1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Klägerin, die als Gemeinschaftsunternehmen mehrerer Energieversorger, darunter der V. GmbH (vormals F. GmbH), die Erzeugungseinheit 5 des Gas- und Dampfturbinenkraftwerks J. (auch „Block 5“ oder „J. 5“) betreibt, begehrt von der Beklagten, einer der vier deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen, restliche Vergütung von Redispatchleistungen aus einem Vertrag vom 26.04.2013. Das Kraftwerk J. liegt in C. und ging im Jahr 2010 in Betrieb. Über den Einsatz im regulären Strommarkt hinaus sollte es auch dem Erhalt der Netzstabilität dienen und den Betreiberunternehmen dadurch eine zusätzliche Einnahmequelle eröffnen.

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Infolge des deutschen Ausstiegs aus der Atomenergie sowie des parallelen Ausbaus alternativer, regenerativer Energien bei gleichzeitig stockendem Ausbau der für den Stromtransport notwendigen Stromtrassen von Nord nach Süd kam es nach Inbetriebnahme des Kraftwerks, das an das Höchstspannungsstromnetz der Beklagten unmittelbar angeschlossen ist, vermehrt zu Gefährdungen der Netzstabilität, die durch sog. Redispatchmaßnahmen ausgeglichen werden mussten. Dabei wird von den Übertragungsnetzbetreibern in der Regel zeitgleich in die Wirkleistung von Kraftwerken vor und hinter einem Stromnetzengpass eingegriffen. § 13 Abs. 1a Satz 1 EnWG a.F. verpflichtete zu diesem Zweck Kraftwerksbetreiber, „auf Anforderung durch die Betreiber von Übertragungsnetzen und erforderlichenfalls in Abstimmung mit dem Betreiber desjenigen Netzes, in das die Erzeugungsanlage eingebunden ist, gegen angemessene Vergütung die Wirkleistungs- und Blindleistungseinspeisung anzupassen“. In Wahrnehmung einer ihr durch § 13 Abs. 1a Satz 3 EnWG eingeräumten Kompetenz zur Konkretisierung der Kriterien für die Bestimmung der angemessenen Vergütung traf die Beschlusskammer 8 der Bundesnetzagentur (BNetzA) mit Beschluss vom 30.10.2012 (BK8-12-019) hierzu nähere Festlegungen (Anlage K 2). Unter Ziffer 5 des Beschlusstenors hieß es:

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„Betreffen Maßnahmen jährlich mehr als 10,0 % der Einspeisemengen des Vorjahres einer Erzeugungsanlage, so kann der Übertragungsnetzbetreiber in Abstimmung mit der Beschlusskammer 8 zusätzlich einen Leistungsanteil vergüten. Erzeugungsanlagen, die im Vorjahr nicht eingespeist haben, sind von dieser Regelung ausgenommen.“

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Die Rechtsvorgängerin der V. GmbH, die F. GmbH, die seinerzeit die Erzeugungseinheit 4 des Kraftwerks J. („J. 4“) betrieb, ging im Zusammenhang mit dem Betrieb von J. 4 als Beschwerdeführerin vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf gegen den Beschluss der BNetzA vor. Dies war den Parteien bekannt, als sie unter Beteiligung der BNetzA in Vertragsverhandlungen über von der Klägerin zu erbringende Redispatchleistungen eintraten. Zum Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen stand wegen des Strompreisverfalls eine Stilllegung des Kraftwerks J. 5 im Raum.

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Nach Austausch mehrerer Vertragsentwürfe (Anlagen K 32 bis K 34) schlossen die Parteien am 23.04.2013 einen „Vertrag zur Konkretisierung der Vergütung eines Leistungsanteils bei Redispatchmaßnahmen“. Die Vereinbarung mit einer festen Laufzeit vom 01.04.2013 bis zum 31.03.2016 enthielt unter anderem die folgenden Regelungen:

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„1. Gegenstand des Vertrages

9

Gegenstand des Vertrages sind die Regelungen für den Abruf von Leistungen zur Beseitigung oder Vorbeugung von Netzengpässen und zur Spannungshaltung aus der Erzeugungseinheit J. 5 als Beitrag zum Erhalt der Systemsicherheit in der Regelzone der U. gegen Vergütung eines Leistungsanteils gem. Ziffer 4 dieses Vertrages. J. 5 wird dabei für Redispatch-Maßnahmen zur Verfügung gestellt.

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[...]

11

Die Erzeugungsanlage J. 5 steht gegen Abrechnung der Entgelte gemäß Ziffer 4 dieses Vertrages U. nach Maßgabe dieser Vereinbarung zur Verfügung.

12

[...]

13

2. Art und Umfang der Leistungsbereitstellung

14

[…] Soweit die Leistung noch nicht zu Redispatch-Maßnahmen durch U. angefordert wurde, vermarktet H. die freie Kapazität. […]

15

3.1. Anforderung der Leistung durch die U./Vermarktung durch H.

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H. verpflichtet sich wie bisher das Kraftwerk marktgetrieben einzusetzen.

17

[...]

18

4.1 Fixkosten; Instandhaltungskosten

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Sofern die kumulierten strom- und spannungsbedingten Redispatchanforderungen innerhalb eines Kalenderjahres 10% der gesamten Einspeisemengen des Kraftwerks übersteigen, zahlt U. für die Leistungsvorhaltung die anteiligen Fixkosten. Der Anteil ermittelt sich aus dem Verhältnis der aufgrund Redispatch eingespeisten Menge zur während des Kalenderjahres eingespeisten Gesamtmenge.

20

Die Ermittlung der Fixkosten erfolgt pauschaliert in Anlehnung an die Stromnetzentgeltverordnung. Die gesamten Fixkosten belaufen sich im Jahr 2013 gemäß der neunmonatigen Laufzeit auf 37,5 Mio. €, im Jahr 2014 und 2015 auf 50 Mio. € und [...]

21

Die anteiligen Fixkosten berechnen sich wie folgt:

22

Anteilige Fixkosten = Gesamte Fixkosten x (aufgrund Redispatch eingespeiste Menge im Kalenderjahr / eingespeiste Gesamtmenge im Kalenderjahr)

23

[...]

24

4.2 Arbeitspreis

25

Der Arbeitspreis für die von U. verlangten Redispatch-Leistungen wird gemäß der Festlegung BK8-12-019 vom 30.10.2012 vergütet. [...]

26

[...]

27

10. Teilunwirksamkeit, Vertragslücken, Vertragsauslegung

28

Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages rechtlich unwirksam sein oder werden, so wird hierdurch die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. Die Vertragspartner verpflichten sich die ungültigen Bestimmungen durch im wirtschaftlichen und technischen Erfolg möglichst gleichkommende Regelungen zu ersetzen. Gleiches gilt bei einer Lücke im Vertrag.

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11. Änderung der Verhältnisse

30

Die Vertragspartner sind sich darüber einig, dass bei wesentlichen Änderungen der Verhältnisse, insbesondere aufgrund des laufenden Beschwerdeverfahrens vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf gegen die Beschlüsse der BNetzA AZ: BK8-12-019 und AZ: BK6-11-098 oder nachfolgender Rechtsbeschwerdeverfahren, über Anpassungen unter Einbeziehung der Bundesnetzagentur zu verhandeln ist.“

31

Wegen der weiteren Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarung wird auf die bei der Akte befindliche Ablichtung derselben Bezug genommen (Anlage K 6).

32

Wegen der Vergütungsregelung unter Ziffer 4.1 des Redispatchvertrags leitete das Bundeskartellamt (BKartA) bald nach Vertragsschluss ein auf § 32 GWB gestütztes Verwaltungsverfahren ein. In einem Schreiben vom 07.08.2013 an die F. SE (Anlage B 11) brachte das BKartA seine kartellrechtlichen Bedenken gegen die Vergütungsregelung zum Ausdruck. In dem Schreiben hieß es unter anderem:

33

„Mit der in Ziffer 4.1 der Verträge festgelegten Entgeltformel entrichtet U. an die beiden Kraftwerksbetreiber eine höhere Zahlung, wenn diese ihre reguläre Stromerzeugung, d.h. die Stromerzeugung außerhalb von Redispatch-Maßnahmen, einschränken. Nach vorläufiger Einschätzung der Beschlussabteilung könnte die Vereinbarung die Tatbestandsmerkmale des Art. 101 Abs. 1 AEUV erfüllen, da die Entgeltregelung eine Einschränkung der Stromerzeugung erwarten lässt.

