Oberlandesgericht Düsseldorf, 23 U 28/20

G r ü n d e:

Die Kläger begehren von den Beklagten Schadensersatz in Form fiktiver Kosten für die Abdichtung des Kellers nach einem Feuchtigkeitsschaden an einem von ihnen mit notariellem Kaufvertrag vom 10.09.2010 (Anlage K 1) erworbenen, im Jahr 1979 errichteten Haus in der A.-Straße in B.-Stadt in Höhe von 23.400,30 € netto zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Ausweislich § 4.1 des Grundstückskaufvertrags sind Schadensersatzansprüche des Erwerbers wegen Sachmängeln des Kaufobjekts ausgeschlossen, es sei denn, der Veräußerer handelt vorsätzlich. Die Kläger behaupten, die Beklagten hätten den Feuchtigkeitsschaden bzw. die mangelhafte Abdichtung des Kellers, aus der dieser resultiere, arglistig verschwiegen. Die den Beklagten zur Last gelegte Arglist begründen sie vor allem damit, dass die Beklagten gegen den Eigentümer des an das streitgegenständliche Haus angrenzenden Hausgrundstücks, Herrn C., mit Antragsschrift vom 05.11.2002 ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet haben, nachdem dieser in Eigenarbeit die Terrasse seines Grundstückes erneuert hatte und die Beklagten in der Folge an der Kellerinnenwand des an die Terrasse angrenzenden Wandbereichs Schwarzschimmel bemerkt hatten. Das selbständige Beweisverfahren wurde vor dem Landgericht Düsseldorf unter dem Aktenzeichen 15 OH 25/02 geführt. Der in diesem tätige Sachverständige D. stellte als Ursache der Schimmelbildung neben Mängeln der Abdichtung der Terrasse auch eine unzureichende Abdichtung der Kellerwand des von den Klägern erworbenen Hauses fest. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die beigezogene Akte verwiesen.

Der Höhe nach machen die Kläger gegen die Beklagten die in dem von ihnen beauftragten Privatgutachten des Sachverständigen E. vom 18.09.2013, Anlage K 3, festgestellten Mangelbeseitigungskosten geltend. Darüber hinaus begehren sie die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich künftiger weiterer Schäden, die im Zusammenhang mit der Beseitigung der Schäden an der nicht ordnungsgemäß erstellten Abdichtung der Kellerwände zum Erdreich hin im vorderen und hinteren Bereich entstehen, die Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.666,95 € zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, die Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 3.047,66 € für den aufgrund der Feuchtigkeit nicht nutzbaren Keller für den Zeitraum Januar 2014 – Dezember 2017 zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, ab dem 01.01.2018 bis zur endgültigen Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden an sie eine monatliche Entschädigung in Höhe von 69,31 € zu zahlen.

Die Beklagten machen widerklagend gegen die Kläger die Zahlung nicht anrechenbarer vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.666,95 € zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen geltend, die ihnen durch die Abwehr des unberechtigten Schadensersatzanspruchs der Kläger entstanden seien. Darüber hinaus fordern sie die Zahlung eines Betrages in Höhe von 58,00 € zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen. Bei diesem Betrag handelt es sich um Gebühren, die den Beklagten während des Rechtsstreits für die Einholung einer Auskunft des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz vom 08.12.2018, Anlage B 5, zu den Grundwasserpegelständen in Rechnung gestellt worden sind.

Die Beklagten haben der von ihnen mit dem Verkauf der Immobilie beauftragten Maklerin, Frau F., den Streit verkündet, da diese ihnen, wie sie behaupten, untersagt habe, mit Kaufinteressenten zu sprechen. Die Streitverkündete ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Kläger beigetreten.

Das Landgericht Düsseldorf hat mit am 13.09.2019 verkündetem Urteil (GA Bl. 414 ff.), auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, der Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und mündlicher Anhörung des Sachverständigen G. in Höhe eines Betrages von 2.574,00 € nebst Rechtshängigkeitszinsen sowie im Hinblick auf den Feststellungsantrag und die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Widerklage hat es ebenfalls abgewiesen. Den Klägern stehe gegen die Beklagten ein Anspruch aus §§ 433, 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB auf Ersatz der Feuchtigkeitsschäden in tenorierter Höhe zu. Die streitgegenständliche Immobilie sei mangelhaft im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB, da die Abdichtung des Kellers mittels Dichtungsschlämmen nach den Feststellungen des Sachverständigen G. fehlerhaft ausgeführt worden sei. Eine Verfüllung mit Dichtungsschlämmen habe nach den anerkannten Regeln der Technik, die zum Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes im Jahr 1979 gegolten hätten, zwar durchgeführt werden können. Jedoch sei die ausgeführte Abdichtung bereits für den Lastfall der einfachen Bodenfeuchtigkeit in Bezug auf die Konsistenz und die Schichtdicke der Dichtungsschlämme fehlerhaft. Der Sachverständige G. habe in seiner Anhörung schlüssig dargelegt, dass er bei der Erstellung seines Gutachtens die Grundwasserpegelstände berücksichtigt habe, welche über die Jahre gewissen Schwankungen unterworfen gewesen seien. In der Zeit von 2010 bis 2011 sei der Pegel angestiegen, doch spiele eine zusätzliche Wasserbeanspruchung keine Rolle, wenn eine Abdichtung selbst für den einfachen Lastfall der Bodenfeuchtigkeit nicht ausreiche. Eine allmählich ansteigende, zusätzliche Wasserbeanspruchung könne allenfalls dazu führen, dass sich die Feuchteerscheinungen im Inneren und erst allmählich zeigten.

