1

G r ü n d e:

2

A.

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Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 09.04.2015 bei dem Beklagten zu 1) einen SEAT Alhambra SUN 2,0 TDI zu einem Kaufpreis in Höhe von 32.349,70 €. Das Fahrzeug, das am 28.07.2015 an den Kläger übergeben wurde, ist mit einem von der Beklagten zu 2) entwickelten 2,0 Liter Dieselmotor des Typs EA 189, Schadstoffnorm Euro 5, ausgestattet. Die im Zusammenhang mit dem Motor verwendete Software erkennt, ob das Fahrzeug auf einem Prüfstand dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) unterzogen wird, und schaltet in diesem Fall vom regulären Abgasrückführungsmodus 0 in einen Stickoxid-optimierten Abgasrückführungsmodus 1. Dadurch ergeben sich auf dem Prüfstand geringere Stickoxid-Emissionswerte als im normalen Fahrbetrieb. Die Grenzwerte der Euro 5 – Norm werden nur im Modus 1 eingehalten.

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Die Verwendung der Software wurde im September 2015 in den Medien bekannt. Mit Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes (im Folgenden „KBA“) vom 14.10.2015 wurde die Beklagte zu 2) verpflichtet, bei allen betroffenen Fahrzeugen mit dem Aggregat EU 189 EU5 die unzulässige Abschalteinrichtung zu entfernen sowie den Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der unzulässigen Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt werden. Die Streithelferin des Beklagten zu 1) wurde mit Bescheid des KBA vom 15.10.2015 verpflichtet, bei betroffenen Fahrzeugen mit dem Aggregat EA 189 EU5 die unzulässige Abschalteinrichtung zu entfernen und dies durch Beibringen geeigneter Nachweise zu belegen. Mit Bescheid vom 20.12.2016 (Anlage B 7) bestätigte das KBA u.a. auch für Fahrzeuge des von dem Kläger erworbenen Typs, dass die dem KBA vorgestellte Änderung der Applikationsdaten geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen. Die Streithelferin des Beklagten zu 1) informierte den Kläger daraufhin mit Schreiben vom 23.01.2017 (Anlage K 6), dass die benötigte Software zur Verfügung stehe und sein Fahrzeug nun umprogrammiert werden könne.

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Mit vorgerichtlichem Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 06.06.2017 teilte der Kläger dem Beklagten zu 1) mit, durch ein Aufspielen des Software-Updates seien ein höherer Ausstoß an Schadstoffen, ein Mehrverbrauch an Treibstoff sowie weniger Leistung gegenüber der Produktbeschreibung zu erwarten. Er forderte den Beklagten zu 1) auf, auf die Einrede der Verjährung bis zum 31.12.2018 zu verzichten. Der Beklagte zu 1) erklärte mit Schreiben vom 09.06.2017 (Anlage K 5) einen Verzicht, der auch für bereits verjährte Ansprüche gelte, bis zum 31.12.2017. Mit weiterem vorgerichtlichem Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 29.11.2017 (Anlage K 7) übersandte der Kläger dem Beklagten zu 1) einen Klageentwurf und forderte diesen unter Setzung einer Frist bis zum 15.12.2017 erfolglos auf, im Wege der Nachbesserung ein Neufahrzeug Seat Alhambra aus der aktuellen Serienproduktion mit vergleichbarer Ausstattung an ihn zu liefern Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung seines Fahrzeugs gemäß Auftragsbestätigung vom 09.04.2015. Nach Zustellung der auf Neulieferung, hilfsweise auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs gerichteten Klage des Klägers ließ der Kläger, nachdem die A.-Stadt ihm mit Schreiben vom 26.09.2018 (GA Bl. 525) den weiteren Betrieb seines Fahrzeugs im öffentlichen Verkehr untersagt hatte und ihn aufgefordert hatte, unverzüglich die Zulassungsbescheinigungen Teil I und die Kennzeichen zur Entstempelung vorzulegen, am 25.10.2018 das Software-Update aufspielen.

