Oberlandesgericht Düsseldorf, 24 U 155/19

Gründe:

Die Klägerin macht gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche aus behaupteter defizitärer Beratung und Vertretung in einem zivilgerichtlichen Verfahren gegen das Land NRW, ihren vormaligen Arbeitgeber, geltend.

Zu einem zwischen den Parteien streitigen Zeitpunkt trat die Klägerin an den Beklagten heran. Sie war seit dem 10. März 2003 durchgängig dienstunfähig und wurde 2004 in den Ruhestand versetzt. Ihre Pensionierung führt die Klägerin auf eine durch Mobbing seitens einer Dienstvorgesetzten hervorgerufene Arbeitsunfähigkeit zurück. Ein von ihr gegen das Land betriebenes verwaltungsgerichtliches Verfahren blieb erfolglos.

Am 19. Januar 2011 übersandte der Beklagte, der seinerzeit bei der A. GbR in B. tätig war, an die Klägerin eine Vertretungsvollmacht mit der Bitte um Rücksendung im Hinblick auf eine etwaige zivilrechtliche Vertretung (Anl. K 12, Anlagenband I = AI 14-15). Mit Schreiben vom 21. Oktober 2011 (Anl. 4, AII 6-7) übersandte er der Klägerin den Klageentwurf für ein Zivilverfahren vor dem Landgericht Essen. In einem Begleitschreiben führte er u.a. aus:

„Der Unterzeichner hatte darauf hingewiesen, dass ein Erfolg der Klage höchst unsicher ist…. Des Weiteren könnte sich ein Problem aus einer möglichen Verjährung des Anspruchs ergeben. Darüber hatten wir bereits mehrfach gesprochen. Bislang hat die Behörde eine Verjährung des Anspruchs nicht geltend gemacht. Sie kann dies aber jederzeit im gerichtlichen Verfahren nachholen. Sofern dies geschieht können wir allenfalls geltend machen, dass Sie aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage waren, den Anspruch früher geltend zu machen.“

Auf Anregung der Klägerin wurde die Klageschrift überarbeitet. Mit Schreiben vom 8. November 2011 (Anl. 5, AII 8-9) übersandte der Beklagte den Entwurf und führte ergänzend in einem Begleitschreiben aus:

„Der Unterzeichner weist allerdings darauf hin, dass die Klage ein ganz erhebliches Prozessrisiko beinhaltet. Wir bitten daher nochmals, genau zu überdenken, ob die Klage wirklich erhoben werden soll. Im Falle der Erhebung der Klage kommen neben unseren Gebühren Gerichtsgebühren und Rechtsanwaltsgebühren auf der Gegenseite hinzu, die Sie im Falle des Unterliegens vollständig zu tragen hätten…

Schließlich stellt sich die Verjährungsproblematik, die der Unterzeichner bereits mehrfach angesprochen hatte. Bislang hat die Behörde (außergerichtlich) die Einrede der Verjährung nicht erhoben. Dies könnte aber im Prozess jederzeit noch geschehen. Voraussetzung dafür, um überhaupt eine Chance zu haben, über diesen Verjährungseinwand hinwegzukommen, wäre es, dass wir nachweisen können, dass Sie aus medizinischen Gründen nicht in der Lage waren, die Klage zu einem früheren Zeitpunkt zu erheben.“

In dem sich anschließenden Verfahren vor dem Landgericht Essen wies dieses mit Beschluss vom 18. Juni 2013 (Anl. 7, AII 11-14) darauf hin, dass möglicherweise eine Hemmung der Verjährung in Betracht kommen könne, sofern sich die Klägerin innerhalb der letzten 6 Monate vor dem 31. Dezember 2006 bis durchgehend zum 17. November 2008 in einem psychischen Ausnahmezustand befunden habe, der es ihr unmöglich gemacht habe, sich für oder gegen die Durchsetzung eines Anspruchs zu entscheiden. Das Landgericht ging davon aus, dass entsprechend einer Entscheidung des OLG Karlsruhe (Beschluss vom 12. Juni 2001 – 7 W 17/01) die Hemmung der Verjährung für die Dauer des Ausnahmezustands andauere. Sodann erhob das Landgericht Beweis über die dahingehende Behauptung der Klägerin durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Diesen Beweis vermochte die Klägerin nicht zu führen, die Klage wurde abgewiesen.