Die Beklagten könnten sich nach § 444 BGB auf den Mangelgewährleistungsausschluss in dem notariellen Kaufvertrag nicht wirksam berufen, da sie Kenntnis von dem bestehenden Mangel gehabt hätten und diesen trotz bestehender Offenbarungspflicht gegenüber den Klägern nicht offengelegt hätten. Ein feuchter Keller stelle regelmäßig einen für den Kaufentschluss maßgeblichen Mangel dar, den der Verkäufer redlicher Weise nicht verschweigen dürfe. Dass der Keller feucht gewesen sei und die Abdichtung nicht dem Stand der Technik entsprochen habe, sei den Beklagten aus dem selbständigen Beweisverfahren bekannt gewesen, auch wenn der in diesem tätige Sachverständige D. diesen Umstand anhand einer DIN-Norm beurteilt habe, die erst vier Jahre nach der Errichtung des Hauses in Kraft getreten sei. Dessen ungeachtet hätten die Beklagten davon ausgehend eine konkrete Gefahr annehmen müssen, dass auch die 1979 geltenden anerkannten Regeln der Technik nicht eingehalten worden sein könnten. Die Beklagten hätten den Klägern ungefragt sowohl die fehlende Außenabdichtung der gartenseitigen Kellerwand als auch die von ihnen in den Kellerräumen angeblich durchgeführten Sanierungsmaßnahmen offenlegen müssen. Die Offenbarungspflicht der Beklagten entfalle nicht aufgrund der von ihnen durchgeführten Sanierungsmaßnahmen, da diese zu dem Zeitpunkt des Erwerbs der Immobilie durch die Kläger noch nicht lange zurückgelegen hätten und aufgrund besonderer Umstände nicht sicher absehbar gewesen sei, ob die Sanierung dauerhaft erfolgreich durchgeführt worden sei. Zwischen der Trockenlegung des Kellers und dem Verkauf der Immobilie habe eine maximale Zeitspanne von vier Jahren gelegen. Dies sei im Hinblick auf den langsamen Prozess des Eindringens von Feuchtigkeit in und durch die Wände hindurch (zumal erneut eine Holzvertäfelung an der zuvor feuchten Wand angebracht worden sei) eine zu geringe Zeitspanne, als dass die Beklagten zum Zeitpunkt des Verkaufs von einer erfolgreichen Sanierung der Kellerwände hätten ausgehen dürfen. Zudem seien etwaige von den Beklagten behauptete Sanierungsmaßnahmen nicht ausreichend gewesen seien, wie der Sachverständige D. festgestellt habe. Die Beklagten hätten nicht ausreichend dazu vorgetragen, dass nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens noch weitere Sanierungsmaßnahmen durchgeführt worden seien. Der Beklagte zu 2) habe lediglich in seiner informatorischen Anhörung angegeben, dass die Wand mit Teer gestrichen und Styrodor angebracht worden sei. Wann Arbeiten an welcher Wand durchgeführt worden seien, habe er hingegen nicht angegeben. Die Beklagten hätten zum Zeitpunkt des Verkaufs der Immobilie deshalb von einer konkret bestehenden Gefahr ausgehen müssen, dass Feuchte eintreten werde, zumal die von dem Beklagten zu 2) angegebenen Maßnahmen nicht den Empfehlungen des Sachverständigen D. entsprochen hätten. Auch hinsichtlich einer solch konkreten Gefahr bestehe eine Aufklärungspflicht nach den Umständen des Einzelfalls insbesondere dann, wenn eine erhöhte Gefahr der Wahrscheinlichkeit des Gefahreneintritts bestehe. Dass die mangelhafte Verarbeitung der Dichtschlämme nur für einen Fachmann erkennbar gewesen wäre, sei vor diesem Hintergrund unbeachtlich.

Eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung nach § 281 Abs. 1 BGB sei nach § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen.

Der Höhe nach könnten die Kläger die auf der Basis des Privatgutachtens des Sachverständigen E. geltend gemachten Kosten fordern. Auch wenn der Sachverständige G. höhere Kosten festgestellt habe, sei das Gericht an den Antrag der Kläger gebunden. Von den Reparaturkosten in Höhe von insgesamt 23.400,30 € sei jedoch im Wege des Vorteilsausgleichs ein Abzug neu für alt vorzunehmen. Denn die Abdichtung eines Gebäudes habe nur eine begrenzte technische Lebenserwartung, so dass sich der Eigentümer bei deren Reparatur besserstelle. Nach den Ausführungen des Sachverständigen G. hätten Abdichtungen gegen drückendes Wasser eine Lebensdauer von 30 – 60 Jahren. Mangels weiterer Anhaltspunkte werde gemäß § 287 ZPO der Mittelwert von 45 Jahren angesetzt. Unter Zugrundelegung der Tatsache, dass die Immobilie bei dem Kauf durch die Beklagten rund 30 Jahre alt gewesen sei, sei ein Abzug „neu für alt“ in Höhe von 89 % vorzunehmen, so dass die Kläger von den Beklagten noch einen Betrag in Höhe von 2.574,00 € fordern könnten. Die Kläger hätten darüber hinaus einen Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Leistung weiteren Schadensersatzes, da jedenfalls Mehrwertsteuer anfalle, sobald der Keller ordnungsgemäß abgedichtet werde.

Ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung stehe den Klägern hingegen nicht zu. Bei Entzug der Möglichkeit, eine erworbene Immobilie nutzen zu können, bestehe ein Schadensersatzanspruch nur dann, wenn sich der Umstand der Vorenthaltung signifikant auf die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung des Erwerbers auswirke. Hierbei sei ein strenger Maßstab anzulegen. Eine fühlbare Beeinträchtigung ihrer Lebensführung hätten die Kläger indes nicht dargetan. Selbst wenn eine eingeschränkte Nutzbarkeit der Kellerräume vorgelegen habe, handele es sich jedoch nicht um einen kommerzialisierungsfähigen Schaden, da Gegenstände anderweitig im Keller hätten gelagert werden können, sondern um eine bloße Lästigkeit. Ferner sei zu berücksichtigen, dass es sich bei Kellerräumen nicht um Räumlichkeiten handele, die für die zentrale Lebensführung bestimmt seien. Aus diesem Grund sei auch der Antrag auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung ab dem 01.01.2018 bis zur endgültigen Beseitigung des Schadens nicht begründet.

Die Widerklage sei nicht begründet. Die Kläger hätten berechtigterweise Schadensersatzansprüche geltend gemacht, weshalb den Beklagten kein Anspruch auf Ersatz von ihnen in Zusammenhang mit der Verteidigung gegen den Anspruch entstandener vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zustehe. Ebenso wenig bestehe ein Anspruch auf Ersatz der Kosten zur Einholung einer Auskunft über die Pegelstände. Es sei schon keine geeignete Anspruchsgrundlage ersichtlich. Den Klägern sei auch keine Pflichtverletzung zur Last zu legen. Darüber hinaus hätten die Beklagten jedenfalls gegen eine etwaige Schadensminderungspflicht verstoßen, nachdem sie eine Auskunft eingeholt hätten, die der gerichtlich bestellte Sachverständige bereits eingeholt habe.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren zulässigen Berufungen, mit denen sie ihre erstinstanzlich gestellten Anträge in vollem Umfang weiterverfolgen.

Die Kläger vertreten die Ansicht, dass die Regeln der Vorteilsausgleichung nicht angewendet werden dürften, da sie den arglistig Täuschenden zu Unrecht privilegierten. Eine Vorteilsausgleichung könne zudem lediglich in Höhe von 75,55 % berücksichtigt werden. Komme man zu einer Anwendung der Regeln der Vorteilsausgleichung, seien diese nur auf einen Teil der von dem Sachverständigen E. ermittelten Mängelbeseitigungskosten in Höhe eines Betrages von insgesamt 8.238,00 € zu beziehen, da auch nur insoweit eine gebrauchte Sache durch eine neue ersetzt werde bzw. der Einbau von Neuteilen erfolge. Die restlichen Kosten beträfen den Ausbau und die Zwischenlagerung von zuvor ausgebauten Materialien, um diese im Anschluss an die Abdichtungsmaßnahmen wieder einbauen zu können. Hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs auf Nutzungsentschädigung vertreten die Kläger die Ansicht, dass sie entgegen der Auffassung des Landgerichts ausreichend dazu vorgetragen hätten, dass der Wohnwert des Kellers fühlbar dadurch beeinträchtigt gewesen sei, dass an den durchfeuchteten Kellerwänden keine Einrichtungsgegenstände mehr hätten aufgestellt werden können. Entgegen der Ansicht des Landgerichts handele es sich hierbei nicht lediglich um eine andere Art der Nutzung des Kellers. Zudem sei ein unangenehm feuchter und leicht modriger Geruch zu verzeichnen gewesen.

Die Kläger beantragen,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, über die bereits zuerkannten 2.574,00 € € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.02.2014 weitere 20.826,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.02.2014 an sie als Gesamtgläubiger zu zahlen;

2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger weitere 3.047,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Schriftsatzes vom 08.12.2017 zu zahlen sowie festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, an sie als Gesamtgläubiger ab dem 01.01.2018 eine monatliche Entschädigung in Höhe von 69,31 € zu zahlen und zwar so lange, bis die streitgegenständlichen Schäden endgültig beseitigt sind;

3. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagten beantragen,

1. das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 13.09.2019, Az. 6 O 4888/13, teilweise aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger werden als Gesamtschuldner verurteilt, an sie 1.666,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Kläger werden als Gesamtschuldner verurteilt, an sie 58,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Die Beklagten machen mit ihrer Berufung zunächst geltend, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie den festgestellten Mangel gekannt hätten. Das in dem selbständigen Beweisverfahren eingeholte Gutachten des Sachverständigen D. habe ihnen aber keine Kenntnis vermittelt, da in diesem eine Mangelhaftigkeit der Abdichtung im Rechtssinne gerade nicht festgestellt worden sei. Der Sachverständige G. habe zudem festgestellt, dass aufgrund der Feuchtigkeit der damals betroffenen Wand nicht darauf habe geschlossen werden können, dass die Abdichtung auch der anderen, nicht begutachteten Kellerwände mangelhaft sei. Die Beklagten wiederholen ihren erstinstanzlichen Vortrag, dass sie die Abdichtung nach dem einmaligen Wasserschaden an der betroffenen Stelle fachgerecht nach den anerkannten Regeln der Technik von der Firma H. hätten instand setzen lassen. Anschließend sei die Wand trocken gewesen. Dies sei auch Voraussetzung dafür gewesen, dass sie wieder mit Holz habe verkleidet werden können. Die mittlerweile wieder vorhandene Feuchtigkeit sei auf der Holzaußenseite nicht erkennbar gewesen, wie der Sachverständige G. in seiner mündlichen Anhörung erklärt habe. Die nicht ausreichende Dicke und Porosität der Dichtschlämme sie für einen bautechnischen Laien nach dem Sachverständigen G. nicht erkennbar gewesen, selbst wenn er bei dem Verbau danebengestanden hätte. Zudem habe der Sachverständige D. in dem selbständigen Beweisverfahren bei seiner dritten Überprüfung ein konkretes Austrocknen der betroffenen Wand festgestellt. Ferner hätten mehrere Beauftragte die Wand untersucht und auf Feuchtigkeit überprüft. Dabei habe keinerlei Feuchtigkeit festgestellt werden können. Auch seien sämtliche Kellerwände zu dem Zeitpunkt der Übergabe des Gebäudes an die Kläger vollkommen trocken gewesen. Zudem habe das Landgericht Zustandsänderungen nicht berücksichtigt. Nach Übergabe des Hausgrundstücks an die Beklagten sei der Grundwasserspiegel in der gesamten Region wegen Ende des Tagebaus zunächst erheblich angestiegen, bis er wieder abgesunken sei. Mit dieser wesentlichen Änderung der Umgebung gehe zwangsläufig eine Änderung der Beanspruchung der Abdichtung einher, so dass teilweise eine Abdichtung gegen drückendes und steigendes Wasser erforderlich gewesen sei. Hierzu passe auch die von dem Sachverständigen festgestellten Feuchtigkeiten im Keller, die von unten nach oben absteigend beobachtet worden seien. Darüber hinaus sei in dem mit der Berufung angefochtenen Urteil ohne Begründung eigenmächtig eine Abgeltungsquote aus einer Spanne zugrunde gelegt worden, obwohl der Sachverständige eine konkrete Quote vorgegeben habe. Bei dem Feststellungsantrag und den geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sei rechtsfehlerhaft überhaupt keine Quote berücksichtigt worden. Zudem habe das Landgericht die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten überwiegend zugesprochen, obwohl es die Klage überwiegend abgewiesen habe. Die Widerklage sei begründet, da die Beklagten aufgrund des Verhaltens der Kläger zwingend einen Rechtsanwalt hätten beauftragen müssen. Auch die Kosten für die Auskunft hinsichtlich der Pegelstände seien notwendig gewesen. Die Beklagten hätten nicht darauf vertrauen können, dass der Sachverständige sich neben den frei zugänglichen Informationsquellen auch die kostenpflichtigen beschaffen werde. Diese Informationen hätten sie, die Beklagten, aber gerade benötigt, um sich mit den Ausführungen des Sachverständigen auseinandersetzen zu können.

Die Kläger beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil im Hinblick auf die Entscheidung zur Widerklage unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Die zulässige Berufung der Kläger ist nicht begründet. Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.

Die zulässige Berufung der Kläger ist nicht begründet, soweit sie sich gegen den seitens des Landgerichts im Wege der Vorteilsausgleichung vorgenommenen Abzug „neu für alt“ wenden. Vielmehr ist die Berufung der Beklagten begründet. Ausgehend von der von dem Sachverständigen G. in Ansatz gebrachten durchschnittlichen Lebensdauer einer Kellerabdichtung von 40 Jahren steht den Klägern ausgehend von dem Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung gegen die Beklagten der Höhe nach kein Schadensersatzanspruch mehr zu, da der Abzug „neu für alt“ nicht nur von den Kosten, die den Einbau von Neuteilen betreffen, sondern den gesamten, von den Klägern geltend gemachten Kosten vorzunehmen ist.

Dem Grunde nach können die Kläger von den Beklagten Schadensersatz aus §§ 433, 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB fordern, weil das von ihnen erworbene Haus einen Sachmangel aufweist. Nach den Feststellungen des Sachverständigen G. in dessen Erstgutachten vom 19.10.2015 weisen die erdbereichberührten Kellerwände an der Straßen- und Gartenseite eine sehr stark erhöhte Feuchtigkeit auf, die sich an den Giebelwänden und zum Teil auch auf dem Fußboden fortsetzt (Ziff. 4.7). Allein schon die Tatsache, dass in ein Gebäude von außen Feuchtigkeit eindringt, ist ein Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB, weil die Kaufsache aus diesem Grund nicht die Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (KG, Urteil vom 16.10.2007 – 6 U 140/06 – NJOZ 2008, 1590, beck-online). Zudem entspricht die Abdichtung mit mineralischen Dichtschlämmen nicht den zum Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes anerkannten Regeln der Technik (Ziff. 5.16, 5.17) und damit nicht der konkludent vereinbarten Beschaffenheit. Auch die konkrete Verarbeitung der Dichtschlämme ist fehlerhaft, wie der Sachverständige G. in seinem 2. Ergänzungsgutachten vom 27.09.2017 festgestellt hat.

Auf den in dem notariellen Kaufvertrag vereinbarten Gewährleistungsausschluss können sich die Beklagten nicht berufen, da sie den Klägern diesen Mangel arglistig verschwiegen haben. Ein arglistiges Verschweigen setzt voraus, dass der Verkäufer den Mangel kennt oder ihn zumindest für möglich hält, wobei es genügt, dass er die den Mangel begründenden Umstände kennt oder für möglich hält und sie nicht offenbart, obwohl er weiß oder billigend in Kauf nimmt, dass sein Vertragspartner den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (OLG Koblenz, Urteil vom 19.10.2011 – 1 U 113/11, BeckRS 2012, 4661, beck-online). Ob der Verkäufer die Umstände rechtlich zutreffend als Mangel im Sinne des Gesetzes einordnet, ist demgegenüber ohne Belang (BGH, Urteil vom 07.03.2003 – V ZR 437/01 – NJW-RR 2003, 989, beck-online; BGH, Beschluss vom 08.12.2006 – V ZR 249/05 – NJW 2007, 835, beck-online; KG, aaO).

