität, eines akustischen Signals, einer Bewegung oder einer Beschleunigung ausgebildet (Merkmalsgruppe 4.). Solange ein Bauteil diese Funktionen bereitstellt, kann es sich um einen Sensor im Sinne des Klagepatents handeln.

Bei der Ermittlung des Sinngehalts des Patentanspruchs darf der Fachmann nicht aus dem Auge verlieren, dass es sich bei dem den Gegenstand der Erfindung bildenden Repeater um einen Multiband-Repeater zur Übertragung von Kommunikationssignalen unterschiedlicher Frequenzbänder handelt (Merkmal 2.). Der Repeater ist demnach in der Lage, die Funksignale unterschiedlicher Frequenzbänder zu übertragen (Abs. [0048]). Wie der Fachmann weiß, erfolgt eine drahtlose Kommunikation nach einem jeweiligen Protokoll, gemäß dem regelmäßig bestimmte Frequenzbänder für die Kommunikation nach dem Protokoll vorgesehen sind. Hier relevante Protokolle sind etwa die bekannten Standards GSM, UMTS, LTE, TETRA und TDMA. Unterschiedlichen Protokollen sind dann regelmäßig auch unterschiedliche Frequenzbänder zugewiesen. Jedoch kann ein Protokoll auch vorsehen, dass das entsprechende Frequenzband in Teilbänder unterteilt ist, so dass sich verschiedene Teilnehmer einer Kommunikation gemäß diesem Protokoll auf verschiedene Teilbänder des entsprechenden Frequenzbandes verteilen. Das Klagepatent unterscheidet weder im Patentanspruch noch in der allgemeinen Patentbeschreibung zwischen unterschiedlichen Frequenzbändern, die Teilbänder eines gemeinsamen und damit breiteren Frequenzbandes eines ebenso gemeinsamen Kommunikationsprotokolls sind, und solchen, die auch unterschiedlichen Kommunikationsprotokollen zugeordnet sind. Folglich kann Merkmal 2. auch auf Teilbänder eines gemeinsamen Frequenzbandes bezogen werden, das auch durch ein gemeinsames Kommunikationsprotokoll genutzt wird (Anlage BK 5, S. 10 unten - S. 11 Mitte).

Damit jedes der mindestens zwei Frequenzbänder jeweils separat zwischen einem aktiven und einem passiven Betriebszustand umgeschaltet werden kann, bedarf es eines für jedes Frequenzband separaten Schaltsignals. Anderenfalls könnten die Frequenzbänder stets nur synchron und damit nie – wie von Merkmal 5.2 gefordert – separat geschaltet werden. Durch eine solche separate Umschaltmöglichkeit kann die Sendeleistung speziell für diejenigen Frequenzbänder verringert werden, für die sich eine externe Basisstation in Reichweite von Endgeräten in der Umgebung befindet. Die Repeatermodule des Repeatergerätes für dieses Frequenzband werden nicht benötigt, weshalb ihre Sendeleistung reduziert werden kann. Für andere Frequenzbänder kann demgegenüber der Betrieb mit einer höheren Sendeleistung beibehalten werden (vgl. auch Anlage BK 5, S. 13).

Daher ist der Sensor erfindungsgemäß dazu ausgebildet, für jedes Frequenzband separat jeweils ein Schaltsignal zu detektieren. In diesem Zusammenhang schließt es Patentanspruch 2 nicht aus, dass beide Schaltsignale auf einem gemeinsamen Wert basieren, solange nur für jedes Frequenzband ein separates Schaltsignal detektiert wird und damit letztlich der Steuereinheit als Grundlage ihrer Umschaltentscheidung zur Verfügung steht.