Mit Schreiben vom 29. August 2014 (Anl. 8, AII 15-16) teilte der Beklagte der Klägerin mit, er habe „entsprechend Ihrer Weisung“ Berufung gegen das Urteil des Landgerichts eingelegt. Des Weiteren bat er um Mitteilung, sobald das „von Ihnen in Auftrag gegebene“ Gutachten vorliege.

Am 5. Februar 2016 fand die mündliche Verhandlung über die Berufung der Klägerin vor dem Oberlandesgericht Hamm statt. Die Klägerin wurde persönlich angehört. Das Oberlandesgericht wies darauf hin, dass in Abweichung der rechtlichen Einschätzung des Landgerichts die Hemmung gem. § 206 BGB i.V.m. § 209 BGB nur dazu führe, dass die Verjährung 6 Monate nach Wiedererlangung der Fähigkeit zur eigenen Rechtsverfolgung einträte und verwies dabei auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Es legte der Klägerin nahe, die Berufung zurückzunehmen. Hierzu erklärte die Klägerin: „Ich möchte ein Urteil.“ Mit Urteil vom gleichen Tag wies das Oberlandesgericht die Berufung der Klägerin daraufhin zurück.

Mit Schreiben vom 22. Februar 2016 (Anl. 10, AII 19) führte der Beklagte gegenüber der Klägerin zur Beauftragung eines Rechtsanwalts beim Bundesgerichtshof aus:

„Die Beauftragung müsste aber durch Sie selbst erfolgen. Der Unterzeichner hatte sie darauf hingewiesen, dass wir kaum eine realistische Chance auf einen Erfolg im Revisionsverfahren sehen.“

Mit Schreiben vom 7. März 2016 (Anl. 11, AII 20) teilte der Beklagte dem Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof C. mit:

„Hinsichtlich der Beauftragung wollen Sie sich bitte selbstständig mit Frau D. in Verbindung setzen.

… Der Unterzeichner beurteilt die Erfolgsaussichten einer Nichtzulassungsbeschwerde äußerst zurückhaltend.“

Die Klägerin wurde sodann vor dem Bundesgerichtshof durch C. vertreten. Die von diesem für sie eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wurde zurückgewiesen.

Die Klägerin hat behauptet, sie sei seit März 2009 Mandantin der Kanzlei A. in B. und dort von dem Beklagten betreut worden. Auf Vorschlag des Beklagten hin sei zunächst der Ausgang des Verwaltungsgerichtsverfahrens abgewartet worden. Auf eine Verjährung der Ansprüche gegen das Land NRW bereits zum Zeitpunkt der Mandatsannahme habe der Beklagte nicht hingewiesen. Er habe auch nicht erläutert, dass ihr Anspruch allenfalls dann als nicht verjährt beurteilt werden könne, wenn ihr der Nachweis gelänge, dass sie innerhalb des Zeitraums vom 1. Juli 2006 bis zum 17. November 2011 nicht mehr als 6 Monate aufgrund ihres Gesundheitszustandes an der Verfolgung ihrer Ansprüche gehindert gewesen sei. Trotz der bestehenden Risiken habe er ausdrücklich empfohlen, ihm das Mandat zu erteilen und gegen das Land NRW außergerichtlich und gerichtlich vorzugehen. Er habe ihr nicht unmissverständlich klargemacht, dass ihre Ansprüche bereits verjährt seien. Des Weiteren habe er vorgeschlagen, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Landgericht Essen ein Privatgutachten erstellen zu lassen. Auch habe er ihr die Berufung zum Oberlandesgericht Hamm und die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof empfohlen.