Soweit die Berufung der Beklagten anführt, aus den in dem selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten könne keine Schlussfolgerung auf eine Mangelkenntnis hergeleitet werden, da die Gutachten dazu, ob die Abdichtung den zu dem Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen habe, keine Feststellungen träfen, kommt es darauf, ob die Beklagten die ihnen bekannten Umstände zutreffend als Mangel im Rechtssinne bewertet haben, nicht an. Denn die Beklagten wussten aufgrund des selbständigen Beweisverfahrens, dass die Kellerwände feucht waren, da die Abdichtung des Mauerwerks unzureichend war. Der in dem selbständigen Beweisverfahren tätige Sachverständige D. hat in seinem Gutachten vom 02.08.2003 festgestellt, dass die festgestellte Schimmelbildung an den Kellerwänden hauptsächlich auf eine schlechte Abdichtung der gesamten Außenwandfläche des Hauses der Beklagten zurückzuführen gewesen ist. Die fehlerhaft abgedichtete Terrasse des Nachbarn Herrn C. sei hingegen lediglich zu 30 % schadensursächlich, so der Sachverständige D. in dessen Ergänzungsgutachten vom 03.07.2005. Der Sachverständigen hat zudem Feststellungen zu einer handwerklich mangelhaften Ausführung der Abdichtung getroffen. So konnte man ausweislich seines Gutachtens vom 23.10.2004 davon ausgehen, dass die Dichtungsschlämme nur eine begrenzte Dichtigkeit des Kellermauerwerks bewirkten, da diese stark absande und sich leicht mit einer Drahtbürste entfernen lasse. Der Fußpunkt der Abdichtung zum Fundament sei ebenfalls nie ordnungsgemäß ausgeführt worden. Dass die Beklagten wussten, dass die Abdichtung unzureichend ist, ergibt sich auch aus der Anhörung des Beklagten zu 2) in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Düsseldorf am 24.10.2014. In dieser hat er bekundet, die Wand an der Westseite des Kellers sei feucht gewesen. Die Feuchtigkeit habe ihre Ursache darin gehabt, dass die vorhandene Dichtschlämme nur gegen fließendes Wasser schützten, nicht aber gegen drückendes Wasser. Die Beklagten konnten nicht davon ausgehen, dass die Abdichtung der Wand an der Westseite ihres Kellers nach der Sanierung der Terrasse des Nachbars C. wieder ausreichend sein würde, da von dort kein drückendes Wasser mehr zu verzeichnen war. Dafür, dass die Beklagten hiervon tatsächlich auch nicht ausgegangen sind, spricht bereits, dass sie schon in der Klageerwiderung vorgetragen haben, die Kellerwand zum Garten hin neu abgedichtet und isoliert zu haben, nachdem die Terrasse neu gestaltet und eine Betonplatte errichtet worden sei. Von Sanierungsmaßnahmen hätten sie indes absehen können, wenn die Mangelhaftigkeit der Abdichtung allein auf das über die Terrasse des Nachbarn ins Erdreich eindringende drückende Wasser zurückzuführen gewesen wäre.

