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G r ü n d e :

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I.

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Der Kläger schloss auf Vermittlung der Beklagten zu 1. mit der F. Leasing GmbH einen Leasingvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug, einen VW Caddy Kastenwagen, 1,6 l TDI, 75 kw, Modell Maxi „Ecoprofi“,  das er zu gewerblichen Zwecken einsetzen wollte. Das Fahrzeug verfügt über eine Typengenehmigung der Abgasklasse Euro 5. Die Abgasreinigung der Stickoxide erfolgt über deine hauseigene Entwicklung der Beklagten zu 2, nämlich eine so genannte Stickoxidfalle, bei welcher anfallende Partikel in einem Partikelfilter gesammelt werden. Dieser muss in vom  Fahrstil abhängenden Abständen „freigebrannt“ werden.

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Bei dem Fahrzeug handelt es sich um einen Neuwagen, in ihm ist ein Dieselmotor vom Typ EA 189 eingebaut, der von der Beklagten zu 2. seit dem Jahre 2005 entwickelt wurde und der seit dem Jahre 2008 als serienreif angesehen worden ist und seither im Konzern der Beklagten zu 2. bei Dieselfahrzeugen der Motoren des Hubraumes von 1,2, 1,6 und 2,0 l Verwendung findet. Die Motorsteuerung erkennt, ob sich das Fahrzeug im normalen Straßenbetrieb oder auf dem Prüfstand befindet und passt die Abgasrückführungsrate daran an. Im Prüfstandmodus ist eine Abgasrückführung aktiviert, die bewirkt, dass Teile der Abgase in den Motor zurückgeleitet werden und dort einen Teil der Frischladung ersetzen, wodurch sich Verbrauch und Abgase verringern. Im normalen Straßenverkehr ist die Abgasrückführung demgegenüber entweder inaktiv oder signifikant verringert. Dieser Vorgang wird im Konzern der Beklagten zu 2. als „Akustikfunktion“ bezeichnet. Dies geschieht mit Hilfe einer Software, die von der A. GmbH zunächst zu Testzwecken entwickelt wurde.

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Die Beklagte zu 1. bot dem Kläger das Fahrzeug zum Listenpreis von 21.932.89 € zum Kauf an. Da dem Kläger als Existenzgründer keine andere Finanzierungsmöglichkeit zur Verfügung stand, wurde über das Fahrzeug auf Vermittlung der Beklagten zu 1. ein Leasingvertrag mit einer Laufzeit von 60 Monaten und einer monatlichen Rate von 363,81 € brutto geschlossen. Die Beklagte zu 1. veräußerte das Fahrzeug daher an die Leasinggeberin, die F. Leasing GmbH, diese wiederum schloss mit dem Kläger den Leasingvertrag. Vereinbart war ausweislich der Bestellung ein Kilometerleasing mit Rückgabeverpflichtung am Ende der Laufzeit, eine Einmalzahlung wurde – von einmaligen Überführungskosten in Höhe von 873,11 € abgesehen, die der ausliefernde Betrieb unmittelbar berechnete - nicht vereinbart. Eigentümerin des Fahrzeuges war gemäß Ziff. VIII Nr. 1 der Leasingbedingungen die Leasinggeberin, der Kläger war als Halter eingetragen (Nr. 4). Mängelrechte standen ihm gegen die Leasinggeberin nicht zu, jedoch waren die der Leasinggeberin gegen den Verkäufer zustehenden Ansprüche wegen Mängeln des Leasinggegenstandes bzw. der Kaufsache an ihn abgetreten worden. Der Kaufvertrag wurde am 28. Mai 2015 geschlossen. Der Leasingvertrag trägt ausweislich der als Anlage K 1 vorgelegten Bestellung die Nummer …..50. Das Fahrzeug wurde am 2. Juni 2015 an den Kläger übergeben.

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Ziff. XIII. der Leasingbedingungen enthält folgende Regelungen:

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Nr. 1 Dem Leasinggeber stehen nach Maßgabe der gesetzlichen Regelungen aus dem mit dem Lieferanten geschlossenen Kaufvertrag bei Mangelhaftigkeit des Fahrzeuges das Recht zu,

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-          Nacherfüllung zu verlangen

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-          von dem Kaufvertrag zurückzutreten

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-          Schadenersatz oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen zu verlangen.