Mit ihrer Klage verfolgt sie im Wege des Schadensersatzes sämtliche im Zusammenhang mit der zivilrechtlichen Rechtsverfolgung entstandenen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten sowie die Kosten für die Erstellung eines Privatgutachtens zur Erstattung. Insgesamt beziffert sie ihren Schaden auf EUR 39.130,61.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie EUR 39.130,61 zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat eine Pflichtverletzung in Abrede gestellt und vorgetragen, er habe die Klägerin mehrfach wiederholt mündlich und schriftlich auf die erheblichen Risiken ihrer Rechtsverfolgung, insbesondere im Hinblick auf das Verjährungsrisiko, hingewiesen. Erstmals an ihn herangetreten sei sie per E-Mail am 5. September 2010. Damals habe sie lediglich eine Beratung in dem von ihr selbst vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen angestrengten Verwaltungsgerichtsverfahren gewünscht, in welchem sie das erlittene Mobbing als Dienstunfall anerkannt haben wollte. Er habe ihr mitgeteilt, dass Mobbing grundsätzlich keinen Dienstunfall darstellen könne. Vor Erhebung der Klage vor dem Landgericht habe er die Klägerin über sämtliche Risiken, auch bei der Einlegung von Rechtsmitteln, aufgeklärt. Sie habe ihn jedoch angewiesen, Berufung beim OLG Hamm einzulegen. Er habe ihr nicht geraten, ein Privatgutachten in Auftrag zu geben, sondern lediglich auf die Möglichkeit hingewiesen, mit einem Privatgutachten ein in einem Gerichtsverfahren eingeholtes Sachverständigengutachten zu erschüttern. Die Durchführung eines Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens sei allein der Wunsch der Klägerin gewesen. Er habe hiervon abgeraten. Den Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof habe die Klägerin eigenständig ausgewählt und mandatiert.

Das Landgericht hat mit seinem am 7. August 2019 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen (GA 79-89). Das Urteil wurde der Klägerin am 13. August 2019 zugestellt (GA 98). Hiergegen richtet sich ihre am 6. September 2019 beim Oberlandesgericht eingegangene Berufung (GA 112-113). Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 7. November 2019 (GA 118) hat sie ihr Rechtsmittel mit einem am 6. November 2019 (GA 122) eingegangenen Schriftsatz begründet.

Sie führt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens aus, der Beklagte habe das Problem der Verjährung als offen dargestellt und nicht darauf hingewiesen, dass die Einrede zu 100 % erhoben würde. Eine objektive Risikoabwägung sei ihr deshalb nicht möglich gewesen. Vielmehr habe der Beklagte den Eindruck einer realistischen Chance vermittelt. Er habe ihr eine nicht bestehende Möglichkeit zur Abwendung der Verjährung suggeriert und die bestehenden Risiken verharmlost. Bereits die Klageerhebung vor dem Landgericht sei verspätet erfolgt, weil der Anspruch zu diesem Zeitpunkt bereits verjährt gewesen sei. Hätte der Beklagte sie ordnungsgemäß belehrt, hätte sie die Klage nie erhoben und auch die nachfolgenden Rechtsmittel nicht eingelegt. Für sie streite die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie EUR 39.130,61 zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und moniert, die Klägerin habe wahrheitswidrig vorgetragen. Seine mehrfachen und ordnungsgemäßen Belehrungen über die Prozessrisiken, insbesondere hinsichtlich der Verjährung, seien bereits durch die unstreitig der Klägerin zugegangenen Schreiben dokumentiert. Im Übrigen sei ein Rechtsanwalt nicht verpflichtet, besonders intensiv auf einen Mandanten einzuwirken. Er habe mehrfach die Erfolgsaussichten als höchst unsicher bezeichnet, wohingegen sich die Klägerin auch durch vielfältige Hinweise nicht von der Klageerhebung und der Durchführung von Rechtsmittelverfahren habe abhalten lassen. Die von ihm erteilten Hinweise zur Anwendung des § 206 BGB seien zutreffend gewesen, zudem sei das LG Essen dieser Rechtsauffassung gefolgt. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens könne die Klägerin nicht für sich in Anspruch nehmen. Sie habe bereits durch ihr Verhalten vor dem OLG Hamm und ihre ausdrückliche Erklärung, sie wolle ein Urteil, gezeigt, dass sie Ratschläge nicht befolge.

Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie den gesamten Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Sache hat keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung; auch erfordert weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil des Berufungsgerichts. Schließlich ist nach den Umständen des Falls auch sonst keine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO).