Zu Recht hat es das Landgericht daher im Einklang mit dem Bundespatentgericht nicht für erforderlich erachtet, dass der Sensor für jedes Frequenzband ein eigenes, unterschiedliches Schaltsignal erfassen muss. Die für jedes Frequenzband „separate Detektion“ eines Schaltsignals ist vielmehr auch dann gegeben, wenn der Sensor lediglich einen Parameter, z.B. die geographische Position des Repeaters, misst und sich das für jedes Frequenzband separate Schaltsignal erst im Zusammenwirken mit der Steuereinheit ergibt (so auch BPatG, Anlage K 25, S. 17 f.; Anlage BK 5, S. 13). Dass dem so ist, erschließt sich dem Fachmann mit Blick auf Abs. [0030] der Klagepatentbeschreibung, wo es heißt:

„Insbesondere im Zusammenhang mit einem mobilen Repeater, der zur Übertragung in ein Verkehrsmittel, beispielsweise einen Zug, dient, ist bevorzugt vorgesehen, dass der Sensor zur Detektion einer Position (des Repeaters bzw. des zugordneten Verkehrsmittels) eingerichtet ist. Die Positionsbestimmung kann beispielsweise durch ein GPS (Global Positioning System) realisiert werden. Durch Vergleich der ermittelten Position/Koordinaten mit einer Datenbank kann dann das entsprechende Schaltsignal zugeordnet werden. Wird beispielsweise festgestellt, dass sich ein Zug in einem Bahnhof befindet, kann diese Position als Schaltsignal herangezogen werden, um den zugeordneten Repeater bzw. Sender in den passiven Betriebszustand zu versetzen.

[…]“

100

(Unterstreichung hinzugefügt)

101

Auch im vorstehend beschriebenen Fall liegt dem Schaltsignal stets eine (einheitliche) über GPS ermittelte Position zugrunde. Das jeweilige für jedes Frequenzband unterschiedliche Schaltsignal entsteht erst durch einen Vergleich der ermittelten Position mit einer Datenbank. Dass dieser Abgleich zwingend im Sensor erfolgen muss, gibt Patentanspruch 2 nicht vor. Insbesondere verlangt Patentanspruch 2 nicht, dass der Sensor der Steuereinheit ein für jedes Frequenzband unterschiedliches Schaltsignal bereitstellt. Ebenso vom Schutzbereich erfasst ist vielmehr eine Gestaltung, bei der das Schaltsignal für jedes Frequenzband zwar auf der gleichen Eingabe, etwa einer bestimmten GPS-Position, beruht, soweit dieser Eingabe sodann – ggf. auch im Zusammenwirken mit der Steuereinheit – jeweils ein für jedes Frequenzband unterschiedlicher (Schwellen-)Wert zugeordnet wird. Auch dann ist es möglich, das Umschalten zwischen dem Betriebszustand mit der geringeren Sendeleistung in der Downlink-Richtung für jedes Frequenzband separat und damit jeweils unter Berücksichtigung unterschiedlicher Bedingungen vorzunehmen (vgl. auch Anlage BK 5, S. 13).

102

103

Dass die angegriffenen Ausführungsformen von der – so umschriebenen – technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch machen, vermag der Senat nicht festzustellen.

104

Zwar führt es aus dem Schutzbereich des Klagepatents nicht bereits heraus, dass der GPS-Empfänger der Steuereinheit (CU: Communication Unit) lediglich Aufenthaltsinformationen (wie Ort, Zeit und Fahrgeschwindigkeit) mitteilt, die sodann ihrerseits erst das Eintreten eines Kriteriums, wie etwa die Position in einem Bahnhof, feststellt. Auch in einem solchen Fall kann es sich – wie ausgeführt – bei dem GPS-Empfänger um einen anspruchsgemäßen Sensor handeln. Denn dieser muss nur dazu ausgebildet sein, für jedes Frequenzband separat jeweils ein Schaltsignal zu detektieren. Diese Bedingung ist auch dann erfüllt, wenn der Sensor lediglich (wie bei den angegriffenen Ausführungsformen) z.B. die geographische Position des Repeaters misst und das jeweilige Schaltsignal für jedes der mehreren Frequenzbänder aus dieser Positionsangabe besteht (vgl. Abs. [0030]). Insbesondere fordert Patentanspruch 2 nicht, dass bereits der Sensor ein frequenzbandabhängiges Schaltsignal an die Steuerungseinheit liefert. Vom Schutzbereich umfasst ist somit auch eine Gestaltung, bei der mehrere Schaltsignale auf einem gemeinsamen (identischen Positions-)Wert basieren und sich das jeweils separate Schaltsignal erst aus der Zuordnung jeweils unterschiedlicher weiterer (Schwell-)Werte ergibt (so auch Anlage BK 5, S. 13).

