1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen eines aufgehobenen Vergabeverfahrens, in dem die Klägerin ein Angebot abgegeben hat, das nach der Wertungsentscheidung der Beklagten auf dem ersten Rang lag.

4

Mit Bekanntmachung vom 03.07.2014 hatte die Beklagte die Vergabe des Auftrags „Verlegung und Teilrenaturierung des Rumbachs zwischen Walkmühlenstraße und Eppinghofer Straße in Mülheim an der Ruhr – 1. BA zwischen Tourainer Ring und Gracht“ im offenen Verfahren europaweit bekannt gemacht. Gegenstand des Auftrags waren Kanalbauarbeiten, die in der Bekanntmachung wie folgt beschrieben waren:

5

„Der Rumbach, ein verrohrtes Gewässer, verläuft durch die Innenstadt der Stadt Mülheim an der Ruhr. Da die alte Verrohrung des Gewässers dringend erneuert werden muss, soll eine neue Gewässerverrohrung in der Essener Straße und der Straße Dickswall verlegt werden. Der erste Bauabschnitt zwischen den Straßen Tourainer Ring und Gracht soll als Stahlbetonrohr DN 2000 in offener Bauweise ausgeführt werden.“

6

Der ausgeschriebene erste Bauabschnitt sollte der erste von insgesamt fünf Abschnitten sein. Im Rahmen des ersten Bauabschnitts sollten von einer neuen Rohrtrasse mit einer Gesamtlänge von 1400 m die ersten 480 m gebaut werden. Als Bauzeit war ein Zeitraum von 22 Monaten vorgesehen. Die näheren Einzelheiten ergaben sich aus der Leistungsbeschreibung, die Gegenstand der Vergabeunterlagen war. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis.

7

Von den bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 12.08.2014 bei der Beklagten eingegangenen Angeboten war dasjenige der Klägerin das preisgünstigste. Dementsprechend beabsichtigte die Beklagte zunächst, der Klägerin den Zuschlag zu erteilen und teilte dies den übrigen Bietern mit Vorabinformationsschreiben nach § 101a GWB auch mit. Wegen eines im zeitlichen Zusammenhang mit der Auftragsbekanntmachung von einer Anliegerin des betroffenen Straßenabschnitts eingeleiteten, im September 2014 immer noch nicht abgeschlossenen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens geriet die Auftragsvergabe jedoch ins Stocken. Als eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Januar 2015 immer noch nicht vorlag, hob die Beklagte das Vergabeverfahren gemäß § 17 EG Abs. 1 Nr. 2 VOB/A unter Hinweis auf notwendige Änderungen an den Vergabeunterlagen auf und teilte dies der Klägerin mit Schreiben vom 30.01.2015 (Anlage K5) mit. Die Klägerin rügte mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 09.02.2015 die Rechtswidrigkeit der Aufhebung und forderte die Beklagte auf, die Aufhebung der Ausschreibung zurückzunehmen. Die Beklagte antwortete hierauf mit einem Schreiben vom 23.02.2015, in dem sie unter anderem ausführte:

8

„Es wurde aber Ende Januar 2015 im Laufe des Verfahrens erkennbar, dass die Nebenbestimmungen zum Planfeststellungsverfahren durch weitere Nebenbestimmungen zur Verkehrsführung und zeitlichen Baustellenabwicklung so zu ergänzen sind, dass hieraus gravierende Änderungen im Leistungsverzeichnis der Ausschreibung für den ersten Bauabschnitt resultieren.“

9

Am 10.03.2015 stellte die Klägerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Rheinland (Anlage K8). Am 17.03.2015 einigte sich die Beklagte in dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit der klagenden Anliegerin auf einen Vergleich, der Änderungen an dem der Baumaßnahme zugrunde liegenden Planfeststellungsbeschluss vorsah.