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Mit seiner Klage hat der Kläger erstinstanzlich von den Beklagten gesamtschuldnerisch, hilfsweise je einzeln, die Lieferung eines mangelfreien Neuwagens des Typs Seat Alhambra 2,0 TDI aus der aktuellen Serie Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, die Zahlung nicht anrechenbarer vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.474,89 € sowie die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagten mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befinden. Hilfsweise für den Fall, dass eine Nacherfüllung nicht möglich ist, hat er gegen die Beklagten gesamtschuldnerisch, hilfsweise je einzeln, einen Anspruch Rückzahlung des von ihm an den Beklagten zu 1) gezahlten Nettokaufpreises in Höhe von 27.184,62 € zuzüglich Verzugszinsen sowie von Beträgen in Höhe von 7.141,70 € und von 601,84 € jeweils zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des von streitgegenständlichen Fahrzeugs geltend gemacht. Hinsichtlich der Einzelheiten der Zusammensetzung der zusätzlich zu der Rückzahlung des Nettokaufpreises geltend gemachten Beträge wird auf die erstinstanzlichen Schriftsätze des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 12.12.2018 und vom 23.09.2019 verwiesen.

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Das Landgericht Düsseldorf hat mit am 22.11.2019 verkündetem Urteil (GA Bl. 463 ff.), auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, der Klage hinsichtlich des Beklagten zu 1) antragsgemäß stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die zulässige Klage sei nur gegen den Beklagten zu 1) begründet. Der Kläger habe einen Anspruch gegen diesen auf die Lieferung eines Ersatzwagens aus der aktuellen Serie mit der tenorierten Ausstattung gemäß §§ 437 Nr. 1, 439, 433 BGB. Das an den Kläger gelieferte Fahrzeug sei mangelhaft gewesen, da es sich nicht für die gewöhnliche Verwendung geeignet habe. Denn es sei werkseitig mit einer Motorsteuerungssoftware ausgestattet worden, die den Stickstoffausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb reduziere. Hierbei handele es sich nach der ständigen Rechtsprechung um eine nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 001 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigungen von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29.06.2007) (Fahrzeug-Zulassungsverordnung) unzulässige Abschalteinrichtung. Das Fahrzeug erweise sich somit als nicht vorschriftsmäßig im Sinne der Fahrzeugzulassungs-Verordnung, wodurch dem Halter eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach deren § 5 Abs. 1 drohe. Dem Kläger stehe daher ein Recht auf Nacherfüllung nach §§ 437 Nr. 2, 439 BGB zu. Nach § 439 Abs. 1 BGB habe der Kläger die Wahl, ob er Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlange. Der Kläger habe sich mit seinem Klagebegehren für die Nachlieferung entschieden. Diese sei dem Beklagten zu 1) bei interessengerechter Auslegung des Kaufvertrags nach §§ 133, 157 BGB nicht nach § 275 BGB unmöglich. Der Beklagte zu 1) könne die Nachlieferung auch nicht wegen Unverhältnismäßigkeit gemäß § 439 Abs. 4 BGB verweigern, da dem Aufwand für eine Neulieferung ein geringfügiger Aufwand für die technische Überarbeitung durch das Software-Update von ca. 100,00 € gegenüberstehe. Denn der Mangel sei durch das Update gerade nicht behoben worden. Nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers in dem erstinstanzlichen Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 26.08.2019 sei durch dieses ein sog. „Thermofenster“ aufgespielt worden, d.h. die Abgasreinigung so programmiert worden, dass diese nur bei Außentemperaturen zwischen 10 – 32 Grad und bis zu einer Höhe von 1.000 m einsetze. Dies stelle eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des § 5 Abs. 2 S. 1 der Fahrzeug-Zulassungsverordnung dar. Dass die Abschalteinrichtung zum Schutz des Motors notwendig sei, habe die Beklagte schon nicht im Einzelnen dargelegt. Der Nachlieferungsanspruch des Klägers sei nicht verjährt, da der von dem Beklagten zu 1) erklärte Verzicht auf die Einrede der Verjährung bis zum 31.12.2107 auch bereits verjährte Ansprüche einbezogen habe. Der Kläger habe zum 11.12.2017 und damit vor Ablauf der Verjährungsfrist Klage eingereicht. Die Klage sei am 30.01.2018 und damit alsbald im Sinne des § 167 ZPO zugestellt worden. Der Nachlieferungsanspruch des Klägers stehe nicht unter der weiteren Bedingung, dass dieser die gezogenen Nutzungen ersetze, da es sich um einen Verbrauchsgüterkauf handele. Der Beklagte zu 1) befinde sich mittlerweile im Annahmeverzug, nachdem das streitgegenständliche Verfahren knapp 2 Jahre angedauert habe, auch wenn ein Annahmeverzug noch nicht in Folge des Schreibens vom 29.11.2017 eingetreten sei, da die in diesem bis zum 15.12.2017 für eine Neulieferung gesetzte Frist zu kurz gewesen sei. Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten folge aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB. Denn die Einschaltung eines Rechtsanwalts sei für den Kläger aufgrund der Komplexität des Sachverhalts und der für sein Fahrzeug drohenden Betriebsuntersagung erforderlich gewesen. Gegen die Beklagte zu 2) habe der Kläger hingegen keinen Anspruch auf Lieferung eines mangelfreien Fahrzeugs aus der aktuellen Produktionsserie. Ein solcher Anspruch ergebe sich insbesondere nicht aus § 826 BGB, da deliktische Ansprüche auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet seien. Die gegen die Beklagte zu 2) geltend gemachten Hilfsanträge scheiterten am Eintritt der Bedingung, da der Hauptantrag, der hilfsweise gegen die Beklagten einzeln geltend gemacht worden sei, zugesprochen worden sei.