105

Jedoch hat es die Klägerin nicht vermocht, schlüssig darzulegen, dass die Steuereinheit der angegriffenen Ausführungsformen – wie erfindungsgemäß gefordert – dazu ausgebildet ist, den Sender abhängig von dem jeweiligen Schaltsignal für jedes Frequenzband separat zwischen dem passiven und dem aktiven Betriebszustand umzuschalten (Merkmal 5.2.)

106

a)Vor dem Hintergrund, dass selbst die Klägerin weder das Angebot noch den Vertrieb eines Repeaters in der Bundesrepublik Deutschland behauptet, bei dem eine getrennte Umschaltbarkeit der Repeatermodule DRU-1, DRU-2 und DRU-3 voreingestellt (konfiguriert) ist (vgl. Prot. der mV v. 05.03.2020, S. 2), kommt den durch die Klägerin zur Akte gereichten Unterlagen für die Beurteilung der Verletzungsfrage entscheidende Bedeutung zu. Anhand derer lässt sich jedoch – auch unter Berücksichtigung des im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachtens des Sachverständigen B... – nicht mit der für eine Verurteilung der Beklagten erforderlichen Sicherheit feststellen, dass bei den angegriffenen Ausführungsformen eine separate Schaltung für jedes Frequenzband im Sinne des Merkmals 5.2. implementiert oder zumindest in einer der Beklagten zurechenbaren Weise angelegt ist.

107

108

Dies gilt zunächst für Repeater des Typs RUD19 (angegriffene Ausführungsform I).

109

aa)Es mag sein, dass Repeater dieses Typs mithilfe der in Kapitel 7.6. (Anlage GA-21-8, S. 62 ff.) implementierten „UserLogic“ in die Lage versetzt werden können, die Frequenzbänder DRU-1, DRU-2 und DRU-3 getrennt zu schalten. Davon geht auch der Sachverständige B… in seinem Gutachten aus (Anlage BK 5, S. 21 unten – S. 22 oben).

110

Eine patentgemäße Vorrichtung entsteht jedoch erst dann, wenn die angegriffene Ausführungsform I durch einen Anwender entsprechend konfiguriert wird. Zwar reicht es grundsätzlich für eine unmittelbare Patentverletzung, wenn die Merkmale des Patentanspruchs verwirklicht sind und die angegriffene Ausführungsform auf Grund ihrer gegebenen Konstruktion objektiv in der Lage ist, die patentgemäßen Eigenschaften und Wirkungen zu erreichen. Ist dies der Fall, ist es unerheblich, ob diese Eigenschaften und Wirkungen regelmäßig, nur in Ausnahmefällen oder nur zufällig erreicht werden und ob es der Verletzer darauf absieht, diese Wirkungen herbeizuführen. Deswegen ist eine Patentverletzung auch gegeben, wenn eine Vorrichtung regelmäßig so bedient wird, dass die patentgemäßen Eigenschaften und Wirkungen nicht erzielt werden, selbst wenn der Hersteller ausdrücklich diese Verwendung seiner Vorrichtung empfiehlt, solange die Nutzung der patentgemäßen Lehre nur objektiv möglich bleibt (BGH, GRUR 2006, 399 – Rangierkatze; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2016, 97, 101 – Primäre Verschlüsselungslogik). Unabdingbare Voraussetzung für eine Patentverletzung ist gleichwohl stets, dass die angegriffene Ausführungsform alle Merkmale des Patentanspruchs verwirklicht. Nur wenn dies feststellbar ist, kann sich gegebenenfalls die weitere Frage anschließen, ob diese auch objektiv geeignet ist, die patentgemäßen Eigenschaften und Wirkungen zu erreichen. Das stimmt inhaltlich mit der Rechtsprechung überein, dass, wenn eine Ausführungsform von den Merkmalen eines Patentanspruchs in deren räumlich-körperlicher Ausgestaltung identisch Gebrauch macht, es sich bei der Prüfung der Patentverletzung grundsätzlich erübrigt, Erwägungen darüber anzustellen, ob die identisch vorhandenen Merkmale demselben Zweck dienen und dieselbe Wirkung und Funktion haben wie diejenigen des Klagepatents (BGH, GRUR 2006, 131 – Seitenspiegel; BGH, GRUR 1991, 436 – Befestigungsvorrichtung II; vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.02.2014, Az.: I-2 U 93/12, BeckRS 2014, 05736 – Folientransfermaschine; GRUR-RR 2016, 97, 101 – Primäre Verschlüsselungslogik; Urt. v. 27.04.2017, Az.: I-2 U 23/14, BeckRS 2017, 109820; Urt. v. 19.07.2018, Az.: I-15 U 43/15, BeckRS 2018, 22632). Hier erfüllt die angegriffene Ausführungsform I jedoch im Auslieferungszustand gerade nicht sämtliche Merkmale des Klagepatentanspruchs, weil sich in diesem Zustand die jeweils ein anderes Frequenzband betreffenden Repeatermodule DRU-1, DRU-2 und DRU-3 nur synchron und damit nicht, wie von Merkmal 5.2. gefordert, separat schalten lassen.