Die Berufung kann gemäß §§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zu Grunde zulegende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Solche Umstände zeigt die Berufungsbegründung nicht in verfahrensrechtlich erheblicher Weise auf. Vielmehr hat das Landgericht die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass dem Beklagten keine Verletzung seiner Pflichten aus dem Anwaltsdienstvertrag gem. §§ 611ff., 280 BGB anzulasten ist. Im Übrigen ließe sich auch eine Kausalität zwischen der behaupteten Pflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden nicht feststellen. Denn aufgrund des Verhaltens der Klägerin kann sie die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens nicht in Anspruch nehmen, weil sie mit ihrem zu Tage getretenen Verhalten diese Vermutung selbst entkräftet hat.

Eine fehlerhafte oder unzureichende Belehrung des Beklagten über die für die Klägerin mit der Prozessführung verbundenen Risiken ist nicht feststellbar. Vielmehr hat der Beklagte die Klägerin zutreffend und mehrfach darüber in Kenntnis gesetzt, dass die Prozessführung mit „erheblichen Risiken“, insbesondere hinsichtlich der Verjährungsproblematik, verbunden ist, sie damit rechnen muss, die Prozesse unter Einschluss sämtlicher negativer Kostenfolgen zu verlieren.

Der Rechtsanwalt muss die Erfolgsaussichten des Begehrens seines Mandanten umfassend prüfen und den Mandanten hierüber belehren. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist (BGH, Urteile vom BGH, Urteil vom 10. Mai 2012 - IX ZR 125/10, Rz. 22; vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, Rz. 12; vom 1. März 2007 - IX ZR 261/03, Rz. 9). Die mit der Erhebung einer Klage verbundenen Risiken muss der Rechtsanwalt nicht nur benennen, sondern auch deren ungefähres Ausmaß abschätzen (BGH, Urteile vom 10. Mai 2012 – IX ZR 125/10, Rz. 22; vom 6. Februar 1992 - IX ZR 95/91; vom 8. Dezember 1983 - I ZR 183/81). Ist eine Klage praktisch aussichtslos, muss der Rechtsanwalt dies klar herausstellen und darf sich nicht mit dem Hinweis begnügen, die Erfolgsaussichten seien offen (BGH, Urteile vom 10. Mai 2012 - IX ZR 125/10, Rz. 22; vom 23. Februar 2012 - IX ZR 92/08, Rz. 11; vom 13. März 1997 - IX ZR 81/96). Wünscht der Mandant dennoch die Klage, so muss der Anwalt das Prozessrisiko klar herausstellen. Auch dann, wenn das Begehren des Mandanten aufgrund einer gut vertretbaren Rechtsauffassung zwar Erfolg haben kann, die Rechtslage aber dennoch zweifelhaft ist, weil sich etwa eine gefestigte Rechtsprechung noch nicht gebildet hat, muss der Anwalt gegenüber seinem Mandanten Zweifel und Bedenken, zu denen die Rechtslage Anlass gibt, darlegen und erörtern und die weiteren Schritte von der nach dieser Belehrung zu treffenden Entscheidung des Mandanten abhängig machen (BGH, Urteile vom 17. April 1986 – IX ZR 200/85, Rz. 14; vom 16. Oktober 1984 – VI ZR 304/82). Allerdings verstößt ein Anwalt dann nicht gegen seine Mandatspflicht, wenn er nach genügender Belehrung dem Wunsch seines Mandanten nachkommt, die Rechtsverfolgung auf eine juristische Meinung zu stützen, die allenfalls noch vertretbar erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 1973 - VI ZR 10/72, Rz. 19). Die Erklärungen des rechtlichen Beraters müssen dem Mandanten, der verlässlich über bestimmte Rechtsfolgen unterrichtet werden will, um darauf seine Entscheidung gründen zu können, eine annähernd zutreffende Vorstellung von den Handlungsmöglichkeiten und deren Vor- und Nachteilen vermitteln (BGH, Urteile vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, Rz. 13; vom 1. März 2007 - IX ZR 261/03; vom 6. Februar 2003 - IX ZR 77/02). Bleibt der Mandant nach einer solchen Belehrung bei seinem Entschluss, die Klage durchzuführen, so kann der Anwalt dem ohne Verstoß gegen seine Mandatspflicht entsprechen (BGH, Urteile vom 17. April 1986 - IX ZR 200/85; Rz. 14; vom 4. Dezember 1973 – VI ZR 10/72), wobei besondere Nachdrücklichkeit nicht gefordert ist (vgl. BGH, 14. Juli 2016 - IX ZR 291/14, Rz. 12; vom 9. Juni 1994 – IX ZR 125/93, Rz. 39 mwN; G.Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Auflage, § 2 Rn. 93). Eine Wiederholung bereits vorgenommener Belehrungen ist nicht erforderlich (Fahrendorf/Mennemeyer, Die Haftung des Rechtsanwalts, Kapitel 2, Rn. 636). Es ist nicht Aufgabe des Beraters, dem Mandanten grundlegende Entschlüsse in dessen Angelegenheiten abzunehmen (BGH, Beschluss vom 19. Juli 2012 – IX ZR 179/11, Rz. 6; Urteil vom 7. Februar 2008 – IX ZR 149/04, Rz. 13).