10

Die Vergabekammer Rheinland befand über den Nachprüfungsantrag der Klägerin mit Beschluss vom 21.11.2016 (Anlage K9) mit folgendem Tenor in der Hauptsache:

11

„Es wird festgestellt, dass die Antragsgegnerin durch die Aufhebung des Verfahrens zur Vergabe des Bauauftrages zur Verlegung des Rumbachs zwischen Walkmühlenstraße und Eppinghofer Straße in Mülheim an der Ruhr – 1. Bauabschnitt zwischen Tourainer Ring und Gracht – gegen Vergabebestimmungen verstoßen und die Antragstellerin in ihrem Recht auf Einhaltung der Vergabebestimmungen verletzt hat. Der über diese Feststellung hinausgehende Antrag auf Aufhebung der Aufhebung wird zurückgewiesen.“

12

Zur Begründung führte die Vergabekammer aus, dass der Nachprüfungsantrag nur mit seinem Hilfsantrag begründet sei, weil eine willkürliche Scheinaufhebung der Beklagten nicht festgestellt werden könne. Die Beklagte habe die Ausschreibung insbesondere nicht ohne erkennbaren sachlichen Grund aufgehoben. Dazu führte die Vergabekammer unter anderem das Folgende aus:

13

„Die Erwägungen, die die Antragsgegnerin angestellt hat, trugen sowohl den eigenen (lange Verfahrensdauer vor dem Verwaltungsgericht, die sich auf die gesamte Baumaßnahme auswirken würde, nicht vorhersehbare Nachträge) wie auch den Bieterinteressen (überlange Bindung an Angebotspreise, überlanges Vorhalten und Reservieren der benötigten Ressourcen, Offenheit der Dauer der Vergleichsverhandlungen) und dem Wettbewerb (ggf. neue Interessenten bei veränderten Leistungsanforderungen) Rechnung.“

14

Im Weiteren verneinte die Vergabekammer aber das Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 EG Abs. 1 Nr. 2 VOB/A, weil die in den Planfeststellungsbeschluss aufgenommenen und in das Leistungsverzeichnis aufzunehmenden Änderungen keine grundlegende Änderung der Vergabeunterlagen begründeten. Das zu erstellende Bauwerk selbst werde in keiner Position des Leistungsverzeichnisses verändert, nur die Rahmenbedingungen änderten sich. Diese Entscheidung der Vergabekammer ist bestandskräftig geworden.

15

Am 25.01.2017 übersandte die Klägerin der Beklagten mit einem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten eine auf Ersatz des positiven Interesses gerichtete Schlussrechnung (Anlage K10). Die Beklagte antwortete mit einem Schreiben vom 15.02.2017, in dem sie die Forderung zurückwies, weil allenfalls ein Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses bestehen könne.

16

Mit Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 13.05.2017 (Anlage B2) schrieb die Beklagte den Auftrag „Verlegung und Teilrenaturierung des Rumbaches Bauabschnitt 1: Dickswall bzw. Essener Straße L 78 von Tourainer Ring bis Gracht“ im offenen Verfahren erneut europaweit aus. In der Auftragsbekanntmachung war eine Bauzeit von 17 Monaten vorgesehen. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Wegen der Leistungsbeschreibung dieses Vergabeverfahrens wird auf die bei der Akte befindliche Ablichtung (Anlage B3) Bezug genommen. Eine Übersicht der im Vergleich zur Vorgängerausschreibung veränderten Positionen des Leistungsverzeichnisses ist der Anlage K15 zu entnehmen.

17

Während die Klägerin in dem im Jahr 2014 eingeleiteten Vergabeverfahren von den Bietern als Eignungsnachweis nur Referenzen aus gleichwertigen Arbeiten mit Rohrdurchmessern von mindestens DN 2000 sowie einer Verlegungslänge von mindestens 200 m aus den letzten drei Jahren verlangte, formulierte sie die Eignungsanforderungen im Jahr 2017 wie folgt:

18

„Das Unternehmen muss nachweisen, dass es in den letzten 3 abgeschlossenen Kalenderjahren mindestens drei Referenzprojekte durchgeführt hat, die folgende Merkmale erfüllen:

19

-  Ausführung Innerstädtischer Kanalbaumaßnahmen in offener Verlegung mit Gleitschienenverbau,

20

-  mindestens DN 2000,

21

-  Mindestlänge zusammenhängend 200 m,

22

-  Aushubtiefe mind. 6,00 m

23

-  Bauvolumen mindestens 2 500 000 EUR netto

24

Die vorstehenden Referenzanforderungen sind Mindestanforderungen.“

25

Die Klägerin beteiligte sich an dem neuen Vergabeverfahren, für das die Beklagte die vorgenannten höheren Anforderungen an die Eignung aufgestellt hatte, nicht. Den Zuschlag für die Arbeiten des 1. und des 2. Bauabschnitts erhielt ein anderes Unternehmen. Die Klägerin übersandte der Beklagten vorprozessual mit einem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 10.08.2017 (Anlage K13) nur noch eine korrigierte Schlussrechnung vom 26.07.2017 (Anlage K12), die auf den Betrag von … € netto endete.