111

Eine unmittelbare Verletzung kommt somit nur in Betracht, wenn (1) davon auszugehen ist, dass Abnehmer die angegriffene Ausführungsform I mittels der mitgelieferten Software „UCWeb“ derart programmieren, dass dies zur Verwirklichung sämtlicher Merkmale des Patentanspruchs 2 führt und (2) dies der Beklagten zurechenbar ist. Eine solche Zurechnung kommt etwa in Betracht, wenn die Beklagte diese Programmierung als letzten Herstellungsakt angeleitet oder zumindest bewusst ausgenutzt hat. Die Beklagte macht sich unter solchen Umständen mit ihrer Lieferung die Nacharbeit ihrer Abnehmer bewusst zu eigen, was es rechtfertigt, ihr diese Nacharbeit so zuzurechnen und sie so zu behandeln, als habe sie die Vorrichtung bereits in dem die Erfindung benutzenden Zustand selbst in den Verkehr gebracht bzw. angeboten (OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.02.2011, Az.: I-2 U 122/09, BeckRS 2011, 8375 = InstGE 13, 78 –- Lungenfunktionsmessgerät; GRUR-RR 2017, 97 – Primäre Verschlüsselungslogik; Urt. v. 27.04.2017, Az.: I-2 U 23/14, BeckRS 2017, 109820; OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.07.2018, Az.: I-15 U 43/15, BeckRS 2018, 22632).

112

bb)Derartiges vermag der Senat jedoch nicht festzustellen.

113

(1)

114

In dem auf Seite 44 in Figur 33 des als Anlage GA-21-8 zur Akte gereichten, unstreitig für die angegriffene Ausführungsform I einschlägigen Handbuchs gezeigten Beispiel wird ein einziges Schaltsignal – entsprechend der Abfrage, ob der aktuelle Standort des Repeatergeräts im Gebiet eines Bahnhofs gemäß der „Child Group“ mit der Bezeichnung „Bahnhöfe“ liegt – dazu verwendet, alle drei DRUs, welche in diesem Beispiel jeweils für den Betrieb eines unterschiedlichen Frequenzbandes eingerichtet sind (vgl. Seite 18, Figur 3 der GA-21-8, in welcher DRU-1 für den Betrieb GSM900, die DRU-2 für den Betrieb mit GSM1800 und die DRU-3 für den Betrieb mit UMTS eingerichtet ist), gleichermaßen zwischen einem aktiven und einem passiven Betriebszustand umzuschalten (so auch Gutachten, BK 5, S. 21 unten). Es wird somit ein einziges Schaltsignal (Train Station) herangezogen, um sämtliche Frequenzbänder (DRU-1, DRU-2 und DRU-3) in den passiven Betriebszustand zu versetzen. In Figur 34 der Anlage GA-21-8 wird ebenfalls ein einziges Schaltsignal (Service Area) dazu verwendet, alle Frequenzbänder (DRU-1, DRU-2 und DRU-3) in den passiven Betriebszustand zu versetzen (so auch Anlage BK 5, S. 21). Für eine getrennte Schaltbarkeit der gezeigten Frequenzbänder DRU-1, DRU-2 und DRU-3 findet sich im Zusammenhang mit dem in den Figuren 33 und 34 gezeigten Beispiel kein Hinweis. Allein daraus, dass in den vorgenannten Figuren jeweils drei Frequenzbänder gezeigt werden, lassen sich keine tragfähigen Schlüsse für die Beantwortung der Frage der getrennten Schaltbarkeit ziehen.