Die durchgeführten Sanierungsmaßnahmen entlasten die Beklagten jedoch nicht von dem Vorwurf des arglistigen Verschweigens. Zwar kann eine Verletzung einer Aufklärungspflicht nicht angenommen werden, wenn nach dem Eintreten eines Feuchtigkeitsschadens eine Sanierung durchgeführt wurde, die unsachgemäß vorgenommen wurde, den Eigentümern aber von einem hinzugezogenen Sachverständigen als ordnungsgemäß durchgeführt bestätigt wurde. Eine Aufklärungspflicht über die vormals aufgetretenen Feuchtigkeitsschäden nach Sanierung besteht nur dann, wenn Anhaltspunkte für die nicht ordnungsgemäße Vornahme bestehen (OLG Brandenburg Urt. v. 7.9.2016 – 4 U 171/10, BeckRS 2016, 17523, beck-online). So lag der Fall hier aber gerade nicht. Die von den Beklagten in Bezug genommenen Sanierungsmaßnahmen der Firma H. sind spätestens zu Beginn des selbständigen Beweisverfahrens abgeschlossen gewesen. Die hierfür erstellte Rechnung datiert vom 29.09.2002. Das selbständige Beweisverfahren wurde mit Antragsschrift vom 05.11.2002 eingeleitet. Ausweislich des Anschreibens zu der Rechnung der Firma H. vom 29.09.2002 scheinen die Sanierungsarbeiten zudem abgebrochen worden zu sein. Dem Schreiben ist zu entnehmen, dass sich nach einem Auskoffern der Giebelwand unterhalb der Terrasse bis zur Terrassenunterkante herausgestellt habe, dass das Erdreich unter der Terrassenplatte bereits erheblich abgesackt sei. Dies sei durch die hohe Nässe des Erdreiches bedingt gewesen, es sei bereits zu Pfützenbildung gekommen. Da die Wand mit einer Dichtschlämme isoliert gewesen sei, habe diese dem drückenden Wasser auf Dauer nicht standhalten können. Über die „ausgeführten Arbeiten“ verhalte sich die anliegende Rechnung. Hiermit korrespondierend hat der Beklagte zu 2) in der seiner Anhörung vor dem Landgericht Düsseldorf in der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2014 bekundet, dass die Sanierungsmaßnahmen 2002 bzw. 2003 durchgeführt worden seien. Dass die Arbeiten der Firma H. zur Herstellung einer sach- und fachgerechten Abdichtung nicht ausreichend und zudem handwerklich fehlerhaft ausgeführt worden sind, ergibt sich aus den Feststellungen des in dem selbständigen Beweisverfahren tätigen Sachverständigen D.. Dieser hat bereits in seinem Erstgutachten vom 02.08.2003 ausgeführt, die Abdichtungsarbeiten, die die Firma H. an der Kellerwand ausgeführt habe, hätten zu keiner Dichtigkeit des gesamten Mauerwerks führen können. Es sei nur ein Teil der Wandfläche in der Länge von 1,50 m freigeschachtet und abgedichtet worden. Die restliche nicht abgedichtete Wandfläche habe eine Länge von ca. 2,80 m. Zudem sei das Hochführen der Abdichtung bis zum Sockelbereich nicht erstellt worden, so dass Spritzwasser in den Sockelbereich eindringen könne. Weiter sei die Abdichtung nicht durch eine Schutzplatte geschützt worden, so dass scharfkantige Steine oder Verfüllmaterial diese beschädigen könnten. Dass der Sachverständige diesen Feststellungen die Anforderungen der zu dem Zeitpunkt der Errichtung des Hauses noch nicht geltenden DIN 18195 zugrunde gelegt hat, ändert nichts daran, dass die Beklagten durch das Gutachten jedenfalls wussten, dass es auch nach Abschluss der Arbeiten weiterhin zu einem Eindringen von Wasser in das Mauerwerk kam. Dem Gutachten des Sachverständigen D. vom 23.10.2004 sind weitere Einzelheiten zu der Fehlerhaftigkeit der durchgeführten Sanierungsmaßnahmen zu entnehmen. So hat der Sachverständige insbesondere festgestellt, dass in der Bitumenabdichtungshaut horizontal und unregelmäßig Risse entstanden sind, die auf ein zu frühes Auftragen der Dämmplatten und Einfüllen des Erdreichs zurückzuführen sind. Die Abdichtung hätte zwischen vier und sechs Tagen austrocknen müssen, je nach Witterung auch länger. Durch die Risse dringe Wasser ein und durchfeuchte das Mauerwerk. Dass nach der Begutachtung durch den Sachverständigen D. während oder nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens noch weitere Sanierungsmaßnahmen durchgeführt worden sind, scheinen die Beklagten, die sich auch im Berufungsverfahren auf die Arbeiten der Firma H. berufen, nicht geltend machen zu wollen. Soweit sie sich mit ihrer Berufung auf eine Stellungnahme des Maler- und Lackiermeisters J. vom 08.08.2019 beziehen, die Wand sei, bevor er diese Anfang 2004 gestrichen und mit Holz verkleidet habe, trocken gewesen, mag dies der Fall gewesen sein. Die seitens des Sachverständigen D. zu den Sanierungsmaßnahmen der Firma H. datierenden Feststellungen datieren jedoch zeitlich später. Soweit der Sachverständige G. in seiner Anhörung bekundet hat, er gehe davon aus, dass die Abdichtung, die in der Folge der Reparaturmaßnahmen an der Wand, an der der Wasserschaden eingetreten sei, entsprechend der zum Zeitpunkt der Reparatur geltenden DIN-Norm durchgeführt wurde, handelt es sich um eine bloße Vermutung des Sachverständigen, der die Arbeiten nicht selbst begutachtet hat. Entgegen der Ansicht der Berufung der Beklagten steht einem arglistigen Verschweigen nicht entgegen, dass der Sachverständige D., wie die Beklagten geltend machen, bei der dritten von ihm durchgeführten Feuchtigkeitsmessung eine konstante Austrocknung festgestellt hat. Vielmehr war Feuchtigkeit bei der zweiten Überprüfung anlässlich der Erstellung des Gutachtens vom 23.10.2004 nach wie vor vorhanden. Im Bereich zur Kelleraußentür hat der Sachverständige sogar eine gegenüber der ersten Messung noch stärkere Durchfeuchtung festgestellt. Auch in seinem dritten Gutachten vom 27.03.2005 hat der Sachverständige noch Feuchtigkeit an allen Kellerwänden festgestellt. Die unterschiedliche Durchfeuchtung der Kellerwände könne darauf zurückzuführen sein, dass sich an der Vorderfront eine bepflanzte Gartenfläche befinde, die bei Regenfällen gleichmäßig mit Wasser belastet werde. Die Außenwandabdichtung im Bereich der Vorderfront unterliege einer gleichmäßigen Feuchtigkeitsbelastung. Auf der Rückseite des Gebäudes befinde sich hingegen eine Terrassenfläche, die das Oberflächenwasser relativ schnell zur Gartenseite transportiere, weshalb relativ wenig Wasser die Außenabdichtung der Kellerwand belaste. An der linken Hausseite sei ebenfalls ein Gebäude angebaut, so dass kein Wasser an die Außenwandfläche gelangen könne. Die Beklagten konnten mithin nicht von dem Erfolg der durchgeführten Sanierung ausgehen, da die geringere Feuchtigkeitsbelastung an der Wand zur Terrasse auch auf die Besonderheiten der Örtlichkeit hätte zurückgeführt werden können.

Dass keine Feuchtigkeit mehr in den Räumen feststellbar gewesen ist, nachdem alle Wände wieder mit Holz verkleidet waren, wie die Beklagten vortragen, mag der Fall gewesen sein, entlastet diese ebenfalls nicht. Denn die Beklagten wussten aus dem selbständigen Beweisverfahrens, dass die hinter der Holzabdeckung befindliche Abdichtung unzureichend war, auch die von ihnen beauftragten Sanierungsmaßnahmen nicht ausreichten und die konkrete Gefahr des Eindringens von Wasser bestand. Dass eine Wand unter einer Holzverkleidung durchfeuchtet sein kann, auch wenn auf der Außenseite der Verkleidung keine Spuren erkennbar sind, eine die Luftzirkulation einschränkende Holzverkleidung eine Feuchtigkeitsbildung vielmehr sogar noch begünstigt, liegt auch für einen bautechnischen Laien im Bereich des Möglichen. Soweit die Beklagten mit ihrer Berufung vortragen, „mehrere Beauftragte“ hätten die Wand untersucht, diese nach Feuchtigkeit überprüft und keine festgestellt, ist ihr Vortrag unschlüssig.