34

[…]

35

So könnte eine Anreizkompatibilität der Entgeltregelung in Ziffer 4.1 der Verträge beispielsweise dadurch hergestellt werden, dass die Zahlung nicht anhand der tatsächlich eingespeisten Gesamtmenge im Kalenderjahr, sondern anhand der Einspeisemenge berechnet wird, die aufgrund der Marktverhältnisse (insbesondere Börsenpreise) im betreffenden Jahr nach im Einzelnen festgelegten Kriterien zu erwarten gewesen wäre („hypothetische Einspeisemenge“).“

36

Vor diesem Hintergrund legten die Parteien den Abrechnungen der Redispatchleistungen der Jahre 2013 und 2014 ein Verständnis der Ziffer 4.1 des Redispatchvertrags zugrunde, wonach es für die Berechnung der Vergütung nach dieser Ziffer auf die Redispatchquote ankommen sollte, die sich bei rationalem und vertragskonformem Kraftwerkseinsatz ergibt. Entscheidend war danach nicht der tatsächliche Kraftwerkseinsatz am Markt, sondern der am Markt theoretisch mögliche wirtschaftliche Kraftwerkseinsatz (sog. „hypothetisches Quotenmodell“). Diese Berechnungsweise der Parteien spiegelte sich in den Schreiben der Beklagten vom 28.04.2014 (Anlage K 11) an die F. GmbH und vom 05.05.2015 an die Klägerin (Anlage K 12) wider. In Letzterem hieß es am Ende:

37

„Wir begrüßen ausdrücklich, dass aufgrund der in dem vorliegenden Gesamtzusammenhang geführten Diskussionen ein Konsens hinsichtlich des grundsätzlichen Bewertungsmodells für die Ermittlung der Eingangsgrößen für die Berechnung der Redispatchquote besteht.“

38

Für Redispatchleistungen der Klägerin im Jahr 2013 zahlte die Beklagte der Klägerin auf der Grundlage einer von den Parteien konsentierten Redispatchquote von 37,91 % einen Betrag nach Ziffer 4.1 des Redispatchvertrags von insgesamt 16.917.337,49 € brutto. Für Redispatchleistungen im Jahr 2014 zahlte sie auf der Grundlage einer konsentierten Redispatchquote von 69,12 % einen Betrag von 34.752.337,38 €, nachdem sie zuvor in dem Schreiben an die Klägerin vom 05.05.2020 (Anlage K 12) von einer Gesamtforderung der Klägerin von 34.560.251,26 € netto für 2014 ausgegangen war.

39

Im Jahr 2015 zahlte die Beklagte auf die Vergütung nach Ziffer 4.1 des Redispatchvertrags zunächst Abschlagsbeträge für die fünf ersten Monate des Jahres in Höhe von insgesamt 15.542.484,45 € (brutto). Mit einer Zahlung vom 04.01.2016 zahlte sie für die Monate Juni bis Dezember 2015 sodann einen weiteren Abschlagsbetrag in Höhe von insgesamt 4.165.000 € (brutto), so dass sich die Zahlungen der Beklagten für 2015 auf 19.707.484,45 € (brutto) summierten.

40

Die Klägerin stellte der Beklagten im Jahr 2015 insgesamt zwölf Abschlagsrechnungen. Von Januar bis einschließlich Mai 2015 beliefen sie sich jeweils auf 4.958.333,34 € (brutto) und von Juni bis Dezember 2015 auf jeweils 3.427.200 € (brutto). Wegen der weiteren Rechnungseinzelheiten wird auf die bei der Akte befindlichen Ablichtungen derselben (Anlage K 10) verwiesen.

41

Mit Beschluss vom 28.04.2015 – VI-3 Kart 332/12 (V) – hob der 3. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf den Beschluss der Beschlusskammer 8 der BNetzA vom 30.10.2012 (BK8-12-019) auf. Der Kartellsenat führte zur Begründung unter anderem aus, dass die Festlegungen der Beschlusskammer 8 teilweise rechtswidrig seien. Die Tenorziffer 5 der Festlegung sei rechtswidrig, weil sie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstoße und auch kartellrechtlich bedenklich sei. § 13 Abs. 1a EnWG garantiere dem Kraftwerksbetreiber eine angemessene Vergütung. Dieser Begriff sei nicht auf einen bloßen Auslagenersatz, also den Ersatz variabler Kosten, beschränkt, sondern umfasse anteilig auch den Ersatz der Kosten für das Vorhalten der Leistung. Den Ersatz eines Leistungsanteils erst ab Überschreiten einer 10 %-Schwelle vorzusehen, wie dies mit der Festlegung unter Tenorziffer 5 geschehe, sei sachlich jedoch nicht gerechtfertigt und verletze den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die „J.-Verträge“ hätten zudem gezeigt, dass die wenig konkrete Festlegung kartellrechtswidrige und gegen Art. 101 AEUV verstoßende Vereinbarungen erlaube. Durch die vertragliche Gestaltung bestehe ein erheblicher Anreiz, das jeweilige Kraftwerk so wenig wie möglich marktgetrieben einzusetzen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschlusses wird auf die bei der Akte befindliche Ablichtung (Anlage K 3) verwiesen.

42

Im Anschluss an den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28.04.2015 stellte das BKartA sein im Jahr 2013 eingeleitetes Verwaltungsverfahren ein. In einem Schreiben vom 19.05.2015 (Anlage K 9) an die F. SE begründete das Amt diesen Entschluss wie folgt:

43

„[…] Ausschlaggebend für die Verfahrenseinstellung ist, dass mit den Beschlüssen des OLG Düsseldorf vom 28. April 2015 in den Beschwerdeverfahren gegen die Festlegung BK8-12-019 (VI-Kart 332/12 [V] u.a.) die von der Beschlussabteilung ursprünglich verfolgten Verfahrensziele inzwischen sichergestellt sein dürften. Zum einen besteht die Gefahr des Abschlusses weiterer Verträge mit einer analogen Entgeltregelung nicht mehr. Zum anderen ist davon auszugehen, dass die Parteien das beanstandete Verhalten unverzüglich beenden werden. Für den Fall gegenteiliger Entwicklungen behält sich die Beschlussabteilung eine Wiederaufnahme des Verfahrens vor.

44

[…]

45

Die Kartellrechtswidrigkeit der Entgeltregelung der „J.-Verträge“ ist mit der Bestätigung der Rechtsauffassung des Bundeskartellamts durch das OLG Düsseldorf hinreichend geklärt. Eine kartellrechtswidrige Vertragsklausel ist gemäß § 134 BGB auch ohne förmliche Feststellung nach § 32 GWB unwirksam. Sollten die Vertragsparteien die fragliche Entgeltregelung dennoch weiterpraktizieren, würden sie sich nunmehr nicht nur dem Risiko einer Verfügung nach § 32 GWB, sondern auch dem Risiko eines Bußgeldverfahrens aussetzen. Vor diesem Hintergrund geht die Beschlussabteilung davon aus, dass die Parteien das beanstandete Verhalten unverzüglich beenden werden. […]“

46

Die Parteien verhandelten in der Folgezeit mit Beteiligung der BNetzA über eine Anpassung der vertraglich vereinbarten Vergütung sowie der nach dem ursprünglichen Vertrag vereinbarten Abschlagszahlungen. Eine Einigung kam jedoch bis Ende des Jahres 2015 nicht zustande.

47

Während der Verhandlungen der Parteien hob die Beschlusskammer 8 der BNetzA ihren Beschluss vom 30.10.2012 – BK8-12-019 – mit Beschluss vom 19.08.2015 rückwirkend zum 17.12.2012 auf (Anlage K5). Im September 2015 legte das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie den Referentenentwurf eines Strommarktgesetzes vor (Anlage K 37). Danach sollten in Reaktion auf die Entscheidung des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28.04.2015 – VI-3 Kart 332/12 (V) – Einzelheiten zur Angemessenheit der Vergütung für Redispatchmaßnahmen gesetzlich geregelt werden. Danach war Ersatz für einen anteiligen Wertverbrauch des herangezogenen Kraftwerks vorgesehen, aber keine weitergehende Vergütung eines Leistungsanteils, wie sie die Parteien in Ziffer 4.1 des Redispatchvertrags vereinbart hatten.