Diesen Anforderungen wurden die Belehrungen und erteilten Hinweise des Beklagten gerecht. Er hat, wie das Landgericht zutreffend unter Bezugnahme auf den vorgerichtlichen Schriftverkehr der Parteien herausgearbeitet hat, die Beklagte auf den „höchst unsicheren“ Prozessausgang (Schreiben vom 21. Oktober 2011, Anl. 4, AII 6-7) und das “erhebliche Risiko“ der Prozessführung (Schreiben vom 8. November 2011, Anl. 5, AII 8-9), insbesondere im Hinblick auf die Verjährungsproblematik hingewiesen. Damit ist er seinen anwaltsvertraglich geschuldeten Beratungs- und Hinweispflichten nachgekommen.

Soweit die Klägerin eine Belehrung über die Verjährungs- und sonstigen Risiken ihrer Prozessführung erstinstanzlich pauschal in Abrede stellte, war dies offenkundig wahrheitswidrig und wird durch die Schreiben des Beklagten widerlegt. Erst im Berufungsrechtzug räumt sie eine dahingehende Beratung ein, beruft sich aber nun auf eine „Verharmlosung“ durch den Beklagten (Berufungsbegründung vom 6. November 2019, S. 3, GA 132). Eine solche liegt indes nicht vor, denn die „höchst unsichere“ Rechtslage wurde der Klägerin vor Augen geführt.

Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, die genannten Schreiben des Beklagten, welche dieser bereits vor Erhebung der Klage vor dem Landgericht Essen der Klägerin zuleitete, erhalten zu haben. Dort war ebenfalls Bezug genommen worden auf mehrfach erfolgte mündliche Unterrichtungen über die höchst ungewissen Erfolgsaussichten und die Verjährungsproblematik. Dass der Inhalt der Schreiben insoweit unrichtig ist und tatsächlich keine Gespräche der Klägerin mit dem Beklagten hierüber geführt wurden hat die Klägerin nicht geltend gemacht.

Von einer „verharmlosenden“ Darstellung kann ebenfalls nicht ausgegangen werden. Dass ein Prozess, dem ein „ganz erhebliches Prozessrisiko“ und ein „höchst unsicherer“ Prozessausgang zugewiesen wird, nach Einschätzung des Rechtsanwalts nur sehr geringe Chancen auf ein Obsiegen bietet, war der Darstellung des Beklagten ohne weiteres zu entnehmen. Dies genügte, insbesondere wenn man davon ausgeht, dass aus den oben genannten Gründen der Beklagte weder eine eindringliche noch eine besonders nachdrückliche Belehrung schuldete, eine solche aber seinen Warnhinweisen gleichwohl zu entnehmen war. Der von der Klägerin in der E-Mail vom 10. November 2011 (Anl. 6, AII 10) erteilten Weisung zur Klageeinreichung durfte der Beklagte deshalb nachkommen, ohne dass ihm eine Pflichtverletzung vorzuwerfen wäre (vgl. hierzu auch Fahrendorf/Mennemeyer, Die Haftung des Rechtsanwalts, Kapitel 2, Rn. 636).