26

Die Klägerin ist der Ansicht, dass ihr gegen die Beklagte infolge der vergaberechtswidrigen Aufhebung des ersten Vergabeverfahrens ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch zustehe. Ein solcher Anspruch – einen anderen verfolgt die Klägerin mit der Klage ausdrücklich nicht – sei zu bejahen, wenn ein Bieter den Zuschlag bei ordnungsgemäßem Verfahrensablauf erhalten hätte, der Zuschlag später tatsächlich an einen Dritten erteilt worden und der erteilte Auftrag mit dem aufgehobenen wirtschaftlich identisch sei. Diese Voraussetzungen lägen vor, weil sie, die Klägerin, den Auftrag hätte erhalten müssen, die Beklagte ihre Beschaffungsabsicht nicht vollständig aufgegeben, sondern den Auftrag noch vergeben habe, und das ursprüngliche Bauvorhaben unverändert umgesetzt worden sei. Die wirtschaftliche Identität verlange keine vollständige Übereinstimmung und sei hier gegeben, weil insgesamt nur marginale oder scheinbare Abweichungen von der ursprünglichen Ausschreibung vorgelegen hätten. Im Zuge des neuen Vergabeverfahrens sei sie von der Beklagten gezielt diskriminiert und an einer Angebotsabgabe gehindert worden. Die Beklagte habe die Eignungsanforderungen bewusst so hoch gesetzt, dass sie, die Klägerin, nicht mehr an dem zweiten Vergabeverfahren habe teilnehmen können.

27

Die Klägerin hat beantragt,

28

die Beklagte zu verurteilen, an sie 619.566,16 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 04.03.2017 zu zahlen.

29

Die Beklagte hat beantragt,

30

die Klage abzuweisen.

31

Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Schadensersatzanspruch der Klägerin auf das negative Interesse begrenzt sei, da sie, die Beklagte, einen sachlichen Grund für die Aufhebung des ersten Vergabeverfahrens gehabt habe. Dass die Aufhebung des ersten Vergabeverfahrens willkürfrei gewesen sei, sei von der Vergabekammer gemäß § 179 Abs. 1 GWB mit bindender Wirkung festgestellt worden. Im Übrigen habe es sich nicht um die Neuvergabe eines identischen Auftragsgegenstands gehandelt. Maßgeblich sei insofern die Perspektive des öffentlichen Auftraggebers. Danach habe sich der Beschaffungsbedarf geändert. Die Vergabeunterlagen seien vollständig überarbeitet und das Leistungsverzeichnis in ca. 50 Positionen angepasst worden. Die Klägerin stelle überzogene Anforderungen an eine Änderung des Leistungsgegenstands. Sie, die Beklagte, habe die Eignungsanforderungen im zweiten Vergabeverfahren aus sachlichen Gründen angehoben.

32

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 25.02.2019 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der auf das positive Interesse gerichtete Schadensersatzanspruch daran scheitere, dass das Vergabeverfahren nicht willkürlich aufgehoben worden sei. Im Übrigen könne auch nicht davon gesprochen werden, dass der ursprüngliche oder ein wirtschaftlich gleichzusetzender Auftrag später vergeben worden sei. Das zeige bereits die von der Klägerin als Anlage K15 vorgelegte Übersicht.

33

Gegen das ihr am 26.02.2019 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 25.03.2019 Berufung beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt, die sie nach wiederholter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.06.2019 mit einem an diesem Tag bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

34

Die Klägerin ist unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens der Ansicht, dass das Landgericht von falschen Voraussetzungen für einen auf das positive Interesse gerichteten Schadensersatzanspruch ausgegangen sei. Entgegen der Annahme des Landgerichts sei von der Beklagten auch eine wirtschaftlich gleichzusetzende Leistung in Auftrag gegeben worden. Die Gesamtmaßnahme sei im Wesentlichen gleich geblieben, nur die Zuschnitte der einzelnen Lose seien, letztlich zur Verschleierung, neu zugeschnitten worden. Mit der Anhebung der Eignungsanforderungen im zweiten Vergabeverfahren habe die Beklagte sie, die Klägerin, bewusst vom Verfahren ausgeschlossen. Die diskriminierende Veränderung der Eignungsanforderungen habe der Beklagten dazu gedient, den Auftrag in einem anderen Bieterkreis vergeben zu können. Aus diesem Grund sei die Aufhebung des ersten Vergabeverfahrens nachträglich anders zu bewerten.