48

Mit der Beklagten am 17.03.2016 zugestellter Klageschrift hat die Klägerin von der Beklagten Zustimmung zur Vertragsanpassung sowie Zahlung von 88.656.092,67 € zuzüglich Zinsen verlangt. Die Geldforderung hat sie im Laufe des landgerichtlichen Verfahrens auf zuletzt 100.605.347,04 € erhöht. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, ihr stehe nach dem Beschluss des Oberlandgerichts Düsseldorf vom 28.04.2015 gegen die Beklagte ein Anspruch auf Vertragsanpassung aus Ziffer 11. des Redispatchvertrags zu. Dieser Anspruch gehe dahin, dass die Beklagte einer Vergütungsregelung zustimmen müsse, wonach der jährliche Leistungspreis den jährlichen Fixkosten des Kraftwerks abzüglich der im anderweitigen Kraftwerkseinsatz erzielbaren Deckungsbeiträge entspreche. Dieses – von der Klägerin auch als Residualkostenmodell bezeichnete – Vergütungsmodell sei gerechtfertigt, weil die Vorhaltung des Kraftwerks ausschließlich der Beklagten diene. Selbst auf Basis der bisherigen Abrechnungsweise, berechnet nach dem hypothetischen Quotenmodell, müsse die Beklagte nach Ziffer 4.1 des Redispatchvertrags noch 25.859.124,12 € zahlen. Durch das Inkrafttreten des Gesetzes zur Weiterentwicklung des Strommarktes (Strommarktgesetz) vom 26.07.2016 habe sich hieran nichts geändert. Die neuen Vorschriften regelten die angemessene Vergütung nur für das gesetzliche Schuldverhältnis aus § 13a Abs. 1 EnWG n.F., nicht aber für den vertraglichen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus dem noch vor Inkrafttreten der Strommarktgesetzes beendeten Vertragsverhältnis. Bei anderem Verständnis verstieße die Rückwirkungsregelung in § 13a Abs. 5 EnWG n.F. gegen Verfassungsrecht.

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Die Klägerin hat beantragt,

50

1. die Beklagte zu verpflichten, mit Wirkung zum 01.04.2013 einer Anpassung des Redispatchvertrags vom 26.04.2013 zuzustimmen, wonach Ziff. 4.1. des Vertrags folgenden Wortlaut erhält:

51

„4.1. Fixkosten; Instandhaltungskosten

52

U. zahlt für die Leistungsvorhaltung die anteiligen Fixkosten. Der Anteil entspricht den gesamten jährlichen Fixkosten abzüglich jener Deckungsbeiträge, die das Kraftwerk unbeschadet des Redispatcheinsatzes unter Zugrundelegung seiner Grenzkosten im Strommarkt (Spotmarkt) in dem betreffenden Jahr hätte erzielen können.

53

Die Ermittlung der Fixkosten erfolgt pauschaliert in Anlehnung an die Stromnetzentgeltverordnung. Die gesamten Fixkosten belaufen sich im Jahr 2013 gemäß der neunmonatigen Laufzeit auf 37,5 Mio. €, im Jahr 2014 und 2015 auf 50 Mio. € und für die dreimonatige Laufzeit im Jahr 2016 auf 12,5 Mio. €

54

Für die Ermittlung der im Strommarkt erzielbaren Deckungsbeiträge ist für die Jahre 2013 und 2016 abweichend von Satz 2 auf die jeweiligen Zeiträume (1.4.-31.12. bzw. 1.1.-31.3.) abzustellen.“,

55

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag iHv 100.605.347,04 € nebst Zinsen iHv neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

56

aus einem Teilbetrag von 6.374.364,65 € ab dem 19.03.2015,

57

aus einem Teilbetrag von 9.801.564,65 € ab dem 08.07.2015,

58

aus einem Teilbetrag von 13.228.764,65 € ab dem 11.08.2015,

59

aus einem Teilbetrag von 16.655.964,65 € ab dem 09.09.2015,

60

aus einem Teilbetrag von 20.083.164,65 € ab dem 12.10.2015,

61

aus einem Teilbetrag von 23.510.364,65 € ab dem 11.11.2015,

62

aus einem Teilbetrag von 26.937.564,65 € ab dem 08.12.2015,

63

aus einem Teilbetrag von 26.199.764,65 € ab dem 04.01.2016,

64

aus einem Teilbetrag von 29.031.964,65 € ab dem 14.02.2016,

65

aus einem Teilbetrag von 31.864.164,65 € ab dem 20.03.2016 sowie aus einem Teilbetrag von 34.696.364,65 € seit dem 18.04.2016

66

zu zahlen.

67

Die Beklagte hat beantragt,

68

die Klage abzuweisen.

69

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass der Klägerin ein Vertragsanpassungsanspruch nicht zustehe. Ziffer 11. des Redispatchvertrags verpflichte nur zu Verhandlungen, aber nicht zu einer Anpassung des Vertrags. Es handele sich um eine Verhandlungsklausel und nicht um eine Anpassungsklausel. Im Übrigen seien sämtliche Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte aus dem Redispatchvertrag infolge des rückwirkenden Inkrafttretens der Neuregelungen des Strommarktgesetzes erfüllt. Danach habe die Klägerin keinen Anspruch auf eine Vergütung in der von ihr angenommenen Höhe. Die Klägerin sei aufgrund der bisher von ihr, der Beklagten, geleisteten Zahlungen sogar überzahlt. Im Übrigen sei sie, die Beklagte, mit Zahlungen nicht in Verzug geraten. Eine Jahresendabrechnung der Klägerin für das Jahr 2014, die sie mit ihrem Schreiben vom 05.05.2015 (Anlage K 12) von der Klägerin erbeten habe, habe sie nicht erhalten. Mit den Abschlagszahlungen der Monate Juni bis Dezember 2015 sei sie nicht in Verzug geraten, weil ihr nach dem Schreiben des BKartA vom 19.05.2015 (Anlage K 9) wegen der Gefahr kartellrechtswidrigen Verhaltens zunächst keine weiteren Zahlungen mehr zumutbar gewesen seien.

70

Zu dem von ihr geltend gemachten Verzug der Beklagten hat die Klägerin behauptet, dass sie die Endabrechnung für das Jahr 2014 mit ihrer Rechnung vom 16.02.2015 (Anlage K 30) vorgenommen habe.

71

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 25.02.2019 vollständig abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass dem Anpassungsverlangen der Klägerin nach beendetem Vertragsverhältnis das Rechtsschutzbedürfnis fehle, so dass die Klage insoweit unzulässig sei. Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Der Klägerin stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu. Bei der Ziffer 11. des Redispatchvertrags handele es sich um eine Klausel, die die Vertragsparteien nur dazu verpflichte, ernsthafte Verhandlungen über eine Vertragsanpassung zu führen. Ein Anpassungsanspruch der Klägerin hätte danach, so das Landgericht, nur bestanden, wenn sich die Parteien auf eine Vergütungsregelung verständigt hätten, die auch die Zustimmung der BNetzA gefunden hätte. Da die geführten Verhandlungen aber gescheitert seien, ohne dass dies auf einem Verschulden der Beklagten beruhe, sei ein Anspruch der Klägerin auch unter Schadensersatzgesichtspunkten ausgeschlossen. Wegen der Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen.