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Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte zu 1) mit seiner zulässigen Berufung. Mit dieser macht er geltend, dass der Nachlieferungsanspruch evident unverhältnismäßig sei, da die Kosten der Nachlieferung die Kosten der erfolgreichen und kostengünstigen Maßnahme um ein Vielfaches überstiegen. Durch das vom KBA freigegebene Update sei die Umschaltlogik beseitigt worden. In der Folge des Aufspielens des Updates seien weder ein softwarebedingter Wertverlust noch ein merkantiler Minderwert des betroffenen Fahrzeugs zu befürchten. Auch drohten keine negativen technischen Auswirkungen durch die erfolgte Nachbesserung. Insbesondere werde die Lebensdauer von durch das Update berührten Bauteilen nicht beeinträchtigt. Zudem komme weder vor noch nach dem Update ein unzulässiges Thermofenster zum Einsatz. Es entspreche dem technischen Standard, dass Dieselfahrzeuge mit Abgasdrückführungstechnik über ein Thermofenster verfügten. Das in dem streitgegenständlichen Fahrzeug applizierte Thermofenster entspreche dem Stand der Technik. Der begehrte Anspruch scheitere weiter schon an der Unmöglichkeit der Nachlieferung, weil es sich bei dem betroffenen Fahrzeug und dem Neufahrzeug um zwei nicht gleichartige und gleichwertige Fahrzeuge handele, was er näher darlegt. Der Kläger habe dadurch, dass er das Update habe aufspielen lassen, zudem sein Wahlrecht nach §§ 437, 439 BGB im Sinne der Nachbesserung ausgeübt, so dass eine Nachlieferung aus diesem Grund, vertritt der Beklagte zu 1) die Ansicht, nicht mehr in Betracht komme.

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Die Beklagte zu 1) beantragt,

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              das am 22.11.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Düsseldorf (Az. 11 O 425/17) im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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1.       die Berufung zurückzuweisen,

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              hilfsweise,

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2.       den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 34.326,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 27.184,62 € seit dem 29.07.2015 zu zahlen sowie aus einem weiteren Betrag in Höhe von 7.141,70 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des SEAT Alhambra Sun 2,0 TDI, Fahrzeugidentifikationsnummer 002 sowie als weitere Nebenforderung einen Betrag in Höhe von 1.474,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

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3.       festzustellen, dass sich der Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) genannten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

17

B.

18

Die zulässige Berufung des Beklagten zu 1) hat in der Sache Erfolg.

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1.

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Der von dem Kläger gegen den Beklagten zu 1) geltend gemachte Anspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache – eines Ersatzwagens aus der Serie mit der seitens des Landgerichts tenorierten Ausstattung – steht diesem nicht zu, §§ 433, 437, 439, 475 Abs. 3 BGB.

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Zwar lag im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs ein Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB vor. Denn die im Motor EA 189 verwendete Motorsoftware, die bei einem erkannten Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrückführung aktivierte, stellt eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.07.2007 dar (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – NJW 2020, 1962, beck-online; BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 397/19 – NJW 2020, 2806, beck-online). Diese Abschalteinrichtung hätte zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung führen können. Die bei Gefahrübergang bestehende Gefahr einer Betriebsuntersagung oder -beschränkung durch die Zulassungsbehörde führt dazu, dass dem betroffenen Fahrzeug die Eignung für die gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB fehlt (BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17 –NJW 2019, 1133, beck-online; BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – NJW 2020, 1962, beck-online). Das zu einem möglichen Eingreifen der Behörden führende und damit die weitere Zulassung zum Straßenverkehr gefährdende Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung stellt einen Sachmangel dar (BGH, Beschluss vom 9.6.2020 – VIII ZR 315/19 – NJW 2020, 3312, beck-online).