35

Die Klägerin beantragt,

36

unter Abänderung des am 25.02.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Duisburg, Aktenzeichen 3 O 264/17, wird die Beklagte verurteilt, an sie 619.566,16 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 04.03.2017 zu zahlen.

37

Die Beklagte beantragt,

38

die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Duisburg (Az.: 3 O 264/17) zurückzuweisen.

39

Die Beklagte verteidigt die landgerichtliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als richtig.

40

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

41

II.

42

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz gerichtet auf das positive Interesse in Höhe von 619.566,16 € zu.

43

1.

44

Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch ergibt sich nicht aus § 126 Satz 1 GWB a.F. Diese Vorschrift regelt nur einen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens. Ersatz eines solchen Schadens begehrt die Klägerin jedoch ausdrücklich nicht. Er kann ihr deshalb auch nicht zugesprochen werden.

45

2.

46

Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Schadensersatz aus § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB zu, der als ein hier auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch nach § 126 Satz 2 GWB a.F. unberührt bleibt.

47

a)

48

Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch ist in Höhe eines Betrages von 6.801,04 € bereits mangels dargelegten Schadens unschlüssig. Die Klägerin macht einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 619.566,16 € netto klageweise geltend. Mit ihrer Schlussrechnung vom 26.07.2017, auf welche sie sich zur Schadensberechnung stützt, beziffert sie aber nur einen Schaden von … € netto.

49

b)

50

Im Übrigen, im Umfang des sich aus der Schlussrechnung der Klägerin ergebenden Schadensbetrags von … € netto, liegen die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs infolge eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen gemäß § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, nicht vor.

51

Der Bundesgerichtshof hat im Beschluss vom 20.03.2014 – X ZB 18/13 –Folgendes ausgeführt (zitiert nach juris, Tz. 21):

52

„Während eine von den Vergabe- und Vertragsordnungen gedeckte und somit rechtmäßige Aufhebung zur Folge hat, dass die Aufhebung keine Schadensersatzansprüche wegen eines fehlerhaften Vergabeverfahrens begründet, kann der Bieter im Falle einer nicht unter die einschlägigen Tatbestände fallenden Aufhebung auf die Feststellung antragen, dass er durch das Verfahren in seinen Rechten verletzt ist (§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB entsprechend; § 123 Satz 3, 4 GWB). Ein Schadensersatzanspruch beschränkt sich in solchen Fällen allerdings regelmäßig auf die Erstattung des negativen Interesses (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - X ZR 143/10, BGHZ 190, 89 Rn. 16 - Rettungsdienstleistungen II; Scharen in Kompaktkommentar Vergaberecht, 3. Aufl., 13. Los Rn. 54). Weitergehende Ansprüche, wie ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung des positiven Interesses oder - zur Vermeidung eines entsprechenden Schadenseintritts - ein Anspruch auf Weiterführung des Vergabeverfahrens, können unter besonderen Voraussetzungen zwar in Betracht kommen, etwa dann, wenn der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, ein Vergabeverfahren aufzuheben, in rechtlich zu missbilligender Weise dazu einsetzt, durch die Aufhebung die formalen Voraussetzungen dafür zu schaffen, den Auftrag außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens an einen bestimmten Bieter oder unter anderen Voraussetzungen bzw. in einem anderen Bieterkreis vergeben zu können. Nach den vom Vergabesenat rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen liegt ein solcher Ausnahmetatbestand hier aber nicht vor. Die Vergabestelle will den Auftrag zwar umgehend erneut vergeben, aber nicht unter manipulativen Umständen, sondern in einem offenen, auch der Antragstellerin erneut eröffneten Wettbewerb.“

