Oberlandesgericht Düsseldorf, 23 U 47/19

G r ü n d e :

Auf den Beschluss des Senats vom 02.12.2019 wird Bezug genommen. Die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 20.01.2020 führen nicht zu einer ihr günstigeren Beurteilung.

1.Die Beklagte macht geltend, für die Beurteilung der Gebrauchsfähigkeit dürfe nicht auf die Verstöße gegen die Arbeitsstättenverordnung abgestellt werden. Denn die Frage der Gebrauchsbeeinträchtigung könne „auch von einem generellen Standpunkt aus zu beurteilen sein“. Deshalb dürfe – entgegen der Rechtsansicht des Senats – nicht darauf abgestellt werden, dass im Mietvertrag der A… mit der Streithelferin die Einhaltung der Arbeitstättenverordnung vereinbart sei. Dieser besondere Einzelfall lasse nicht darauf schließen, dass die Gebrauchstauglichkeit generell beeinträchtigt sei.

Dem ist nicht zu folgen. Die Gebrauchsfähigkeit ist erheblich beeinträchtigt, wenn der Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufgehoben oder erheblich gemindert ist (vgl. Langen, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 6. Auflage, B § 13 Rn. 406 m. w. N.). Danach kommt es nicht allein auf eine „generelle Betrachtungsweise“ an; diese betrifft allein den gewöhnlichen Gebrauch. Die Erheblichkeit ist aber primär danach zu beurteilen, ob der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch beeinträchtigt ist. Hinzu kommt Folgendes: Schon für die Frage, ob ein Mangel vorliegt, kommt es darauf an, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Ein Werk kann schon deshalb mangelhaft sein, weil der Besteller, der das Werk an einen Dritten weiterveräußert oder vermietet, Ansprüchen des Dritten ausgesetzt ist. Es kann zu der „Funktion“ des Werks gehören, dass dem Besteller die Veräußerung oder Vermietung möglich ist, ohne Mängelansprüchen Dritter ausgesetzt zu sein (BGH, Urt. v. 20.12.2012 – VII ZR 209/11, NJW 2013, 684). Wenn es aber für die Beurteilung, ob ein Mangel vorliegt, auf die konkrete Vertragsgestaltung und die beabsichtigte Weiterveräußerung oder Vermietung durch den Besteller ankommt, dann kann dies für die Beurteilung der Auswirkungen des Mangels nicht anders sein.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann der Mietvertrag zwischen der A… und der Streithelferin nicht außer Acht gelassen werden. Bei Abschluss des Kaufvertrags und Durchführungsvertrags vom 18.05.2006 (UR-Nr. R1236/2006) war der Mietvertrag zwischen der A… und der Streithelferin bereits geschlossen. Die von der Beklagten zu erbringenden Leistungen sind an dem Mietvertrag ausgerichtet worden (Teil 3 Ziffer 2.1.6 des vorgenannten Vertrags, wo auf den Endmietvertrag zwischen A… und Streithelferin vom 06.04.2006 Bezug genommen worden ist). Danach hatte die Beklagte ihre Leistungen so zu erbringen, dass die Vermietung an die Streithelferin mangelfrei möglich war.

Nicht zu folgen ist im Übrigen die Ansicht der Berufung, Mängel lägen nur dann vor, wenn die Einhaltung der Arbeitsstättenverordnung als geschuldet angesehen werde. Unabhängig von der Arbeitsstättenverordnung stellt es einen Mangel dar, wenn eine Temperatur von 20 Grad in den Büroräumen (Mangel Nr. 1) oder 10 Grad im Treppenhaus (Mangel Nr. 2) nicht erreicht wird. Die Mängel 4, 5, 6, 7, 9, 10 und 11 stehen mit der Arbeitsstättenverordnung ebenfalls nicht in Zusammenhang.

2a.Die Beklagte macht geltend, es komme darauf an, ob und inwieweit die Streithelferin zur Minderung der Miete berechtigt sei.

Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass die Frage, in welcher Höhe die von der Streithelferin geschuldete Miete wegen der Mängel gemindert ist, im vorliegenden Rechtsstreit nicht entscheidungserheblich ist. Auch wenn die Streithelferin (teilweise) Miete zu Unrecht nicht gezahlt haben sollte, weil sie von einer zu hohen Minderungsquote ausgegangen ist oder die Mängel nicht an allen Tages des Jahres eine Beeinträchtigung bedeutet haben, stellte sich das Ausbleiben der Mietzahlungen als adäquate Folge der Pflichtverletzungen der Beklagten dar. Der Zurechnungszusammenhang wird nicht dadurch unterbrochen, dass der Schaden erst durch die Handlung eines Dritten eintritt. Auch Fehlverhalten Dritter unterbricht den Zurechnungszusammenhang nicht. Wer eine gesteigerte Gefahrenlage schafft, bei der Fehlleistungen erfahrungsgemäß vorkommen, hat für den durch das Fehlverhalten Dritter entstehenden Schaden einzustehen. So liegt der Fall hier. Durch die mangelhafte Ausführung entgegen den Vorgaben der Streithelferin hat die Beklagte der Streithelferin die Möglichkeit zur Mietminderung jedenfalls dem Grunde nach eröffnet. Die von der Streithelferin gerügten Mängel liegen tatsächlich vor. Dass die Streithelferin die Mietminderung (möglicherweise) zu hoch einschätzt und deshalb zu Unrecht Miete nicht zahlt, ist Folge der durch die Beklagte gesteigerten Gefahrenlage.

Die von der Berufung angeführte Entscheidung BGH, Urt. v. 20.12.1990 – VII ZR 302/89, NJW-RR 1991, 533 ist nicht vergleichbar, weil hier (anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall, vgl. juris-Rn. 15) die A… das Gebäude nicht selbst nutzen wollte. In der weiteren von der Berufung angeführten Entscheidung OLG Hamm, Urt. v. 27.11.2007 – 19 U 75/07, BeckRS 2011, 12452 war die Minderung des Mieters schon deshalb ausgeschlossen, weil er den Mangel bei Vertragsschluss kannte (juris-Rn. 37). So liegt der Fall hier nicht. Der Mietvertrag ist vor der Errichtung des Gebäudes abgeschlossen worden.

2b.Die Beklagte macht geltend, die Streithelferin müsse genau zu den Mängeln und den Auswirkungen vortragen. Auf die Streithelferin, die am Rechtsstreit nicht notwendig beteiligt ist, kann indessen nicht abgestellt werden. Streitgegenständlich ist ein Anspruch der Klägerin. Die Klägerin kann aber die von der Beklagten vermissten Einzelheiten nicht ohne weiteres vortragen. Sie muss es auch nicht, weil nur zu den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs vorzutragen ist und nicht zur Berechnung der Mietminderung.

2c.Die Beklagte macht geltend, dass die Klägerin durch den 3. Nachtrag zum Mietvertrag ohne Not ihre im Verhältnis zur Streithelferin günstige Rechtsposition aufgegeben habe. Dem ist nicht zu folgen. Die Klägerin (zuvor die A…) hat ein Interesse, die Streithelferin als Mieterin zu behalten. Seitens der Streithelferin sind Mängel gerügt worden (Anlagenkonvolut K 10), die im selbständigen Beweisverfahren und diesem Rechtsstreit bestätigt worden sind. Danach ist es nicht zu beanstanden, wenn die Klägerin in der Sache eine 5%ige Mietminderung akzeptiert hat.