Eine Fristsetzung zur Beseitigung des Mangels gemäß § 281 Abs. 1 BGB war nach § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich.

Der Höhe nach ist von den seitens der Kläger geltend gemachten fiktiven Mängelbeseitigungskosten entgegen der Ansicht der Berufung der Kläger im Wege der Vorteilsausgleichung ein Abzug „neu für alt“ vorzunehmen, auch wenn den Beklagten das arglistige Verschweigen eines Mangels zur Last zu legen ist. Steht der zu Schadensersatz wegen Nichterfüllung berechtigte Gläubiger infolge einer Ersatzleistung besser, als er bei ordnungsgemäßer Erfüllung der nicht erbrachten Leistung stünde, so ist diese Differenz grundsätzlich auszugleichen. Das gilt allerdings nicht ausnahmslos. Der Schadensersatzanspruch strebt zwei nicht immer restlos zu vereinbarende Ziele an. Er soll dem Geschädigten einerseits vollen Ausgleich verschaffen, ihn andererseits aber nicht bereichern. Dieses zweite Ziel gebietet einen Abzug „neu für alt”, wenn damit nicht in unzumutbarer Weise in das erste eingegriffen wird (BGH, Urteil vom 07.05.2004 – V ZR 77/03 – NJW 2004, 2526, beck-online). Ein entsprechender Abzug ist vorliegend geboten, weil die Kläger, erhielten sie die Kosten für die Neuherstellung einer Kellerabdichtung ohne einen solchen Abzug, bereichert wären und das kaufvertragliche Äquivalenzverhältnis gestört wäre. Die Kläger haben ein bereits 1979 errichtetes Haus erworben. Die Abdichtung des Kellers war zum Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung 41 Jahre alt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen G. in dessen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Düsseldorf am 26.07.2019 liegt die Lebensdauer einer solchen Abdichtung im Mittel bei 40 Jahren. Dieser Mittelwert, auf den der Sachverständige sich in seiner Anhörung festgelegt hat, ist nach Auffassung des Senats gemäß § 287 ZPO zugrunde zu legen. Die Lebensdauer der Abdichtung ist deshalb mittlerweile abgelaufen. Die Kläger müssten diese ohnehin erneuern lassen.

Ein Abzug „neu für alt“ ist entgegen der Ansicht der Berufung der Kläger auch nicht nur insoweit vorzunehmen, als die Kläger durch die Instandsetzung der Abdichtung Neuteile erhalten. Denn die weiteren Kosten hätten die Kläger auch bei altersbedingter oder sonst veranlasster Erneuerung der Abdichtung aufwenden müssen. Auch diese Kosten müssten die Kläger, erhielten sie insoweit Schadensersatz von den Beklagten, erst sehr viel später aufbringen, weil die gewöhnliche Lebensdauer der Abdichtung durch die Mängelbeseitigungsmaßnahmen entsprechend verlängert wird. Die Kläger ersparen also über einen mehr oder weniger langen zusätzlichen Zeitraum den Kapitaleinsatz für die weiteren Kosten (BGH, Urteil vom 13.03.1990 – X ZR 12/89 –NJW-RR 1990, 826, beck-online; OLG Hamburg, Urteil vom 16.04.1999 – 14 U 90/97, BeckRS 2008, 16203, beck-online).

Der geltend gemachte Anspruch ist auch nicht aus § 441 BGB begründet, wie von den Klägern hilfsweise geltend gemacht. Zu diesem haben die Kläger keine Einzelheiten dargelegt. Gemäß § 441 Abs. 3 S. 1 BGB ist bei der Minderung der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Mit dieser relativen Methode ist es grundsätzlich unvereinbar, zur Ermittlung des geminderten Kaufpreises einfach die Kosten für die Beseitigung des Mangels vom vereinbarten Kaufpreis abzuziehen (BGH, Urteil vom 25.06.1999 – V ZR 190/98 – NJW 1999, 3115, beck-online; BeckOGK/Stöber, 1.8.2018, BGB § 441 Rn. 56). Eine vereinfachte Berechnung des geminderten Kaufpreises durch schlichten Abzug des mangelbedingten Minderwerts vom Kaufpreis kommt nur dann ausnahmsweise in Betracht, wenn der von den Parteien vereinbarte Kaufpreis dem Wert der Sache in mangelfreiem Zustand entsprach bzw. das Wert-Preisverhältnis seit dem Vertragsschluss stabil geblieben ist (BeckOGK/Stöber, 1.8.2018, BGB § 441 Rn. 56; MüKoBGB/Westermann, 8. Aufl. 2019, BGB § 441 Rn. 14). Angesichts der Tatsache, dass die Immobilienpreise in den letzten 10 Jahren stark gestiegen sind, kann von einem solchen stabilen Preisverhältnis seit dem Vertragsschluss nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Der Minderungsbetrag kann deshalb auch nicht nach § 441 Abs. 3 S. 2 BGB geschätzt werden.

Da die Lebensdauer der Abdichtung mittlerweile abgelaufen ist, ist auch der Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich etwaiger weiterer zukünftig entstehender Kosten nicht begründet.