53

Die vorgenannten Voraussetzungen für einen auf das positive Interesse gerichteten Schadensersatzanspruch eines Bieters gegen den öffentlichen Auftraggeber im Falle der Aufhebung eines Vergabeverfahrens liegen hier nicht vor. Die Beklagte hat die Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht in rechtlich zu missbilligender Weise dazu eingesetzt, den Auftrag unter manipulativen Umständen außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens an einen bestimmten Bieter oder unter anderen Voraussetzungen bzw. in einem anderen Bieterkreis vergeben zu können. Die Vergabekammer Rheinland hat ein manipulatives Vorgehen der Beklagten gerade nicht festgestellt, sondern bestandskräftig verneint. Diese Feststellung, auf die es für den von der Vergabekammer zu bescheidenden Hauptantrag ankam, ist gemäß § 124 Abs. 1 GWB a.F. für den Schadensersatzprozess zwischen denselben Beteiligten bindend. Bindungswirkung entfaltet nicht nur die positive Feststellung eines Vergaberechtsverstoßes, sondern auch die Verneinung eines solchen (vgl. Damaske, in: Müller-Wrede, GWB, § 179 Rn. 28). Im Übrigen käme der Senat, wenn er an die Entscheidung der Vergabekammer nicht gebunden wäre, hier zu keiner anderen rechtlichen Bewertung des Sachverhalts.

54

Der Argumentation der Klägerin, dass das nachträgliche Verhalten der Beklagten, das die Vergabekammer noch nicht habe berücksichtigen können, die Willkür der Beklagten belege, folgt der Senat nicht. Zwar nimmt das sich an die Entscheidung der Vergabekammer anschließende Geschehen, welches die Vergabekammer in ihrer Entscheidung nicht berücksichtigen konnte, nicht an der Bindungswirkung des § 124 Abs. 1 GWB a.F. teil. Es gibt aus Sicht des Senats aber keine Anhaltspunkte dafür, dass der im Mai 2017 erneut im offenen Verfahren ausgeschriebene erste Bauabschnitt willkürlich neu zugeschnitten worden ist und dass die Eignungsanforderungen an die Bieter des neuen Vergabeverfahrens willkürlich angehoben worden sind, um die Klägerin vom neuen Vergabeverfahren auszuschließen. Die für die erneute Ausschreibung vorgenommenen Änderungen an den Vergabeunterlagen stehen in sachlichem Zusammenhang mit den Änderungen am Planfeststellungsbeschluss, zu denen es infolge des im März 2015 geschlossenen Vergleichs vor dem Verwaltungsgericht gekommen ist. Die von der Beklagten im zweiten Vergabeverfahren aufgestellten Mindestanforderungen an die Eignung waren mit § 6a EU Nr. 3 lit. a) VOB/A vereinbar, weil sich die geforderten Referenzen auf vergleichbare Leistungen bezogen. Das gilt wegen des Gegenstands der ausgeschriebenen Baumaßnahme gerade auch für die von der Klägerin als diskriminierend empfundene Eignungsanforderung, dass sich die Referenzen auf innerstädtische Kanalbaumaßnahmen mit einer zusammenhängenden Mindestlänge von 200 m beziehen mussten. Der erste Bauabschnitt sollte in der neuen Ausschreibung eine zusammenhängende Länge von ca. 385 Metern aufweisen (siehe Anlage K17). Daraus, dass die Anforderungen an die Referenzen im vorausgegangenen Vergabeverfahren niedriger waren, obwohl die Baumaßnahme auch schon seinerzeit eine zusammenhängende Länge von mehr als 200 m aufwies, kann die Klägerin nichts herleiten. Willkür, für welche die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet ist, folgt daraus nicht. Das gilt umso mehr, als die Beklagte im Jahr 2017, fast drei Jahre nach Einleitung des vorausgegangenen Vergabeverfahrens, bei Festlegung der Eignungskriterien gar nicht sicher wissen konnte, dass die Klägerin die nunmehr geforderten Referenzen nicht würde vorlegen können.

55

Nach alledem kann dahinstehen, ob ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte hier auch aus den rechtlichen Erwägungen in der von den Parteien thematisierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Schleswig (Urteil vom 19.12.2017 – 3 U 15/17, zitiert nach juris) ausgeschlossen ist.

56

III.

57

Die Kostenentscheidung beruht, weil die Klägerin unterlegen ist, auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

58

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

59

Streitwert für das Berufungsverfahren: 619.566,16 €