115

(2)

116

Auch den durch die Klägerin in Bezug genommenen Ausschreibungsunterlagen der E… (vgl. Berufungserwiderung, S. 15, Bl. 15 GA) lässt sich kein Hinweis auf eine getrennte Schaltbarkeit der einzelnen Frequenzbänder entnehmen. Dort heißt es vielmehr:

117

„It is possible to configure 10 (at least) subfrequency bands per amplifier module.

118

[…]

119

For each group the following functions or parameters can be configured:

120

[…]

121

(c) RF-Gain

122

[…]

123

Systems settings and configurations can be done for every area separately according zu chapter 7.3.2. „RF Amplifier Module Configuration“

124

(Unterstreichung hinzugefügt)

125

Angesprochen ist damit die Möglichkeit der Konfiguration von (mindestens) 10 Frequenzteilbändern pro Verstärkermodul, insbesondere auch in Bezug auf die HF-Verstärkung. Ob insoweit auch eine jeweils getrennte Schaltung der einzelnen Frequenzbänder gefordert wird, erschließt sich aus den Unterlagen nicht eindeutig und wurde durch die Klägerin auch nicht hinreichend erläutert. Denn in den Ausschreibungsunterlagen heißt es nur, dass die Systemeinstellungen und Konfigurationen für jeden Bereich separat vorgenommen werden können. Das lässt sich isoliert auch so lesen, dass die Verstärkung für jedes Gebiet („area“) gesondert konfiguriert werden kann, ohne dass es einer getrennten Schaltung der einzelnen Frequenzbänder bedarf. Die vorgenannte Bedingung wäre auch dann erfüllt, wenn alle Frequenzbänder im Bahnhof (ein Bereich) in den passiven Modus geschaltet werden, während sie außerhalb des Bahnhofs (ein anderer Bereich) im aktiven Modus arbeiten.

126

Dass dem so ist, ergibt sich aus den weiteren, durch die Klägerin zunächst nicht zitierten Ausführungen in den Ausschreibungsunterlagen, wo es heißt:

127

„A configuration change happens when passing through an area, e.g. when passing through towns with many radio cells or a high field strength. In this case a repeater is not necessary.“

128

(vgl. die Einblendung auf Seite 12 des Schriftsatzes der Beklagten v. 31.01.2020, dort S. 10 oben, Bl. 444 GA).

129

Vor diesem Hintergrund lassen sich aus den Ausschreibungsunterlagen der Deutschen Bahn für die Beurteilung der Verletzungsfrage keine Rückschlüsse ziehen.

130

(3)

131

Nachdem eine Zurechnung kraft Anleitung somit ausscheidet, kommt eine Haftung der Beklagten nur unter dem Gesichtspunkt des bewussten Ausnutzens in Betracht. Voraussetzung ist, dass die Beklagte als Lieferantin nach den Gesamtumständen damit rechnen muss, dass der Benutzer die angegriffene Ausführungsform I über die Schnittstelle „UCweb“ auch ohne besondere Anleitung (falls erforderlich) von sich aus derart programmieren wird, dass die DRUs getrennt geschaltet werden, so dass die Feststellung gerechtfertigt ist, dass die Beklagte die eigenmächtige Aktivierung dieser patentgeschützten Funktion durch ihre Abnehmer nicht nur billigend in Kauf nimmt, sondern gezielt und bewusst für sich ausnutzt. Derartiges lässt sich vorliegend jedoch in Ermanglung entsprechenden Sachvortrages der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin nicht feststellen.