72

Gegen das ihr am 25.02.2019 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 21.03.2019 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.05.2019 mit einem am selben Tag eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

73

Die Klägerin ist der Ansicht, dass das Landgericht ihr auf der Grundlage des Klagevorbringens jedenfalls einen Teilbetrag von 25.859.124,12 € (brutto) habe zusprechen müssen. Dieser Betrag setze sich zusammen aus der um Rundungsdifferenzen reduzierten Summe offener Forderungen von 6.374.361,62 € (brutto) für das Jahr 2014 und 19.485.164,72 € (brutto) für das Jahr 2015. Dies sei der Vergütungsbetrag, der ihr gegen die Beklagte schon bei unveränderter Vertragsdurchführung insgesamt noch zustehe. Er berechne sich entsprechend der in Ziffer 4.1 des Redispatchvertrags getroffenen Regelung nach dem von den Parteien insoweit zur Anwendung gebrachten hypothetischen Quotenmodell, wobei bei der Berechnung für das Jahr 2015 von einer Redispatchquote von 68,87 % auszugehen sei. Dass der Anspruch aus Ziffer 4.1 des Redispatchvertrags zur Vermeidung einer Kartellrechtswidrigkeit der Regelung nach dem hypothetischen Quotenmodell zu berechnen sei, ergebe sich bereits im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung. Sollte die Berechnungsweise nach dem hypothetischen Quotenmodell nicht schon das Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung sein, so bestünde jedenfalls ein zum gleichen Ergebnis führender Anspruch auf Anpassung der dann nach § 134 BGB unwirksamen Vertragsbestimmung der Ziffer 4.1 in Anwendung der Regelung in Ziffer 10. des Redispatchvertrags. Die Vorschrift gehe Ziffer 11. des Vertrags vor. Aber auch nach Ziffer 11. sei ein zum gleichen wirtschaftlichen Ergebnis führender Vertragsanpassungsanspruch zu bejahen. Ziffer 11. des Vertrags sei, wie die Entstehungsgeschichte zeige, nicht im Sinne einer bloßen Verhandlungsklausel zu verstehen. Auch bedürfe es für einen Anspruch auf Vertragsanpassung nicht zwingend einer Zustimmung der BNetzA zu der in Betracht kommenden Vergütungsregelung.

74

Die Klägerin beantragt,

75

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 25.02.2019, Az. 14d O 4/16,

76

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 25.859.124,12 € nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

77

aus einem Teilbetrag von 6.374.361,62 € ab dem 19.03.2015,

78

aus einem Teilbetrag von 9.801.561,62 € ab dem 08.07.2015,

79

aus einem Teilbetrag von 13.228.761,62 € ab dem 11.08.2015,

80

aus einem Teilbetrag von 16.655.961,62 € ab dem 09.09.2015,

81

aus einem Teilbetrag von 20.083.161,62 € ab dem 12.10.2015,

82

aus einem Teilbetrag von 23.510.361,62 € ab dem 11.11.2015,

83

sowie Außenbetrag von 25.849.124,12 € ab dem 08.12.2015, zu zahlen.

84

2. sowie hilfsweise für den Fall, dass dem Antrag zu 1. nur nach einer Änderung des Redispatchvertrags vom 26.04.2013 stattgegeben werden kann, die Beklagte zu verurteilen, eine Anpassung des Redispatchvertrags vom 26.04.2013 mit Wirkung zum 01.04.2013 zuzustimmen, wonach Ziffer 4.1 des Vertrags folgenden Wortlaut erhält:

85

„Fixkosten; Instandhaltungskosten

86

U. zahlt für die Leistungsvorhaltung die anteiligen Fixkosten. Der Anteil ermittelt sich aus dem Verhältnis der aufgrund Redispatch eingespeisten Menge zur während des Kalenderjahres anlegbaren Gesamteinspeisemenge. Diese ergibt sich aus der Summe der tatsächlich eingespeisten Energie und jener Einspeisemenge, die im Strommarkt (Spotmarkt) unter Zugrundelegung der Grenzkosten des Kraftwerks J. 5 unter Erzielung positiver Deckungsbeiträge hätte vermarktet werden können, aber nicht eingespeist wurde.

87

Die Ermittlung der Fixkosten erfolgt pauschaliert in Anlehnung an die Stromnetzentgeltverordnung. Die gesamten Fixkosten belaufen sich im Jahr 2013 gemäß der neunmonatigen Laufzeit auf 37,5 Mio. €, im Jahr 2014 und 2015 auf 50 Mio. € und für die dreimonatige Laufzeit im Jahr 2016 auf 12,5 Mio. € p.a.“

88

Die Beklagte beantragt,

89

die Berufung zurückzuweisen.

90

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil als zutreffend. Sie ist der Ansicht, dass die Klägerin mit ihrem Vorbringen zu einem Zahlungsanspruch aus Ziffer 4.1 des Redispatchvertrags in der Berufungsinstanz ausgeschlossen sei. Die Klägerin habe ihren Anspruch hierauf erstinstanzlich nicht gestützt. In der Berufungsinstanz sei das Vorbringen nunmehr verspätet. Die Klageforderung sei der Höhe nach nicht berechtigt. Das von der Klägerin für einen Zahlungsanspruch jetzt herangezogene hypothetische Quotenmodell, aus dem sich für das Jahr 2015 eine Redispatchquote von 66,08 % ergebe, hätten die Parteien zudem nicht gewollt, wie sich insbesondere an den gescheiterten Vertragsverhandlungen des Jahres 2015 zeige. Zutreffend habe das Landgericht gesehen, dass eine Vertragsanpassung gestützt auf Ziffer 11. des Redispatchvertrags nicht in Betracht komme. Die Ziffer 11. des Vertrags gehe der Ziffer 10., welche die Klägerin jetzt bemühe, vor. Der Klägerin stünden auch deshalb keine Ansprüche mehr zu, weil auf das Vertragsverhältnis der Parteien rückwirkend § 13a EnWG n.F. anwendbar sei. Nach dieser Vorschrift bestünde kein Anspruch der Klägerin auf die von ihr nunmehr geltend gemachten Beträge. Insoweit habe sie ein rechtliches Interesse an einer Feststellung, dass sich die Vergütung der Klägerin allein nach dem Vergütungsmaßstab des § 13a EnWG n.F. richte. Ein einfacherer und gleich effektiver Weg zur Erreichung ihres Rechtsschutzziels stehe nicht zur Verfügung. Selbst wenn ihr ein Rückzahlungsanspruch gegen die Klägerin zustehe, könne sie ihn derzeit noch nicht geltend machen, weil sie mangels Spitzabrechnung der Klägerin noch nicht in der Lage sei, diesen zu beziffern.

91

Mit der Klägerin am 30.12.2019 zugestellter Widerklage beantragt die Beklagte,

92

festzustellen, dass die Abrechnung und die Zahlung der Redispatch-Vergütung durch die Beklagte an die Klägerin im Zeitraum des Redispatch-Vertrags vom 1. April 2013 bis 31. März 2016 allein nach dem Vergütungsmaßstab der am 30. Juli 2016 in Kraft getretenen (BGBl. I S. 1786) und rückwirkend zum 1. Januar 2013 anwendbaren Regelung des § 13a EnWG zu erfolgen hat.

93

Mit im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29.01.2020 erhobener Widerklage beantragt die Beklagte des Weiteren,

94

1. die Klägerin zu verurteilen, ihre Redispatch-Vergütung im Zeitraum des Redispatch-Vertrags vom 1. April 2013 bis 31. März 2016 allein nach dem Vergütungsmaßstab der am 30. Juli 2016 in Kraft getretenen (BGBl. I S. 1786) und rückwirkend zum 1. Januar 2013 anwendbaren Regelung des § 13a EnWG gegenüber der Beklagten abzurechnen und eine entsprechende Rechnung für die Beklagte zu erstellen,

95

2. für den Fall, dass die bereits geleisteten Redispatch-Zahlungen der Beklagten während des Zeitraums des Redispatch-Vertrags den unter Ziffer 1 des Antrags ermittelten Rechnungsbetrag der Klägerin überschreiten, die Klägerin zu verurteilen, die Differenz zwischen den geleisteten Redispatch-Zahlungen und dem ermittelten Rechnungsbetrag nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz an die Beklagte zurückzuzahlen.

96

Die Klägerin beantragt,

97

die Widerklage abzuweisen.