Die Beklagte macht weiter geltend, jedenfalls müssten ihr eventuelle Nachzahlungsansprüche gegen die Streithelferin abgetreten werden. Die Beklagte begründet den vermeintlichen Anspruch auf Abtretung von Mietzinsforderungen damit, dass sie Schadensersatz wegen von der Streithelferin nicht gezahlter Miete bezahlen solle; es bestehe die Möglichkeit, dass die Streithelferin zu Unrecht die Miete nicht in voller Höhe gezahlt habe. Deshalb müsse es ihr, der Beklagten, durch Abtretung ermöglicht werden, die nicht gezahlte Miete bei der Streithelferin einzuziehen. Die Klägerin sei indessen zur Abtretung nicht in der Lage. Sie habe nicht vorgetragen, dass ihr Nachzahlungsansprüche aus der Zeit vor dem Grunderwerb zustehen würden.

Ein Anspruch auf Abtretung, wofür als Anspruchsgrundlage § 255 BGB in Betracht kommt, ist nicht begründet. § 255 BGB ist Ausdruck des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots. Durch die Bestimmung wird gewährleistet, dass der Geschädigte nicht doppelt entschädigt wird, weil ihm der für den Verlust einer Sache oder eines Rechts haftende Schädiger Schadensersatz schuldet und der Geschädigte zugleich gegen einen Dritten Ansprüche aufgrund des Rechts oder Sache geltend machen kann. Eine Bereicherung der Klägerin ist indessen ausgeschlossen. Wie aus dem 3. Nachtrag zum Mietvertrag (Anlage K 11) und der Aufschlüsselung der Klageforderung (Anlage K12) folgt, macht die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1) die um 5 % geminderte Miete geltend. Die Klägerin ist im Verhältnis zur Streithelferin gehindert, geltend zu machen, dass die Mietminderung 5 % unterschreitet. Mit dieser Erwägung im Hinweisbeschluss (dort Seite 14 f.) befasst sich die Beklagte nicht. Eine Bereicherung der Klägerin droht daher nicht und die Anwendung von § 255 BGB ist nicht geboten. Auch im Hinblick auf den Klageantrag zu Ziffer 3) ist eine Abtretung nicht geboten. Danach sind nur die „berechtigten Mietminderungsansprüche“ zu ersetzen. Der Anwendung des § 255 BGB bedarf es also auch insoweit nicht.

Nicht zu folgen ist der Ansicht der Beklagten, dass die A… nur die streitgegenständlichen Ansprüche an die Klägerin abgetreten habe und daher die A… noch Mietzinsansprüche bei der Streithelferin durchsetzen könne. Denn die von der Streithelferin vorgenommenen Mietminderungen sind Gegenstand des 3. Nachtrags zum Mietvertrag. In diese Vereinbarung ist die Klägerin als neue Eigentümerin eingetreten. Etwaige Nachzahlungsansprüche können daher nur ihr zustehen.

Ein Anspruch auf Abtretung besteht auch deshalb nicht, weil dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen ist, dass der Beklagten noch Mietzinsansprüche zustehen könnten. Dem Grunde nach liegen Mängel liegen vor. Dass die Minderung 5 % unterschreitet, wird von der Beklagten nicht schlüssig dargelegt. Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts setzt zudem voraus, dass die Ansprüche, wegen denen es ausgeübt wird, hinreichend genau bezeichnet werden. Dem genügt die pauschale Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht.

Schließlich würde eine Abtretung von Mietzinsansprüchen an die Beklagte durch die Klägerin eine Vertragsverletzung gegenüber der Streithelferin darstellen. In Ziffer 5 des 3. Nachtrags zum Mietvertrag (Anlage K 11) haben die Parteien vorgesehen, dass eine einvernehmliche Vereinbarung getroffen werden soll. Dem würde es widersprechen, wenn die Beklagte Mietzinsforderungen „zur Einziehung“ abgetreten erhielte.

2d.Warum die Klägerin ein selbständiges Beweisverfahren „ohne Not“ angestrengt haben soll, erschließt sich angesichts der festgestellten Mängel nicht. Die Klägerin bzw. die A… musste sich auch nicht von der Streithelferin verklagen lassen, um der Beklagten in diesem (hypothetischen) Verfahren den Streit zu verkünden.