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Nach dem unstreitigen Sachverhalt hat der Kläger allerdings das angebotene Software-Update am 25.10.2018 durchführen lassen. Hierdurch ist nach Auffassung des Senats der oben konkret bezeichnete Mangel beseitigt worden (ebenso OLG Koblenz, Urteil vom 06.06.2019 – 1 U 1552/18 – NJW 2019, 2246, beck-online; OLG München, Urteil vom 07.09.2020 – 21 U 6317/19 – BeckRS 2020, 27980, beck-online). Das Software-Update war auch geeignet, die Gefahr einer Betriebsuntersagung und damit den Sachmangel zu beseitigen (vgl. auch OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 18.11.2019 – 13 U 253/18, BeckRS 2019, 30853 Rn. 33, beck-online; OLG Saarbrücken, Urteil vom 28.08.2019 – 2 U 92/18 – NJW-RR 2020, 47, beck-online; KG, Hinweisbeschluss vom 30.04.2019 – 21 U 49/18 – ZVertriebsR 2019, 239, beck-online; OLG Celle, Hinweisbeschluss vom 01.07.2019 – 7 U 33/19 – OLG Celle, Hinweisbeschluss vom 01.07.2019 – 7 U 33/19, BeckRS 2019, 14988, beck-online). Wie sich aus dem Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 20.12.2016 ergibt, ist nach dem Aufspielen des Software-Updates die Gefahr der Betriebsuntersagung entfallen, weil durch die Änderungen die Vorschriftsmäßigkeit des Fahrzeugs herstellt wurde. Gleichzeitig wurde festgehalten, dass nach dem Software-Update keine unzulässigen Abschalteinrichtungen mehr vorliegen. Im Hinblick darauf ist durch diese Nachbesserung ein Widerruf der EG-Typengenehmigung durch das Kraftfahrt-Bundesamt und eine darauf fußende Betriebsuntersagung für das streitgegenständliche Fahrzeug objektiv nicht mehr zu befürchten.

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Soweit der Kläger vorbringt, dass das Software-Update zu Problemen bei weiteren Fahrzeugkomponenten (AGR-System, Dieselpartikelfilter, Einspritzdüsen usw.) führen werde, was selbst der Beklagten zu 2), die sich diesbezüglich zu „vertrauensbildenden Maßnahmen“ veranlasst gesehen habe, bekannt gewesen sei, kommt es hierauf nicht an. Denn entscheidend ist insoweit allein die Beurteilung der für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständigen Behörde (so auch OLG München, Urteil vom 16.09.2020 – 20 U 4234/18, BeckRS 2020, 23358 Rn. 25, 26, beck-online; OLG Frankfurt a.M., a.a.O.; OLG München, Urteil vom 16.09.2020 – 20 U 4234/18, BeckRS 2020, 23358 Rn. 31-33, beck-online). Die Behauptung des Klägers, das Prüfergebnis des KBA sei nicht verlässlich, da dieses negative Folgen des Software-Updates auf weitere Fahrzeugkomponenten nicht untersucht habe, hinsichtlich derer die Beklagte zu 2) vertrauensbildende Maßnahmen gegenüber ihren Kunden habe ergreifen müssen, erfolgt ins Blaue hinein. Denn mit seinem Bescheid vom 20.12.2016 hat das KBA hinsichtlich der Schadstoffemissionen und der Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen festgestellt, dass die Grenzwerte und die anderen Anforderungen eingehalten worden seien. Die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen seien in Prüfungen durch einen Technischen Dienst bestätigt worden. Die bisherige Motorleistung und das maximale Drehmoment seien ebenso unverändert geblieben wie die bisherigen Geräuschemissionen. Zusammenfassend wurde bestätigt, dass die von der Beklagten zu 2) für die betroffenen Fahrzeuge vorgestellte Änderung der Applikationsdaten geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen. Darüberhinausgehend hat das KBA nicht nur das Nichtvorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen festgestellt, sondern auch etwaige vorhandene Abschalteinrichtungen – d.h. erst einmal auch das nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien bei dem Software-Update aufgespielte „Thermofenster“ – als zulässig eingestuft. Eine Stilllegungsgefahr besteht damit objektiv nicht mehr. Im Übrigen hat der Kläger schon mit dem seitens des Landgerichts in Bezug genommenen Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 26.08.2019 nicht substantiiert dazu vorgetragen, dass und welches „Thermofenster“ überhaupt aufgespielt worden sein soll. Vielmehr hat er lediglich auf ein Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 31.07.2019, Az. 7 O 166/18, Bezug genommen, in welchem festgestellt worden sei, dass auch das Software-Update eine unzulässige Abschalteinrichtung enthalte. Dieses Urteil verhält sich aber nicht über ein Fahrzeug des durch den Kläger erworbenen Typs, sondern über einen Pkw W 2 Tiguan 2.0 TDI. Dass das auf dieses Fahrzeug mit dem Update aufgespielte Thermofenster, das dazu führt, dass die Abgasreinigung nur bei Temperaturen zwischen 10 °C bis 32 °C und unterhalb 1.000 m funktioniert, auch in dem Software-Update für sein Fahrzeug enthalten ist, hat der Kläger nicht einmal behauptet.