Der Anspruch der Kläger gegen die Beklagten auf Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten folgt hingegen aus dem Gesichtspunkt des Verzugs. Zu dem Zeitpunkt des Ablaufs der in dem vorgerichtlichen Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 30.09.2013 gesetzten Frist hatte die Kellerabdichtung eine Lebensdauer von noch rund 34 Jahren, d.h. einen Restwert von 15 % der auf 40 Jahre zu bemessenden durchschnittlichen Lebensdauer. Ausgehend von den von den Klägern geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten von insgesamt 23.400,30 € bestand zu diesem Zeitpunkt ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 3.510,00 €. Ausgehend von einem Gegenstandswert in dieser Höhe sind die zu ersetzenden vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten mit 406,50 € zu bemessen (=1,3 Geschäftsgebühr i.H.v. 261,30 € + 0,3 Erhöhungsgebühr von 60,30 € + Auslagenpauschale + MwSt).

Die Berufung der Kläger ist ebenfalls nicht begründet, soweit sich diese gegen die Abweisung ihrer auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 3.047,66 € für den Zeitraum Januar 2014 – Dezember 2017 und auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer monatlichen Nutzungsentschädigung in Höhe von 69,31 € ab 01.01.2018 gerichteten Anträge wenden.

Nach der Grundsatzentscheidung des Großen Senats für Zivilsachen des BGH vom 09.07.1986 (BGH, Beschluss vom 09.07.1986 – GSZ 1/86 – NJW 1987, 50, beck-online) kann der deliktisch bedingte Entzug von Sachen, auf deren ständige Verfügbarkeit die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung typischerweise angewiesen ist, einen Vermögensschaden bewirken. Der Ersatz für den Verlust der Möglichkeit zum Gebrauch einer Sache muss allerdings grundsätzlichen Fällen vorbehalten bleiben, in denen sich die Funktionsstörung typischerweise auf die materielle Grundlage der Lebenshaltung signifikant auswirkt. Deshalb beschränkt sich der Nutzungsausfallersatz auf Sachen, deren ständige Verfügbarkeit für die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung typischerweise von zentraler Bedeutung ist. Diese für eine deliktische Haftung entwickelten Grundsätze des Großen Senats für Zivilsachen hat der BGH auf die Vertragshaftung übertragen (BGH, Urteil vom 21.02.1992 – V ZR 268/90 – NJW 1992, 1500, beck-online; BGH, Urteil vom 24.01. 2013 – III ZR 98/12 – NJW 2013, 1072, beck-online). Ein Vermögensschaden kann auch in Fällen einer Vertragshaftung mithin nur dann angenommen werden, wenn der Nutzungsausfall zu einer „fühlbaren“ Gebrauchsbeeinträchtigung geführt hat (BGH, Urteil vom 20.2.2014 – VII ZR 172/13 – NJW 2014, 1374, beck-online).

Eine solche fühlbare Gebrauchsbeeinträchtigung hat das Landgericht mit zutreffender Begründung verneint und zu Recht unter anderem darauf abgestellt, dass die Kläger den Keller nicht zu Wohnzwecken nutzen, so dass ein Wohnwert nicht geschmälert ist. Soweit er zur Lagerung genutzt wird, ist eine solche weiterhin möglich, wenn auch Schränke, Regale und Gegenstände nicht mehr an den Wänden aufgestellt werden können, sondern sich abgedeckt in der jeweiligen Raummitte befinden. Der Berufungsvortrag, es könnten keine Schränke und Regale aufgestellt werden, erscheint vor dem Hintergrund, dass jedenfalls „Gegenstände“ in der Mitte des Kellers gelagert werden und weiter vorgetragen worden ist, bei der Begutachtung durch den Sachverständigen G. seien Schränke und Regale ebenfalls in die Mitte des Raumes geräumt worden, nicht schlüssig. Auch der von den Klägern mit ihrer Berufung behaupteten unangenehme bis „leicht modrige“ Geruch wirkt sich jedenfalls nicht signifikant auf die Lebensführung der Kläger aus.

Die Berufung der Beklagten ist hinsichtlich der Klage begründet, hinsichtlich der Widerklage hingegen nicht begründet. Den Beklagten steht gegen die Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und der Gebühren für die von ihnen eingeholte Auskunft des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz vom 18.12.2018 zu. Der von den Klägern gegen die Beklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch war bis zum Ablauf der durchschnittlichen Lebensdauer der Abdichtung zumindest teilweise begründet, so dass sie die in Zusammenhang mit der Verteidigung gegen diesen Anspruch entstandenen Rechtsanwaltskosten nicht gegen die Kläger, denen aus den vorgenannten Gründen keine Pflichtverletzung zur Last zu legen ist, geltend machen können. Auch die Gebühren für die Einholung der Auskunft zu den Grundwasserpegelständen sind nicht erstattungsfähig. Der Sachverständige G. hatte die Grundwasserstände bereits in seinem Erstgutachten vom 19.10.2016 bei dem Ministerium für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur und Verbraucherschutz NRW abgefragt. In seinem 3. Ergänzungsgutachten vom 20.08.2018 hat er erneut zu diesen Stellung genommen. Weshalb die Beklagten darüber hinausgehend noch eine Auskunft des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz benötigt haben, ist nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen.

Berufungsstreitwert: 33.450,71 € (=Klage 31,725,76 € (= 23.400,30 € + 4.446,08 € + 3.047,66 € + 831,72 € (=12x69,31 €)), Widerklage 1.724,95 € (=1.666,95 € + 58,00 €))