2e.Die Beklagte wendet sich gegen die Annahme des Senats, dass die Klägerin keinen Rechtsstreit mit der Streithelferin wegen der Höhe der Mietzinsforderung führen müsse.

Den Ausführungen des Beklagten zu der Entscheidung des OLG Hamm, Urt. v. 21.05.2013 – 12 U 15/12, BauR 2003, 1417 ist nicht zu folgen. Für die maßgeblichen Begründung (juris-Rn. 65) kam es nicht darauf an, dass noch der Unternehmer (weil der Eigentumsübergang noch nicht stattgefunden hatte) Vermieter war und der Schaden bei der Bestellerin infolge der Minderung abgetretener Mietzinsforderungen eintrat. Im Übrigen wird auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer 2a Bezug genommen.

2f.Der Klägerin ist kein Mitverschulden vorzuwerfen, weil sie oder die A… die Mängel bisher nicht beseitigt haben. Die Ansicht der Beklagten, im selbständigen Beweisverfahren sei die detaillierte Planung der Mängelbeseitigung möglich und geboten, ist nicht zutreffend. Gerichtliche Sachverständige nehmen im selbständigen Beweisverfahren keine detaillierten Planungen zur Mängelbeseitigung vor. Das ist mit ihrer Rolle als neutrale Sachverständige nicht zu vereinbaren, weil die detaillierte Planung ein enges Zusammenwirken von Bauherr und Sachverständigem voraussetzt. Zudem müsste der Bauherr auf eine Haftung für die detaillierte Planung verzichten, wäre sie bereits Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens.

3.Die Beklagte macht geltend, die Schadensentwicklung sei abgeschlossen, soweit Mietzinsansprüche der A… betroffen seien. Rechtshängig seien nur Ansprüche der A….

Das trifft nicht zu. Die Schadensentwicklung ist nicht abgeschlossen, weil die Höhe der Minderung nicht abschließend geklärt ist. Streitgegenständlich sind auch die auf das „Und-Konto“ eingezahlten Beträge gemäß der 3. Nachtragsvereinbarung zum Mietvertrag, in die die Klägerin eingetreten ist. Es kommt in Betracht, dass die Streithelferin noch eine höhere Minderung durchsetzen kann.

Der Vortrag, es gebe keinen eigenen Schadensersatzanspruch der Klägerin, ist neu. Die Abtretung der streitgegenständlichen Ansprüche war bisher unstreitig. Zu den streitgegenständlichen Ansprüchen gehören auch die Ansprüche wegen der Mängel aus dem Kaufvertrag und Durchführungsvertrag (UR-Nr. R12…). Das folgt aus Ziffer 4 des Klageantrags.

4.Der Zinsanspruch ist begründet. Die Beklagte schuldet Schadensersatz in Höhe entgangener Miete. Wegen der Forderung der Klägerin bzw. der A… ist sie in Verzug geraten. Einer gesonderten Mahnung wegen des sich fortlaufend erweiternden Schadens bedurfte es nicht. Bereits das Landgericht hat darauf hingewiesen, dass die Beklagte mit Schreiben vom 12.11.2008 (Anlage K 14) den Anspruch der Klägerin bzw. der A… ernsthaft und endgültig zurückgewiesen hat.

5.Der Klageantrag zu Ziffer 3 ist zulässig. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Schadensentwicklung nicht abgeschlossen, weil noch die endgültige Klärung der Mietminderung – schon im Hinblick auf das Und-Konto – aussteht. Die Klägerin kann nicht mit Bestimmtheit angeben, in welcher Höhe die Mietminderung berechtigt ist. Abschließend kann die Höhe der Mietminderung nur eine Einigung mit der Streithelferin oder durch eine autorative Entscheidung bestimmt werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 101 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.

Berufungsstreitwert: 777.144,22 EUR.