98

Die Klägerin rügt die Unzulässigkeit der Widerklage nach § 533 ZPO. Sie ist zudem der Ansicht, dass die mit Schriftsatz vom 29.01.2020 erhobene Widerklage nicht die Zulässigkeitsanforderungen des § 256 ZPO erfülle. Sie sei nicht auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet, sondern betreffe eine nicht selbstständig feststellungsfähige rechtliche Vorfrage. Überdies stehe ihr jedenfalls der Vorrang einer zu erhebenden Stufenklage auf Rechnungslegung auf der ersten und auf Zahlung auf der zweiten Stufe entgegen. Die Klägerin erhebt gegenüber von der Beklagten geltend gemachter Ansprüche schließlich vorsorglich die Einrede der Verjährung.

99

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

100

II.

101

Die von der Klägerin mit der Berufung noch weiterverfolgte Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt, so dass in teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils gemäß § 304 Abs. 1 ZPO durch Grundurteil über den Grund vorab entschieden werden kann. Es ist wahrscheinlich, dass – wie für ein Grundurteil vorausgesetzt (vgl. Feskorn, in: Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 304 Rn. 5) – der dem Grunde nach zur Entscheidung reife Anspruch in der Höhe zumindest teilweise besteht.

102

Die Widerklage der Beklagten ist teils unzulässig und teils unbegründet. Über sie kann bereits jetzt durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO abschließend entschieden werden.

103

1.

104

Der Klägerin steht gegen die Beklagte dem Grunde nach noch eine Vergütungsforderung aus Ziffer 4.1 des Redispatchvertrags vom 26.04.2013 i.V.m. § 241 Abs. 1 Satz 1 BGB für die in den Jahren 2014 und 2015 von ihr entsprechend der vertraglichen Vereinbarung erbrachten Redispatchleistungen zu. Dem Grunde nach besteht auch ein Zinsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus dem Betrag der begründeten Hauptforderung in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, jedenfalls ab Rechtshängigkeit gemäß § 291 BGB i.V.m. § 288 Abs. 2 BGB. Die Frage zeitlich vorausgehender Zinsansprüche der Klägerin bleibt der Klärung im Betragsverfahren vorbehalten (vgl. Feskorn, in: Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 304 Rn. 22).

105

a)

106

Ziffer 4.1 des Redispatchvertrags ist i.V.m. § 241 Abs. 1 Satz 1 BGB eine geeignete Anspruchsgrundlage für die von der Klägerin in der Berufungsinstanz noch weiterverfolgte Vergütungsforderung. Die Regelung garantiert der Klägerin eine Vergütung für die von ihr erbrachten Redispatchleistungen, die sich in Anwendung der von den Parteien für die Jahre 2013 und 2014 herangezogenen Berechnungsmethode errechnet.

107

aa)

108

Soweit die Beklagte dagegen einwendet, die Klägerin könne sich in der Berufungsinstanz auf einen auch ohne Vertragsanpassung nach Ziffer 11. des Redispatchvertrags unmittelbar aus Ziffer 4.1 des Vertrags folgenden Vergütungsanspruch nicht mehr stützen, weil sie diesen erstinstanzlich nicht geltend gemacht habe, geht dies fehl. Ein Fall, nach dem das Berufungsvorbringen der Klägerin nach § 529 oder § 531 ZPO nicht berücksichtigungsfähig wäre, liegt nicht vor. Es liegt im Hinblick auf den Berufungsvortrag der Klägerin auch kein Fall einer Klageänderung nach § 533 ZPO vor. Die Klägerin hat bereits im Verfahren vor dem Landgericht wiederholt geltend gemacht (vgl. z.B. Bl. 28, 138, 162 f., 167 GA), dass ihr ein Betrag in der nunmehr noch verfolgten Höhe jedenfalls aus Ziffer 4.1 des Redispatchvertrags zustehe. Hierzu und zu der von ihr erstinstanzlich primär verfolgten Vergütungsforderung in Höhe von …. € aufgrund einer auf Ziffer 11. des Redispatchvertrags gestützten Vertragsanpassung hat sie einen einheitlichen Lebenssachverhalt vorgetragen, der dem Landgericht hätte Anlass geben müssen, ihn entsprechend § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten bzw. Anspruchsgrundlagen zu prüfen und zu entscheiden. Es ist, wie die Klägerin mit Recht rügt, rechtsfehlerhaft, dass das Landgericht hiervon abgesehen hat.

109

bb)

110

Ziffer 4.1 des Redispatchvertrags ist nicht wegen Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. § 1 GWB unter dem vom BKartA und dem 3. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf aufgeworfenen Gesichtspunkt nach § 134 GWB nichtig. Zwar ist Gegenstand der Regelung unter Ziffer 4.1 bei isolierter Betrachtung des Wortlauts ein Abrechnungsmodell, wonach der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der anteiligen Fixkosten des Kraftwerks im Zuge angeforderter Redispatchmaßnahmen umso größer ist, je geringer über das Jahr die Differenz zwischen der aufgrund einer Redispatchanforderung in das Stromnetz eingespeisten Strommenge und der insgesamt vom Kraftwerk in das Stromnetz eingespeisten Strommenge (Gesamtstrommenge) ist. Dabei differenziert der Wortlaut nicht danach, aus welchem Grund die Klägerin neben den von der Beklagten angeforderten Redispatchleistungen keinen weiteren Strom in das Stromnetz einspeist. Das könnte, wenn es darauf nach dem Inhalt des Vertrags nicht ankommen sollte, für die Klägerin den Anreiz verringern, mit dem Kraftwerk regulär Strom in das Stromnetz einzuspeisen. Hieraus wiederum resultieren die kartellrechtlichen Bedenken des Bundeskartellamts und des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf an der Vertragsbestimmung. Eine Zurückhaltung der Klägerin bei grundsätzlich rentablen Kraftwerkseinsätzen könnte eine Wettbewerbseinschränkung auf dem Strommarkt zur Folge haben. Ein Verstoß der Regelung gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. § 1 GWB mit der Folge der Nichtigkeit nach § 134 BGB ist jedoch auszuschließen, weil bei der nach Ziffer 4.1 vorzunehmenden Differenzberechnung für den anteiligen Fixkostenersatz zulasten der Klägerin auch solche Strommengen zu berücksichtigen sind, welche die Klägerin zwar nicht in das Stromnetz eingespeist hat, aber rentabel hätte einspeisen können. Das ergibt eine Auslegung des Vertrags, die nicht nur den Wortlaut der Ziffer 4.1 des Redispatchvertrags, sondern auch die Vertragshistorie, den in den Ziffern 2. und 3.1. zum Ausdruck kommenden Parteiwillen sowie den Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung beachtet. Nach dem Ergebnis dieser Auslegung bestehen die vom BKartA angenommenen kartellrechtlich bedenklichen Anreize nicht.

