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G r ü n d e :

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Auf den Beschluss des Senats vom 31.03.2020 wird Bezug genommen. Die Ausführungen im Schriftsatz der Beklagten vom 02.06.2020 führen nicht zu einer ihr günstigeren Beurteilung der Erfolgsaussicht.

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1.Die Beklagte macht geltend, die Bodenplatte sei gebrauchstauglich gewesen, weshalb von einem Mangel nicht die Rede sein könne.

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Die Beklagte verkennt, dass ein Mangel bereits dann vorliegt, wenn der Ist-Zustand von dem Soll-Zustand abweicht (§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB, anders noch § 633 Abs. 1 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung). Sie wendet sich nicht gegen die Feststellung, dass die Bodenplatte nach der von dem Planungsbüro B. erstellten Statik erstellt werden sollte, der darin für die Bewehrung vorgesehene Soll-Zustand aber nicht erreicht worden ist.

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Die Beklagte macht weiter geltend, aus Plänen und anderen Unterlagen ergebe sich, dass eine Sauberkeitsschicht nicht habe ausgeführt werden müssen, weil ein Kiespolster geplant worden sei. Sie befasst sich nicht mit dem Hinweis des Senats, dass bei Abweichungen von den anerkannten Regeln der Technik Mangelfreiheit nur dann angenommen werden kann, wenn über die Abweichung und deren mögliche Folgen aufgeklärt worden ist.

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Die Berufung trägt zudem vor, der Sachverständige habe nicht zur Kenntnis nehmen wollen, dass die DIN-Normen Alternativen zur Sauberkeitsschicht vorsehen würden. Dieser Berufungsangriff greift nicht durch. Das Landgericht hat auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen A. festgestellt, dass die Sauberkeitsschicht nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Konkrete Zweifel an dieser Feststellung werden nicht dadurch begründet, dass die Beklagte auf Montage- und Werkrichtlinien der Lizenzgeberin und zahlreiche Bauvorhaben verweist. Letztlich kommt es aber auf den Mangel der Sauberkeitsschicht auch nicht entscheidend an, weil bereits die Abweichung von der Statik einen Mangel begründet hat, der die Erstattung der Kosten für die neue Bodenplatte rechtfertigt.

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2.Die Beklagte wendet sich gegen die Beurteilung des Senats, dass sie sich nicht auf die Einrede der Unverhältnismäßigkeit berufen dürfe.

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Dabei nimmt die Beklagte nicht zu dem Hinweis des Senats Stellung, dass sie sich auf die Einrede der Unverhältnismäßigkeit bereits deshalb nicht berufen kann, weil sie diese erst nach der Mangelbeseitigung erhoben hat. Schon deshalb ist eine andere Beurteilung nicht gerechtfertigt.

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Im Übrigen überzeugen die Ausführungen der Beklagten nicht. Die Beklagte macht geltend, sie habe die Abnahme verlangt und es habe Abnahmereife vorgelegen, weshalb sie sich auf § 635 Abs. 3 BGB berufen dürfe. Dem ist nicht zu folgen. Die Abnahme ist mit Schreiben vom 13.07.2015 verlangt worden und zwar ausdrücklich für die Bodenplatte und die „Anschlussfahne“ (= Fundamenterder). Der Fundamenterder war indessen unstreitig mangelhaft; die Bodenplatte war ebenfalls mangelhaft.

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Der Verweis der Beklagten darauf, dass die von dem Kläger eingeholten Privatgutachten falsch seien, ändert nichts an der Zurechenbarkeit des Schadens, wie der Senat in dem Hinweis vom 31.03.2020 (dort Seite 7) bereits ausgeführt hat. Es ist auch nicht „bedenkenswert“, dass der Kläger und seine Ehefrau der Empfehlung gefolgt sind, eine neue Bodenplatte auf der alten Bodenplatte zu errichten. Das ist nicht widersprüchlich, da ein Einfamilienhaus auf wenig tragfähige Untergründe (Sand etc.) gegründet werden kann, erst recht also auf eine – wenn auch mangelhafte – Bodenplatte aus Beton.

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Zutreffend ist die Ansicht der Berufung, dass die grob fahrlässige oder vorsätzliche Verursachung eines Mangels die Einrede der Unverhältnismäßigkeit nicht von vornherein ausschließt. Unrichtig ist aber die Ansicht der Berufung, ein Verschulden bei der Entstehung des  Mangels müsse außer Betracht bleiben (BGH, Urt. v. 11.10.2012 – VII ZR 179/11, Rn. 12, BauR 2013, 81). Daher überzeugt es nicht, wenn die Berufung geltend macht, das Verschulden der Beklagten rechtfertige es nicht, die aufgewendeten Kosten als Schaden zuzurechnen.

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Das harsche Auftreten der Beklagten ergibt sich bereits aus dem Schriftverkehr. Der zurückhaltend formulierten E-Mail des Klägers und seiner Ehefrau vom 22.10.2013 (Anlage K 7), mit der von dem Privatgutachter festgestellte Mängel mitgeteilt worden sind, ist der Beklagte mit der E-Mail vom 23.10.2013 (Anlage K 8) entgegen getreten. Darin heißt es u. a.: „Wir werden ausnahmensweise dies eine erste Mal dazu Stellung nehmen. Sollten Sie zum wiederholten Mal hierzu unsere Erklärungen brauchen, werden wird Ihnen unser Honorar nach HOAI für einen geschäftsführenden Architekten berechnen.“ Des Weiteren ist bezüglich der Mängel von „haltlosen“ Behauptungen die Rede und es wird (ohne vertragliche Grundlage) die Abnahme der Bodenplatte verlangt. Die gerügten Mängel haben sich indessen bestätigt, insbesondere, dass die Bodenplatte nicht nach den Vorgaben der Statik ausgeführt worden ist. Die Wertung des Beklagten, die Kläger hätten ihn von Anfang desavouiert und bedrängt, ist danach nicht nachvollziehbar. Warum Derartiges daraus folgen soll, dass der Kläger und seine Ehefrau zu einem Gespräch einen Rechtsanwalt und den Privatgutachter mitgebracht haben, erschließt sich nicht. Bereits vor dem Gespräch am 05.12.2013 hatten sich die Prozessbevollmächtigten der Kläger an die Beklagte gewandt. Auch die Einschaltung des Privatgutachters C. war bekannt.

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Für die Voraussetzungen der Unverhältnismäßigkeit trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast. Daher hat der Senat darauf hingewiesen, dass nach den 4 Stichproben nicht feststeht, ob die Mindestüberdeckung von 20 mm für die gesamte Betonplatte eingehalten ist. Es war daher nicht Sache des Klägers, weitere Kernbohrungen „zu fordern“. Letztlich kann allerdings aus den vorgenannten Gründen dahinstehen, welche Mindestüberdeckung in der Bodenplatte vorhanden ist.

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Die Entscheidung zu den Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 ZPO. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens und die weiteren Kosten der Begutachtung durch den Sachverständigen A. waren gemäß § 96 ZPO der Beklagten aufzuerlegen. Denn dem Grunde nach hat sich die Beklagte zu Unrecht gegen den Schadensersatzanspruch gewandt (vgl. Jaspersen, in: BeckOK-ZPO, § 96 Rn. 4b.10). Danach kommt eine Kostenentscheidung zu Gunsten der im selbständigen Beweisverfahren der Beklagten beigetretenen Streithelfer nicht in Betracht.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.

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Berufungsstreitwert: 74.679,39 EUR.