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Der Nacherfüllungsanspruch ist wahlweise auf Mangelbeseitigung oder Lieferung einer mangelfreien Sache gerichtet.

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Inhalt und Umfang von Ansprüchen und Rechten des Leasinggebers aus dem Kaufvertrag ergeben sich aus dem gesetzlichen und den kaufvertraglichen Regelungen. Auf den im Anschluss an diese Bedingungen abgedruckten Auszug wird verwiesen.

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Dies vorausgeschickt tritt hiermit der Leasinggeber sämtliche Ansprüche und Rechte aus dem Kaufvertrag, einschließlich der Garantieansprüche gegen Hersteller/Importeur/Dritte wegen der Mangelhaftigkeit des Fahrzeuges an den Leasingnehmer ab. Der Leasingnehmer nimmt die Abtretung hiermit an. Er ist zur unverzüglichen Mängelrüge gegenüber dem Verkäufer ermächtigt und verpflichtet die Rechte und Ansprüche in eigenem Namen und mit der Maßgabe geltend zu machen, dass im Falle des Rücktritts und der Kaufpreisminderung, etwaige Zahlungen des Lieferanten direkt an den Leasinggeber zu leisten sind. Ein Verzicht bedarf in jedem Fall der Zustimmung des Leasinggebers. Gegen den Leasinggeber stehen dem Leasingnehmer Ansprüche und Rechte wegen Fahrzeugmängeln nicht zu. Die §§ 536 bis 536d BGB finden insoweit keine Anwendung.

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…

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Nr. 4 Verlangt der Leasingnehmer aufgrund der Mangelhaftigkeit Rückabwicklung, ist er berechtigt, den Rücktritt für den Leasinggeber zu erklären. Im Falle der Zustimmung des Lieferanten oder der rechtskräftigen Verurteilung entfällt die Verpflichtung zur Zahlung der Leasingraten.

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Erkennt der Lieferant das Rücktrittsrecht des Leasinggebers nicht an, ist der Leasingnehmer ab Erklärung des Rücktritts zur Zurückbehaltung der Leasingraten berechtigt, sofern er spätestens innerhalb von sechs Wochen nach Rücktrittserklärung Klage erhebt. Bei nicht fristgerechter Klageerhebung greift das Zurückbehaltungsrecht  ab dem Tag der Klageerhebung. Bei Erfolglosigkeit des Klagebegehrens entfällt das Zurückbehaltungsrecht rückwirkend. Die zurückbehaltenen Raten sind unverzüglich in einem Betrag zu zahlen. Den durch die Zurückbehaltung entstandenen Verzugsschaden ersetzt der Leasingnehmer.

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Nr. 5. Im Falle des berechtigten Rücktritts erhält der Leasingnehmer die gezahlten Leasingraten und eine etwaige Sonderzahlung (jeweils einschließlich Umsatzsteuer) zurück. Davon abzuziehen sind jedoch Aufwendungen für die im Vertrag eingeschlossenen Dienstleistungen sowie ein Nutzungsausgleich für die Gebrauchsüberlassung. Die Geltendmachung eines Anspruches wegen Fahrzeugschäden gemäß Ziff. XVI 3 bleibt unberührt, soweit der Schaden nicht auf dem geltend gemachten Fahrzeugmangel beruht.

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…“

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Ab dem Jahre 2014 war bekannt geworden, dass in den USA Ermittlungen gegen die Beklagte zu 2. wegen Abgasmanipulationen bei Dieselfahrzeugen unter der offiziellen Bezeichnung „defeat device“ erhoben wurden, die dort in Anklageerhebungen mündeten. Auch in Deutschland wurden daraufhin Vorwürfe laut, die auf Veränderungen der Abgasreinigung im Straßenbetrieb gegenüber dem Prüfstand hindeuteten. Am 23. September 2015 räumte der damalige Vorstandsvorsitzende der Beklagten zu 2., B. in einer Adhoc-Mitteilung gemäß  § 15 WpHG (K 10) Verfehlungen des Konzerns ein und kündigte deren Aufklärung an. Am 15. Oktober 2015 ordnete das Kraftfahrtbundesamt (KBA) gegenüber der Beklagten zu 2. den Rückruf von 2,4 Millionen Fahrzeugen der Marke VW an, in denen die Software installiert worden war, weil es sie als verbotene Abschalteinrichtung einordnete. Hiervon setzte es die Öffentlichkeit in einer Pressemitteilung vom 16. Oktober 2015 in Kenntnis (K11). In der Folgezeit akzeptierte das KBA einen Vorschlag der Beklagten zu 2., die Abschalteinrichtung zu entfernen, um eine Betriebsuntersagung der betroffenen - weltweit etwa 11 Millionen - Fahrzeuge abzuwenden. Hierüber machte die Beklagte zu 2. am 16. Dezember 2015 Mitteilung (K 12) und kündigte an, dass ab dem 3. Quartal 2016 die Umsetzung bei den betroffenen 1,6 Liter-Motoren beginne. Bis zum 31.12.2017 werde auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet.