111

Die Regelung unter Ziffer 4.1 des Redispatchvertrags ist nicht isoliert zu betrachten, sondern steht im systematischen Zusammenhang mit den vorangehenden Regelungen zum marktgetriebenen Kraftwerkseinsatz unter den Ziffern 2. und 3.1. Beide Regelungen sehen vor, dass die Klägerin das Kraftwerk wie in der Zeit vor Vertragsschluss am Markt einzusetzen hat. Die nachfolgende Vergütungsregelung unter Ziffer 4.1 setzt diesen Einsatz, der zu einer Verringerung der Fixkostenbelastung im Rahmen der von der Beklagten zu zahlenden Vergütung führt, voraus. Das wird anhand der Vertragshistorie deutlich. Die in der endgültigen Vertragsfassung enthaltenen Regelungen der Ziffern 2., 3.1. und 4.1 sind im Laufe der Vertragsverhandlungen mehrfach überarbeitet und umformuliert worden. In einem ersten Vertragsentwurf vom 11.04.2013 (Anlage K 32) war noch vorgesehen, dass die Beklagte die gesamten Fixkosten für die Leistungsvorhaltung zahlt (Ziffer 5.1). Flankiert wurde dies allerdings durch eine Regelung, wonach die Klägerin verpflichtet sein sollte, das Kraftwerk zu vermarkten. Alle dadurch erzielten Einnahmen sollten vollständig an die Beklagte weitergegeben werden (Ziffer 5.3). In die gleiche Richtung zielten Ausführungen unter Ziffer 1. dieses Entwurfs. Dort war davon die Rede, dass die Klägerin Vermarktungserlöse bei der Entgeltberechnung kostenmindernd zu berücksichtigen habe. In einem zeitlich nachfolgenden Vertragsentwurf (Anlage K 33), den die Beklagte der BNetzA am 22.04.2013 zur Kenntnis brachte, war die Vergütungsregelung bereits stark der endgültigen angenähert und sah nur noch einen anteiligen Fixkostenersatz durch die Beklagte vor, der sich nach dem Verhältnis der erbrachten Redispachtleistung zur Gesamteinspeisung des Kraftwerks richten sollte (Ziffer 5.1). Weiterhin sollte die Klägerin zur Vermarktung der Kraftwerksleistung verpflichtet sein (Ziffer 3.1.). Für eine Regelung zur erlösmindernden Berücksichtigung wirtschaftlicher Anlageneinsätze enthielt dieser Entwurf zwei Formulierungsvorschläge im Rahmen seiner Ziffer 1. In einem weiteren Vertragsentwurf (Anlage K 34), den die Klägerin am 24.04.2013 an die BNetzA übersandte, wird die erlösmindernde Berücksichtigung wirtschaftlicher Anlageneinsätze nicht mehr erwähnt, allerdings ist dort die Verpflichtung der Klägerin zum marktgetriebenen Einsatz des Kraftwerks unter Ziffer 3.1. an erster Stelle geregelt. Des Weiteren enthält dieser Entwurf unter Ziffer 2. eine Regelung zur Leistungsvermarktung durch die Klägerin („Soweit die Leistung noch nicht zu Redispatchmaßnahmen durch U. angefordert wurde, vermarktet H. die freie Kapazität.“), die ähnlich bereits in den Vorgängerentwürfen enthalten war und die sprachlich unverändert Eingang in den am 26.04.2013 geschlossenen Vertrag gefunden hat. Die in den vorausgegangenen Vertragsentwürfen deutlich zu erkennende Regelungsabsicht, dass die Klägerin verpflichtet bleiben sollte, das Kraftwerk mit dem Ziel einer zugunsten der Beklagten vergütungsmindernden Wirkung am Markt einzusetzen, ist damit in der endgültigen Vertragsfassung erhalten geblieben. Ihr textlicher Niederschlag ist nur dem Umfang nach verkürzt worden.

112

Ein weiterer Beleg für den vorstehenden Regelungszusammenhang zwischen den Ziffern 2., 3.1. und 4.1 ergibt sich aus zwei von den Parteien vorgelegten Dokumenten der BNetzA. Deren Verständnis der vertraglichen Vereinbarung ist aussagekräftig, weil sie an den Vertragsverhandlungen beteiligt war. Bei den Dokumenten handelt sich um eine E-Mail eines Mitarbeiters der BNetzA vom 25.04.2013 (Anlage K 25) sowie ein Schreiben des Vorsitzenden der Beschlusskammer 8 der BNetzA an die Beklagte vom 30.10.2013. In der E-Mail drückt der Verfasser seine Erwartung aus, dass F. das Kraftwerk weiterhin am Markt einsetzen und „selbstverständlich keine missbräuchliche Zurückhaltung von Erzeugungskapazitäten“ vornehmen werde. In dem Schreiben vom 30.10.2013 (Anlage B 7) wies der Vorsitzende der Beschlusskammer 8 auf sein Verständnis der Regelung unter Ziffer 3.1. des Redispatchvertrags hin, wonach die Klägerin verpflichtet sei, den Redispatchvertrag für die Entscheidung über den Einsatz des Kraftwerks am Markt unberücksichtigt zu lassen.

113

Dieses Verständnis entspricht auch dem den vertraglichen Regelungen zu entnehmenden objektiv erklärten Parteiwillen. Die vertragliche Vereinbarung ist mit Blick auf die vorgesehene anteilige Fixkostenvergütung nur dann wirtschaftlich ausgewogen, wenn die Klägerin das Kraftwerk während der Vertragslaufzeit bei wirtschaftlicher Einsatzmöglichkeit auch einsetzt. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Beklagte auch solche Fixkosten anteilig tragen sollte, die die Klägerin bei Weiterbetrieb des Kraftwerks noch anteilig selbst erwirtschaften könnte. Sinn des anteiligen Fixkostenersatzes ist es allein, der Klägerin einen Ausgleich für den Verzicht auf die Stilllegung des Kraftwerks zu verschaffen, mit der die Fixkosten der Aufrechterhaltung der Betriebsbereitschaft verringert worden oder entfallen wären. Die Annahme des BKartA im Schreiben vom 07.08.2013 (Anlage B 11), der Beklagten seien die von der Klägerin abgerechneten Beträge gleichgültig, weil sie diese über entsprechend höhere Netzentgelte refinanzieren könne, hat im Vertragsgefüge keinen Ausdruck gefunden. Hiervon abgesehen, konnte die Beklagte bei Vertragsschluss auch nicht davon ausgehen, sämtliche von der Klägerin abgerechneten Beträge über Netzentgelte refinanzieren zu können. Nach der Vorstellung der an den Vertragsverhandlungen beteiligten BNetzA sollte, wie sich aus dem Schreiben des Vorsitzenden der Beschlusskammer 8 vom 30.10.2013 (Anlage B 7) ergibt, eine vollständige Refinanzierungsmöglichkeit nur unter der Voraussetzung bestehen, dass die Klägerin ihre Verpflichtung zum marktgetriebenen Kraftwerkseinsatz aus Ziffer 3.1 des Redispatchvertrags erfüllt.

114

Angesichts dessen kann dahinstehen, ob bereits der Grundsatz einer nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung, der bezweckt, eine Vereinbarung auf einen vertretbaren Sinngehalt zurückzuführen (BGH, Urteil vom 17.12.2009 – IX ZR 214/08, zitiert nach juris, Tz. 14; Urteil vom 31.10.1995 – XI ZR 6/95, zitiert nach juris, Tz. 8), dazu führt, dass der Wortlaut der Ziffer 4.1 teleologisch dahingehend zu reduzieren ist, dass die Klägerin bei der Abrechnung auch diejenigen Strommengen bei der Gesamtstrommenge zu berücksichtigen hat, welche sie entgegen ihrer vertraglichen Verpflichtung aus Ziffern 2. und 3.1. nicht in das Stromnetz eingespeist hat, aber rentabel hätte einspeisen können. Wenn eine dies berücksichtigende Abrechnung nicht schon das Ergebnis einer Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ist, ist die Klägerin nach § 242 BGB gleichwohl zu dieser Abrechnungsweise verpflichtet, weil der Beklagten im Umfang des sich infolge der Pflichtverletzung der Klägerin zu ihrem Nachteil verändernden Teils des Abrechnungsbetrags die dolo-agit-Einrede (siehe dazu Schubert, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., § 242 Rn. 462 ff.) zusteht. Die Beklagte muss keinen Betrag zahlen, den sie als Schadensersatzbetrag von der Klägerin sogleich zurückverlangen kann.

115

Daraus folgt, dass es der vom BKartA für notwendig gehaltenen Vertragsänderung, zu der es ungeachtet der von den Parteien wiederholt praktizierten Vergütungsabrechnung nach dem hypothetischen Quotenmodell wegen der qualifizierten Schriftformklausel der Ziffer 14. des Redispatchvertrags hier wohl nicht gekommen ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 17.09.2009 – I ZR 43/07, zitiert nach juris, Tz. 21 f.; Urteil vom 02.06.1976 – VIII ZR 97/74, zitiert nach juris, Tz. 48), nicht bedurfte. Der Vertrag begründete in der geschlossenen Form keine kartellrechtlich bedenklichen Anreize, die nur durch die explizite Vereinbarung des hypothetischen Quotenmodells beseitigt werden konnten, weil er, wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, im Ergebnis gar keine andere als die vom BKartA – zutreffend – für kartellrechtskonform gehaltene Vergütungsabrechnung zuließ.

116

Nicht durchgreifend ist danach auch der Einwand der Beklagten, dass das hypothetische Quotenmodell von den Parteien nicht gewollt gewesen sei. Wie die einfache Auslegung des Redispatchvertrags ergeben hat, entspricht das wirtschaftliche Ergebnis dieser Berechnungsmethode dem von den Parteien mit dem Vertrag Vereinbarten und auch Gewollten. Dass sich die Parteien im Jahr 2015 nicht mehr auf eine Regelung verständigen konnten, mit welcher diese Berechnungsweise ausdrücklich vertraglich niedergelegt wurde, dürfte allein darauf zurückzuführen sein, dass beide Parteien – aus unterschiedlichen Gründen – nach dem Urteil des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf angenommen haben, sie könnten eine für sich noch günstigere Vergütungsregelung durchsetzen.