Soweit der Beklagte sich auf die Entscheidung des OLG Karlsruhe gestützt hat, ist dies nicht zu beanstanden. Nach dieser – wenn auch vereinzelt gebliebenen - Entscheidung umfasst die Hemmung nach § 206 BGB den gesamten Zeitraum, in dem sich der Betroffene aufgrund eines psychischen Ausnahmezustandes nicht sachgemäß für oder gegen eine Durchsetzung etwaiger Ansprüche entscheiden kann, was im Falle einer Hemmung gem. § 209 BGB demgemäß vollständig anzurechnen wäre. Denn diese Rechtsauffassung war jedenfalls vertretbar, was auch daraus folgt, dass sich das Landgericht Essen dieser im Beschluss vom 18. Juni 2013 angeschlossen hat. Dass die Klägerin die tatsächlichen Voraussetzungen, nämlich einen durchgehenden psychischen Ausnahmezustand vom 31. Dezember 2006 bis zum 17. November 2008, nicht zu beweisen vermochte, weil dies durch das vom Landgericht eingeholte Sachverständigengutachten nicht mit hinreichender Sicherheit festzustellen war, ist nicht dem Beklagten anzulasten.

Soweit die Klägerin moniert, der Beklagte habe ihr nicht mitgeteilt, dass die Verjährungseinrede zu „100 %“ erhoben werde, geht auch dieser Vorwurf ins Leere. Abgesehen davon, dass dies nicht der Fall ist (was der Senat aufgrund eigener Erfahrungen beurteilen kann), fußten die Hinweise des Beklagten gerade auf der Annahme, die Einrede werde vom Land NRW geltend gemacht.

Soweit die Klägerin den Beklagten auch für die dem landgerichtlichen Verfahren nachfolgenden Rechtszüge und die damit einhergehenden Kosten verantwortlich machen will, ist dies ebenfalls ohne Erfolg. Dass der Beklagte seine Risikoeinschätzung, insbesondere nach dem verlorenen Prozess vor dem Landgericht, geändert hätte und die Erfolgsaussichten des Berufungsverfahrens ihr gegenüber positiv eingeschätzt hätte, hat sie nicht unter Beweis gestellt. Ein solches Verhalten wäre angesichts der vorgerichtlichen Risikohinweise des Beklagten auch kaum naheliegend, denn das von ihm prognostizierte Risiko hatte sich mit der Klageabweisung gerade verwirklicht. Soweit die Klägerin in erster Instanz vorgetragen hat, der Beklagte habe angegeben, er halte das landgerichtliche Urteil für falsch und würde an ihrer, der Klägerin, Stelle Berufung einlegen, hat sie dieses Vorbringen lediglich mit ihrer Vernehmung als Partei unter Beweis gestellt, wofür – was das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – die Voraussetzungen nicht vorlagen. Hierauf wird Bezug genommen.

Der Beklagte haftet auch nicht für die Kosten des Privatgutachtens. Der von ihm erteilte Hinweis, dass mit einem Privatgutachten die Feststellungen eines Gerichtssachverständigen erschüttert werden können, war zutreffend. Dass der Beklagte nur diesen Hinweis erteilt hat, hat die Klägerin im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 8. Juli 2019 eingeräumt (S. 7, GA 58). Er hat die Klägerin also nicht dazu gedrängt oder im Hinblick darauf seine Risikoeinschätzung geändert, weshalb ihm keine Pflichtverletzung anzulasten ist.

Inwieweit die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde überhaupt mit einem Handeln des Beklagten in Zusammenhang stehen soll, lässt das Vorbringen der Klägerin bereits nicht erkennen. Die Einlegung des Rechtsmittels unterlag allein ihrer Entscheidung und die Erfolgsaussichten eines Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens sowie die Einlegung eines dahingehenden Rechtsmittels oblagen dem von ihr mandatieren Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof. Eine Haftung des Beklagten scheidet bereits deshalb aus.