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Mit Schreiben vom 10.12.2015 hatten die Prozessbevollmächtigten des Klägers namens von über 800 Geschädigten deren Interessenvertretung gegenüber der Beklagten zu 2. angezeigt (K 18) und unter Fristsetzung bis zum 17. Dezember 2015 erfolglos unter anderem um Abgabe einer Garantieerklärung für einen Zeitraum von 5 Jahren für etwaige Folgen der Softwareänderung gebeten.

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 02.02.2016 (K 2) erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1. die Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung hilfsweise den Rücktritt vom Kaufvertrag. Zur Rückabwicklung setzte er eine Frist bis zum 16. Februar 2016. Dem widersprach die Beklagte zu 1. mit vorgerichtlichem Schreiben vom 16. Februar 2016 unter Hinweis auf die Entwicklung einer Software durch die Beklagte zu 2., mit deren Umsetzung werde ab der 36. Kalenderwoche begonnen. Bis zum 31. Dezember 2016 werde auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet.

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Der Kläger stellte daraufhin die Zahlung der Leasingraten ein und reichte im Juni 2016 die vorliegende Feststellungsklageschrift ein, die – jeweils - am 19. Juli 2016 zugestellt wurde. Zwischenzeitlich hat die Leasinggeberin den Leasingvertrag am 7. Februar 2019 (KB 27) gekündigt und das Fahrzeug im Februar 2019 offiziell zurückgenommen. Darüber, ob sie es auch bereits verwertet hat, herrscht zwischen den Parteien Ungewissheit.

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Das Softwareupdate für das streitgegenständliche Fahrzeug wurde am 19. Mai 2016 vom KBA freigegeben (B6). Am 21. Dezember 2016 setzte die Beklagte zu 1. den Kläger davon in Kenntnis, dass das Update für das bereits stillgelegte Fahrzeug nunmehr zur Verfügung stehe (K+W 8).

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Der Kläger meint, die Beklagte zu 2. sei zum Schadenersatz wegen der im Fahrzeug installierten und als Akustikfunktion bezeichneten Software zumindest aus dem Gesichtspunkt der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung verpflichtet. Er meint, hierbei handle es sich um eine verbotene Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 der VO (EG) 715/2007. Da die Beklagte im Rahmen des Antrags zur Erwirkung der Typengenehmigung auf die Software – insoweit unstreitig – nicht hingewiesen habe, sei die Typengenehmigung unwirksam, jedenfalls aber sei die Übereinstimmungserklärung unrichtig, was eine Betriebsstillegung zur Folge habe. Dieser Verstoß gegen die Zulassungsbestimmungen könne durch das nunmehr erstellte Softwareupdate nicht geheilt werden.

25

Er hat die Ansicht vertreten, die Beklagte zu 2. habe durch die Verwendung der Software gegen die guten Sitten verstoßen. Sie habe aus Eigennutz gehandelt, um die ehrgeizigen Ziele des Managements aus dem Jahre 2007 und dessen Kostenvorgaben nicht zu gefährden.

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Hierzu hat er behauptet, als Ende 2008 der seit 2005 entwickelte Motor EA 189 kurz vor der Serienreife gestanden habe, hätten die zuständigen Ingenieure erkannt, dass die gesetzlichen Vorgaben zu den zulässigen Abgaswerten mit der aus Kostengründen zur Stickstoffreduzierung vorgesehenen so genannten „Stickstofffalle“ nicht erreichbar gewesen seien, und hätten daher entschieden, die von der Firma A. zu Testzwecken entwickelte Software zu einzusetzen. Anderenfalls hätte das prestigeträchtige Projekt gestoppt werden müssen. Dies habe die Gewinnerwartungen und die Vormachtstellung der Beklagten zu 2. auf dem Weltmarkt gefährdet. Darin liege ein eigennütziges Verhalten der Beklagten zu 2.