117

cc)

118

Selbst wenn man dem Vorstehenden nicht folgen wollte und einen Verstoß der in Ziffer 4.1 des Redispatchvertrags getroffenen Vergütungsregelung gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. § 1 GWB aus den vom BKartA im Schreiben vom 07.08.2013 (Anlage B 11) ausgeführten Gründen bejahte und von einer Nichtigkeit – allein dieser Vergütungsregelung – ausginge, gelangte man über die Vertragsbestimmung der Ziffer 10. des Redispatchvertrags, dort Satz 2, ebenfalls zu dem Ergebnis, dass die Klägerin zu einer Abrechnung der Vergütung nach dem Berechnungsmodell berechtigt ist, wie die Parteien es für die Jahre 2013 und 2014 herangezogen haben. Nach Ziffer 10. Satz 2 des Redispatchvertrags haben sich die Parteien verpflichtet, eine einzelne unwirksame Bestimmung durch eine im wirtschaftlichen und technischen Erfolg möglichst gleichkommende Regelung zu ersetzen. Mit der Vereinbarung des von den Parteien für die Abrechnung der Redispatchleistungen in den Jahren 2013 und 2014 bereits herangezogenen Abrechnungsmodells würde diese Verpflichtung nach dem zuvor Dargelegten erfüllt.

119

Da die Beklagte der von der Klägerin begehrten Vertragsanpassung, zu der sie verpflichtet wäre, entgegentritt, kann die Klägerin unmittelbar auf die aus der Vertragsanpassung folgende Leistung klagen (vgl. BGH, Urteil vom 30.09.2011 – V ZR 17/11, zitiert nach juris, Tz. 34; Greger, in: Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 253 Rn. 13c). Die rechtliche Bewertung kann hier nicht anders ausfallen als im Falle eines Vertragsanpassungsanspruchs nach § 313 BGB. Dies gilt umso mehr, als das Vertragsverhältnis seit dem 31.03.2016 beendet ist und Wirkungen einer Vertragsanpassung in die Zukunft damit bedeutungslos sind. Über den von der Klägerin in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag ist daher nicht mehr zu entscheiden.

120

Diesem Ergebnis kann die Beklagte keinen Anwendungsvorrang der Ziffer 11. des Redispatchvertrags gegenüber der Ziffer 10. desselben Vertrags entgegenhalten. Für einen solchen Anwendungsvorrang gibt es keinen vertragssystematischen Anknüpfungspunkt. Die Vertragsparteien wollten mit Ziffer 10. gerade Fälle der Unwirksamkeit einzelner Vertragsbestimmungen erfassen, so dass im Gegenteil Ziffer 10. im Falle einer Teilnichtigkeit der Ziffer 4.1 nach § 134 BGB als die speziellere Vorschrift zu verstehen ist. Dies gilt umso mehr, als die Teilnichtigkeit von Beginn an bestanden hätte, während die anfechtbaren Feststellungen im Beschluss der BNetzA vom 30.10.2012 (BK8-12-019), die mit der Ziffer 11. des Redispatchvertrags angesprochen werden, erst später entfallen sind.

121

Eine Nichtigkeit der Regelung unter Ziffer 4.1 des Redispatchvertrags hätte auch nicht die Nichtigkeit des gesamten Vertrags zur Folge, weil in Ziffer 10. der nach § 139 BGB beachtliche Wille der Parteien zum Ausdruck kommt, dass eine Teilunwirksamkeit den Vertrag im Übrigen nicht berühren soll.

122

dd)

123

Einem Vergütungsanspruch der Klägerin aus Ziffer 4.1 des Redispatchvertrags kann die Beklagte nicht mit Erfolg die Regelung zur angemessenen Vergütung in § 13a Abs. 2 EnWG in der Fassung des Strommarktgesetzes vom 26.07.2016 sowie dessen Rückwirkungsanordnung in § 13a Abs. 5 EnWG entgegenhalten. Eine Auslegung der erstgenannten Vorschrift ergibt, dass sich die Rückwirkungsanordnung allein auf das zuvor in § 13 Abs. 1a Satz 1 EnWG a.F. und jetzt in § 13a Abs. 1 EnWG n.F. geregelte gesetzliche Schuldverhältnis bezieht.

124

Dafür sprechen Wortlaut und Systematik des § 13a Abs. 2 EnWG n.F. Die Vorschrift ist nach Wortlaut und Systematik allein auf Maßnahmen nach § 13 Abs. 1a Satz 1 EnWG a.F. / § 13a Abs. 1 EnWG n.F. bezogen. Für diese ist ein Vertragsschluss nicht erforderlich (König, in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 13a EnWG Rn. 16). Darauf hat bereits der 3. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in seinem Beschluss vom 28.04.2015 – VI-3 Kart 332/12 (V) – in Klarstellung der missverständlichen Festlegung der Beschlusskammer 8 der BNetzA im Beschluss vom 30.10.2012 (BK8-12-019) – zutreffend hingewiesen (vgl. S. 27 des amtl. Umdrucks, Anlage K 3). Durch eine Inanspruchnahme nach § 13 Abs. 1a Satz 1 EnWG a.F. / § 13a Abs. 1 EnWG n.F. außerhalb einer vertraglichen Vereinbarung entsteht, wovon wohl auch der Gesetzgeber ausgegangen ist (vgl. BT-Drs. 17/6072, S. 71), ein gesetzliches Schuldverhältnis (Sötebier, in: Britz/Hellermann/Hermes, Energiewirtschaftsgesetz, 3. Aufl., § 13 Rn. 36). Nur für dieses besteht überhaupt das Bedürfnis, eine gesetzliche Vergütungsregelung vorzusehen. Bei Redispatchverträgen, also konsensualen Vereinbarungen über Redispatchmaßnahmen (vgl. auch Sötebier, in: Britz/Hellermann/Hermes, Energiewirtschaftsgesetz, 3. Aufl., § 13 Rn. 59: „Reservekraftwerksvereinbarungen neben dem gesetzlichen Schuldverhältnis“), wird eine Vergütungsregelung bereits im Vertrag getroffen. Das zeigt exemplarisch der Vertrag zwischen den Parteien. Dieser dient zuvörderst dem Zweck, eine Vergütungsregelung zu treffen. Deshalb trägt er auch die Bezeichnung „Vertrag zur Konkretisierung der Vergütung eines Leistungsanteils bei Redispatchmaßnahmen“.

125

Dafür, dass der Gesetzgeber entgegen dem Gesetzeswortlaut und der Gesetzessystematik eine Regelung auch für vertragliche Schuldverhältnisse treffen wollte, ist nichts ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgeblich ist, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese gestellt ist (BGH, Urteil vom 05.11.2019 – XI ZR 650/18, zitiert nach juris, Tz. 30). Nicht entscheidend sind demgegenüber die subjektiven Vorstellungen der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten, die im Gesetzeswortlaut keinen Niederschlag gefunden haben (BGH, Urteil vom 06.06.2019 – I ZR 67/18, zitiert nach juris, Tz. 66). Aus den Gesetzesmaterialien lässt sich hier allenfalls entnehmen, dass die wirtschaftlichen Auswirkungen erwünscht waren, die eine gesetzliche Vergütungsregelung im Zusammenhang mit den Eingriffsbefugnissen nach § 13 Abs. 1a Satz 1 EnWG a.F. / § 13a Abs. 1 EnWG n.F. hat (vgl. BT-Drs. 17/6072, S. 71). Eine solche Vergütungsregelung hat für vertragliche Vereinbarungen zur Folge, dass eine höhere als die gesetzlich vorgesehene angemessene Vergütung für einseitige Anforderungen von Redispatchleistungen für einen Vertragspartner des Übertragungsnetzbetreibers vertraglich nur schwer auszuhandeln ist, weil kaum ein Übertragungsnetzbetreiber bereit sein wird, sie zu zahlen. Nirgendwo finden sich in den Gesetzesmaterialien aber Anhaltspunkte dafür, dass mit der gesetzlichen Vergütungsregelung beabsichtigt war, über diesen sich für vertragliche Vereinbarungen mittelbar ergebenden Effekt hinaus unmittelbar in vertragliche Vereinbarungen einzugreifen.