Hinsichtlich der Kausalität greift zwar im Grundsatz der Anschein eines beratungsgerechten Verhaltens ein, wenn bei vernünftiger Betrachtungsweise nur eine Entscheidung nahe gelegen hätte (st. Rspr. BGH, vgl. nur Urteile vom 13. März 2014 – IX ZR 23/10; vom 10. Mai 2012 – IX ZR 125/10; vom 23. November 2006 – IX ZR 232/01). Bei vernünftiger Betrachtungsweise hätte die Klägerin indes jedenfalls nach dem Verlust des Prozesses vor dem Landgericht Essen, in welchem sie einen bis zum 17. November 2008 andauernden psychischen Ausnahmezustand nicht zu beweisen vermochte, die Rechtsverfolgung aufgegeben. Allerdings hat sie sich „beratungsresistent“ gezeigt, denn sie wollte sich von einer weiteren Rechtsverfolgung nicht abbringen lassen. Auf den ausdrücklichen Hinweis des OLG Hamm in der Sitzung vom 5. Februar 2016, in welchem der dortige Senat die vom LG Essen abweichende, zu Lasten der Klägerin gehende Rechtsauffassung zur Verjährungsfrage mitteilte und ihr die Möglichkeit zur (kostenersparenden) Berufungsrücknahme gab, hat sie mit ihren (protokollierten) Worten: „Ich möchte ein Urteil.“ zu erkennen gegeben, dass sie auf jeden Fall und unbeachtlich der von rechtskundigen Personen geäußerten Verlustrisiken das Verfahren fortsetzen will. Die im Berufungsrechtszug aufgestellte Behauptung der Klägerin, sie hätte von einer Rechtsverfolgung abgesehen, wenn der Beklagte ihr vor Augen geführt hätte, dass die Einrede der Verjährung „zu 100%“ erhoben würde, hat sie damit selbst widerlegt. Denn die Verjährungseinrede wurde erhoben und vom Senat des OLG Hamm auch für durchgreifend befunden, trotzdem hat die Klägerin das Verfahren fortsetzten wollen und es in die nächste Instanz zum Bundesgerichtshof gebracht.

Die Haltung der Klägerin kam auch zum Ausdruck in der Fortsetzung des Verfahrens vor dem Bundesgerichtshof. Obwohl der Beklagte ihr gegenüber im Schreiben vom 22. Februar 2016 äußerte, dass er „kaum eine realistische Chance auf einen Erfolg im Revisionsverfahren“ sähe (Anl. 10, AII 19-20), beauftragte die Klägerin einen Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof und ließ das Rechtsmittel durchführen.

Dies stellt das erforderliche „atypische Verhalten“ dar, mit dem ein zugunsten des Mandanten sprechender Anscheinsbeweis entkräftet wird (vgl. BGH, Beschluss vom 18. September 2008 – IX ZR 210/06, Rz. 2; Urteil vom 13. März 2008 – IX ZR 136/07, Rz. 19; vom 30. September 1993 – IX ZR 73/93). Infolgedessen steht der haftungsausfüllende Ursachenzusammenhang zur vollen Beweislast der Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 1993 – IX ZR 66/92, Rz. 26; G.Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, aaO, § 5 Rn. 23; Fahrendorf/Mennemeyer, aaO, Kap. 4 Rn. 807). Dass die Klägerin, obwohl sie vom Beklagten hinreichend über die schlechten Erfolgsaussichten belehrt wurde, bei anderer Belehrung von einer Rechtsverfolgung abgesehen hätte, wie sie dies in der Berufungsbegründung vom 6. November 2019 (S. 8, GA 137) behauptet wird und die entstandenen Kosten dann erspart worden wären, hat sie bereits nicht unter Beweis gestellt.

III.

Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1 und 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an (OLG Brandenburg, Beschluss vom 18. Juni 2009 – 6 W 88/09; Senat, Beschluss vom 6. März 2013 – I-24 U 204/12, Rz. 19 mwN; KG, Beschluss vom 21. April 2016 - 6 U 141/15, Rz. 18; siehe auch Zöller/Heßler, ZPO, 33. Auflage, § 522 Rn. 45 mwN).

Düsseldorf, den 31. August 2020

Oberlandesgericht, 24. Zivilsenat