132

c)Da die Klägerin bezüglich der Repeater des Typs RUD19-5 bzw. RUD19-5-25/25 (angegriffene Ausführungsform II) ebenfalls maßgeblich auf das als Anlage GA-21-8 vorgelegte Handbuch und insbesondere die dort auf Seite 44 zu findende Figur 33 abstellt, gelten die vorstehenden Ausführungen für diese angegriffene Ausführungsform entsprechend.

133

Nachdem auch die ausdrücklich die angegriffene Ausführungsform II betreffenden Unterlagen (insbes. Anlagen GA-21-1, GA-21-2, GA-21-3, GA-21-7 und GA-21-9) keine konkreten Hinweise auf eine separate Schaltung jedes Frequenzbandes abhängig von dem jeweiligen Schaltsignal beinhalten, ist die Klage auch im Hinblick auf diese angegriffene Ausführungsform abweisungsreif. Insbesondere findet die „UserLogic“ in Anlage GA-21-1 lediglich als allgemeines Werkzeug zur Programmierung der Repeater des Typs RUD19-5 Erwähnung („UserLogic – User programmable logic to combine any input or system parameter to generate a specific function“), ohne sich mit deren näherer Ausgestaltung zu befassen.

134

Hinzu kommt, dass die Beklagte in der mündlichen Verhandlung auf entsprechende Nachfrage des Senats (Prot. der mV v. 05.03.2020, S. 3) erklärt hat, zu keinem Zeitpunkt sei ein Repeater des Typs RUD19-5 mit einem Handbuch gemäß Anlage GA-21-8 ausgeliefert worden. Gegenteiliges hat die hinsichtlich der Verletzungsfrage darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht aufzuzeigen vermocht. Hierfür reicht es insbesondere nicht, (vermeintliche) Zweifel am Wahrheitsgehalt des Beklagtenvorbringens zu säen.

135

Auch im Hinblick auf die angegriffene Ausführungsform II kommt es in Ermanglung des Angebots und Vertriebs von für eine getrennte Schaltbarkeit der Frequenzbänder vorkonfigurierten Repeatern entscheidend darauf an, ob eine ggf. durch Abnehmer vorgenommene (Um-)Programmierung der Beklagten zurechenbar ist. Soll sich ein solcher Anknüpfungspunkt aus dem Handbuch gemäß Anlage GA-21-8 ergeben, setzt dies naturgemäß einen konkreten Bezug dieses Handbuchs zur angegriffenen Ausführungsform II voraus. Ein solcher ist vorliegend jedoch nicht hinreichend erkennbar. Werden Repeater des Typs RUD19-5 nicht zusammen mit dem Handbuch gemäß Anlage GA-21-8 ausgeliefert, reicht hierfür insbesondere nicht der auf Seite 12 der Anlage GA-21-8 zu findende allgemeine Hinweis, die webbasierte Bedienschnittstelle „UCweb“ sei zur Kommunikation entweder mit einer „Communication Unit (CU)“ oder mit einem „Unit Controller Module (UCM)“ eingerichtet. Gegenteiliges behauptet auch die Beklagte nicht, die selbst einräumt, dass sich auch Repeater des Typs RUD19-5 bzw. RUD-19-5-25/25 über die Bedienschnittstelle „UCweb“ einstellen lassen. Streitig ist lediglich deren konkrete Ausgestaltung, soweit sie die angegriffene Ausführungsform II betrifft.

136

III.

137

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

138

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

139

Für eine Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen dafür ersichtlich nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, mit der der Bundesgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss (§ 543 Abs. 2 ZPO).