24

Ein durch das Aufspielen des Software-Updates nicht zu beseitigender Mangel ist entgegen der Ansicht der Berufungserwiderung auch nicht in der Betroffenheit von dem sog. „VW-Abgasskandal“ zu sehen, weshalb das Fahrzeug des Klägers mit einem Makel behaftet sei, der zu einem merkantilen Minderwert führe. Zwar kann grundsätzlich ein aufgrund eines zunächst vorhandenen, aber aus technischer Sicht bereits beseitigten Fehlers bestehender Minderwert einen Mangel der Kaufsache darstellen. Es bedürfte jedoch konkreter Anhaltspunkte, die darauf hindeuteten, dass gerade Dieselfahrzeuge, bei denen eine unzulässige Abschalteinrichtung durch ein Softwareupdate entfernt wurde, aus diesem Grund einen geringeren Wiederverkaufswert haben. Zumindest wäre nachvollziehbar darzulegen, dass sich der Preis des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps ungünstiger entwickelt hat als der Gesamtmarkt für Diesel-Pkw oder der Markt für andere als mit dem EA189 ausgerüstete Diesel-Pkw aus dem Volkswagenkonzern (so auch OLG München, Urteil vom 16.09.2020 – 20 U 4234/18, BeckRS 2020, 23358 Rn. 38, beck-online). Der Kläger hat lediglich angeführt, dass in tausenden von Gerichtsverfahren vom Dieselskandal und dem EA 189 Motor betroffene Kunden ihr Fahrzeug gegen Erstattung des Kaufpreises an VW zurückgegeben hätten. Dort, wo VW Vergleiche über Einmalzahlungen geschlossen habe, habe VW Ausgleichszahlungen von 20 % des Kaufpreises, bei Erwerb von Neufahrzeugen – wie vorliegend – von 25 % als Wertminderung für erforderlich gehalten. In dem gegen VW geführten Musterfeststellungsverfahren sei den betroffenen Kunden als Ausgleich für den Wertverlust durchschnittlich 15 % des Kaufpreises angeboten worden. Aus den von dem Kläger angeführten Vergleichsangeboten der Beklagten zu 2) an deren Kunden auch zur gütlichen Beilegung eines Rechtsstreits folgt jedoch entgegen der Auffassung des Klägers jedoch nicht zwingend, dass ein entsprechender Minderwert tatsächlich besteht bzw. die Bemakelung der Fahrzeuge einen Mangel darstellt, den die Beklagte zu 2) als Herstellerin des von der Umschaltlogik betroffenen Motors damit eingeräumt hat.

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2.

26

Dem Kläger steht gegen den Beklagten zu 1) aus keinem Rechtsgrund, insbesondere nicht aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB, ein Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zu. Zwar war sein Fahrzeug zum Zeitpunkt seiner Rücktrittserklärung mangelhaft im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB. Vor der Erklärung des Rücktritts vom Kaufvertrag hätte er aber eine Frist zur Nacherfüllung setzen müssen. Eine solche war entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht entbehrlich (vgl. auch Urteil des Senats vom 17.11.2020 – I-23 U 9/20; ebenso u.a. OLG Bamberg, Beschluss vom 17.10.2019 – 4 U 147/19, BeckRS 2019, 43152, beck-online). Da die Rücktrittserklärung verfrüht war, gilt dies auch für die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe.

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3.

28

Da das Fahrzeug des Klägers nach erfolgreicher Nachbesserung durch das Software-Update nicht mehr mangelhaft ist, stehen diesem auch die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche nicht zu.

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4.

30

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

31

5.

32

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen.

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Berufungsstreitwert: bis 35.000,00 €

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