126

Zwar heißt es im Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Strommarktgesetz, dass mit der Rückwirkungsanordnung in § 13a Abs. 5 EnWG der „unklaren und unsicheren Rechtslage nach Aufhebung des Beschlusses der BNetzA vom 30. Oktober 2012 (Az.: BK8-12-019) durch den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 28. April 2015“ Rechnung getragen werden sollte (vgl. BT-Drs. 18/7317, S. 88). Diese Unklarheit und Unsicherheit hinsichtlich des Vergütungsmaßstabs ergab sich aber vor allem für Redispatchmaßnahmen auf einseitige Anforderung außerhalb von Verträgen, für die nur auf den unbestimmten Gesetzesbegriff der „angemessenen Vergütung“, nicht aber auf konkretisierende vertragliche Vergütungsregelungen zurückgegriffen werden konnte. Aus dem ausweislich der Gesetzesbegründung mit § 13a Abs. 5 EnWG verfolgten Regelungsziel lässt sich daher nicht ableiten, dass die Vorschrift bestehende Verträge oder – wie hier – sogar schon beendete Verträge und deren Vergütungsregeln erfassen sollte. Selbst wenn dies aber der Fall sein sollte, so hätte ein solcher Wille des Gesetzgebers keinen hinreichenden Ausdruck im Gesetz gefunden.

127

Wegen der Eindeutigkeit des Auslegungsergebnisses bedarf es hier keines Rückgriffs auf den in Zweifelsfällen heranzuziehenden Grundsatz verfassungskonformer Auslegung, der nach den Umständen ebenfalls dafür sprechen könnte, dass § 13a Abs. 5 EnWG für den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag und die danach zu zahlende Vergütung nicht einschlägig ist.

128

ee)

129

Die Beklagte kann gegen die von der Klägerin geltend gemachte Vergütungsforderung nicht die Regelung der Ziffer 11. des Redispatchvertrags einwenden und eine Anpassung der Vergütungsregelung an die nachträglich in Kraft getretene Vorschrift des § 13a Abs. 2 EnWG verlangen. Der Redispatchvertrag nimmt auf die bei seinem Abschluss geltenden gesetzlichen Vorschriften Bezug. Vor diesem Hintergrund kann die Regelung in Ziffer 11. nicht als Instrument für eine Anpassung an erst nach Vertragsbeendigung in Kraft tretende Gesetzesänderungen gelesen werden. Auf die weiteren Auslegungsfragen im Zusammenhang mit Ziffer 11. kommt es daher nicht an. Dahinstehen kann deshalb auch, ob – wofür vieles spricht – die Ziffer 11. vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte des Vertrags und der Regelung unter Ziffer 16. Abs. 4 nicht am ehesten eine Vertragsanpassung zugunsten der Klägerin für den Fall ermöglichen sollte, dass die Festlegungen zur Vergütung im Beschluss der BNetzA vom 30.10.2012 (BK8-12-019) im Verfahren vor dem 3. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf keinen Bestand haben sollten. Immerhin war in einem ersten Vertragsentwurf (Anlage K 32) noch eine vollständige Fixkostenerstattung für die Leistungsvorhaltung vorgesehen.

130

ff)

131

Die Beklagte kann einer auf Ziffer 4.1 des Redispatchvertrags gestützten Vergütungsforderung der Klägerin keinen auf das Inkrafttreten des Strommarktgesetzes gestützten Vertragsanpassungsanspruch gemäß § 313 Abs. 1 BGB entgegenhalten. Zwar kommt eine Anwendung der Grundsätze über den Wegfall oder die Störung der Geschäftsgrundlage noch solange in Betracht, wie ein Vertrag – wie hier bezüglich der Vergütung – nicht vollständig erfüllt worden ist. Ein Anpassungsanspruch der Beklagten gestützt auf § 313 Abs. 1 BGB scheitert aber jedenfalls daran, dass es ihr nach den Umständen des Falles, insbesondere der vertraglichen Risikoverteilung, zugemutet werden kann, die mit Ziffer 4.1 übernommene Vergütungspflicht zu erfüllen. Umgekehrt entfiele die Geschäftsgrundlage für die Klägerin, wenn nachträglich eine Vergütung nach einem dem hypothetischen Quotenmodell entsprechenden Abrechnungsmodell entfiele, obwohl sie das Kraftwerk nicht stillgelegt, sondern für Zwecke der Beklagten vorgehalten hat.

132

b)

133

In welcher Höhe ein Vergütungsanspruch der Klägerin gestützt auf Ziffer 4.1 des Redispatchvertrags besteht, steht noch nicht abschließend fest und ist vom weiteren Verlauf des Betragsverfahrens abhängig. Insoweit ist der Rechtsstreit derzeit noch nicht zur Entscheidung reif.

134

2.

135

Anders verhält es sich bezüglich der von der Beklagten in der Berufungsinstanz erhobenen Widerklage. Insoweit ist der Rechtsstreit zur Entscheidung reif. Die Widerklage der Beklagten ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.

136

a)

137

Im Umfang des Widerklageantrags zu 1. ist die Widerklage unzulässig.

138

Mangels wirksamer Klagerücknahme ist über den Widerklageantrag zu 1. noch zu befinden. Zwar hat die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat nach Erteilung eines gerichtlichen Hinweises zwei weitere Widerklageanträge gestellt, die nach ihrem Verständnis wahrscheinlich an die Stelle der Feststellungswiderklage treten sollten. Selbst wenn in der weiteren Antragstellung eine teilweise Klagerücknahme hinsichtlich der Feststellungswiderklage zu sehen sein sollte, welche die Beklagte nicht ausdrücklich, aber konkludent erklärt hat, wäre diese Klagerücknahme nicht wirksam. Die Feststellungswiderklage konnte, nachdem zur Hauptsache mündlich verhandelt worden ist, nicht mehr ohne Einwilligung der Klägerin zurückgenommen werden. Die notwendige Einwilligung nach § 269 Abs. 1 ZPO hat die Klägerin jedoch nicht erklärt.

139

Der Zulässigkeit der damit weiterhin rechtshängigen Feststellungswiderklage steht hier jedenfalls ihre Subsidiarität gegenüber der Leistungs- und Stufenklage entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 03.04.1996 – VIII ZR 3/95, zitiert nach juris, Tz. 40), welche die Beklagte mit ihren Widerklageanträgen zu 2. und 3. im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch erhoben hat.

140

b)

141

Die von der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung mit den Widerklageanträgen zu 2. und 3. erhobene Widerklage ist zwar zulässig, nach den obigen Ausführungen unter II. 1. jedoch insgesamt unbegründet. Der Beklagten stehen die mit den Widerklageanträgen geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Sie sind ausgeschlossen, weil die Rückwirkungsanordnung in § 13a Abs. 5 EnWG in der Fassung des Strommarktgesetzes vom 26.07.2016 das vertragliche Schuldverhältnis der Parteien nicht berührt. Damit besteht weder ein Anspruch auf Rechnungslegung nach dem Vergütungsmaßstab des § 13a EnWG n.F. noch hat die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung von Beträgen, die sie bereits an die Klägerin gezahlt hat. Ob und in gegebenenfalls welchem Umfang Ansprüchen der Beklagten die von der Klägerin erhobene Einrede der Verjährung entgegenstünde, kann daher dahinstehen.

142

Zwar hat die Beklagte nicht ausdrücklich erklärt, dass sie die Widerklageanträge zu 2. und 3. im Verhältnis der Stufenklage zur Entscheidung stellt. Selbst wenn dies von ihr so beabsichtigt gewesen ist, ist der Senat nicht gehindert, aus den vorstehenden Gründen sogleich die gesamte Klage abzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 13.12.1989 – IVb ZR 22/89, zitiert nach juris, Tz. 8).

143

III.

144

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.