27

Führende Ingenieure der Beklagten zu 2., darunter deren Entwicklungschef C., hätten die Verwendung nicht nur gebilligt, sondern auch angeordnet. Prüftechniker der internen Revision hätten den damaligen Leiter der Aggregateentwicklung, D., bereits im Jahre 2011 in einem internen Prüfbericht vor dieser Praktik gewarnt. Indem keine Schritte eingeleitet wurden, um die bekannte Praktik zu stoppen, sei die Schädigung von künftigen Erwerbern in Form möglicher Betriebsuntersagungen von den Leitern und den ihnen untergebenen Ingenieuren vorausgesehen und aus Eigennutz und Gewinnstreben in Kauf genommen worden.

28

Zwischenzeitlich sei bekannt geworden, dass es am 8. November 2007 zu einem Treffen zwischen B., Herrn E. und dem damaligen Leiter der Motorenentwicklung gekommen sei. Letzterer habe darauf hingewiesen, dass die in den Motoren eingesetzte Software „zu Diskussionen mit den Behörden führen könne“; er habe ausdrücklich darauf hingewiesen: „Was wir tun ist nicht o.k.“: Hierauf habe B. nur mit den Schultern gezuckt und angeordnet, weiterzumachen. Im Frühjahr (mutmaßlich im Mai) 2015 sei es zu einem weiteren Treffen gekommen. B. habe gefragt, was die „Antriebsfritzen“ wieder angestellt hätten. Als ihm gesagt worden sei, dass der Abgasausstoß der Dieselfahrzeuge manipuliert worden sei, habe er nur „ein bisschen losgepoltert“.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte zu 2. treffe eine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht genügt habe. Sie trage zur Aufklärung nicht genügend bei. Er hat geltend gemacht, die Beklagte zu 2. solle im Einzelnen darstellen, wie es zu der Entwicklung der Software gekommen sei und wer an deren Entwicklung beteiligt gewesen sei.

30

Er hat behauptet, dass er das Fahrzeug nicht geleast und die Leasinggeberin nicht zu dessen Erwerb veranlasst hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass die Abgasreinigung nicht den gesetzlichen  Bestimmungen entsprochen habe. Ihm sei aufgrund dessen ein Schaden in Höhe des Kaufpreises und der bereits gezahlten Leasingraten entstanden. Darauf, ob das Fahrzeug den Preis wert gewesen sei, komme es nicht an. Denn er sei aufgrund des Verhaltens der Beklagten zu 2. eine ungewollte Verbindlichkeit eingegangen, weil das Fahrzeug für seine Zwecke nicht voll nutzbar sei. Dieser Schaden könne auch durch das Softwareupdate nicht nachträglich wieder entfallen. Zum einen bringe das Update Nachteile für die Lebensdauer des Motors und den Spritverbrauch mit sich. Es komme aber auch zu einem Wertverlust im Falle einer Weiterveräußerung. Derartige Fahrzeuge würden bei einigen Händlern nicht in Zahlung genommen. Er hat behauptet, er habe das Fahrzeug am 27. Oktober 2017 stillgelegt, zu diesem Zeitpunkt habe es eine Fahrleistung von 7.967 km aufgewiesen. So sei es bis heute.

31

Er hat gemeint, die gegen die Beklagte zu 1. erhobene Feststellungsklage sei zulässig, das Feststellungsinteresse rechtfertige sich daraus, dass ihm aufgrund der internen Vereinbarungen zwischen der Beklagten und der Leasinggeberin der zwischen diesen vereinbarte Kaufpreis nicht bekannt sei. Eine Aufspaltung in einen bezifferbaren Leistungsantrag und einen nicht bezifferbaren Feststellungsantrag sei einer Partei nicht zumutbar, wenn der Eintritt möglicher weiterer Schäden schlüssig vorgetragen worden sei. Es komme nicht darauf an, ob ein derartiger Schaden wahrscheinlich sei. Da es sich um eine doppeltrelevante Tatsache handele, reiche deren schlüssige Darlegung aus. So verhalte es sich hier. Er habe unabhängig von einer erfolgreichen Rückabwicklung des Kaufvertrages mit Kfz-Steuernachforderungen zu rechnen. Die Staatsanwaltschaft Braunschweig habe deswegen im November 2017 die Einleitung von Ermittlungen angekündigt (S 2317). Sofern er, der Kläger, sich entscheide, das Fahrzeug zu behalten, komme die Inanspruchnahme eines Minderwertes in Betracht, diesen könne er ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens jedoch nicht beziffern. Es sei jedoch ohnehin damit zu rechnen, dass die Beklagte zu 2. bereits auf das Feststellungsurteil hin leisten werde.

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Er hat die Ansicht vertreten, dass die Beklagte zu 1. zur Rückabwicklung des Kaufvertrages verpflichtet sei, in erster Linie weil der Kaufvertrag infolge der Anfechtung unwirksam sei. Die Abtretung erfasse konkludent auch das Anfechtungsrecht. Hierzu hat er behauptet, von der Beklagten zu 1. über eine verkehrswesentliche Eigenschaft des Fahrzeuges, nämlich dessen Zulassungsfähigkeit zum Straßenverkehr arglistig getäuscht worden zu sein. Die Beklagte zu 1. müsse sich das Verhalten der Beklagten zu 2. zurechnen lassen, da diese nicht Dritte im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB sei. Zudem sei der Kaufvertrag gemäß § 134 BGB nichtig, er verstoße gegen das gesetzliche Verbot gemäß § 27 EG FEV, da es wegen des unstreitig nicht deklarierten Einbaus der Abschaltvorrichtung sowohl an einer richtigen und damit wirksamen Typengenehmigung als auch an einer zutreffenden Übereinstimmungserklärung mit der Typengenehmigung fehle. Infolge der Unrichtigkeit sei die Übereinstimmungsklärung ungültig.

33

Hilfsweise sei jedoch ein Rückabwicklungsverhältnis aufgrund der Rücktrittserklärung im Schriftsatz vom 6. Februar 2016 gerechtfertigt, das Fahrzeug leide an einem Mangel, ihm fehle eine verkehrswesentliche Eigenschaft, nämlich die Zulassungsfähigkeit zum Straßenverkehr. Eine Fristsetzung zur Nachbesserung sei entbehrlich, weil ihm die Nachbesserung durch die Beklagte zu 2. nicht zumutbar sei, da er von jener arglistig getäuscht worden sei. Eine eigene Nachbesserung biete die Beklagte zu 1. nicht an, sondern sie verweise ausschließlich auf die Beklagte zu 2.

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Eine Nachbesserung sei zudem rechtlich gemäß § 275 BGB unmöglich, da es hierzu einer erneuten Typengenehmigung bedürfe, die ursprüngliche Typengenehmigung sei als unwirksam anzusehen. Infolge dessen werde der Mangel durch das Softwareupdate auch nicht behoben. Zudem setze die Beklagte zu 2. auch hier eine unzulässige Abschalteinrichtung ein, und zwar in Form eines Thermofensters, wonach  die Abgasrückführung nur bei Außentemperaturen zwischen 15 und 33 °C und nur bis zu einer Höhe von 250 mNN funktioniere.

35

Er könne auch die Rückgängigmachung des gesamten Kaufvertrages verlangen, § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB stehe nicht entgegen. Zwar komme es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei der Bemessung der Erheblichkeit auf das Verhältnis der Nachbesserungskosten im Verhältnis zum Kaufpreis an. Hier sei jedoch auf die gesamten Entwicklungskosten für alle Fahrzeuge abzustellen und nicht auf den dahinter zurückbleibenden Aufwand für das Aufspielen der bereits entwickelten Software auf das einzelne Fahrzeug.

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Die Bestimmung des § 377 Abs. 2 HGB stehe nicht entgegen. Aufgrund der Natur des Mangels habe die Beklagte zu 1. nicht davon ausgehen dürfen, dass er das Fahrzeug in diesem Zustand billige. Eine Rüge sei daher entbehrlich gewesen, zudem sei der Inhalt des Schreibens vom 16. Februar 2016 als konkludenter Verzicht aufzufassen.

37

Er verlangt die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten auf der Grundlage eines Streitwertes von bis zu 22.000,00 € anhand einer Rahmengebühr von 2,0 zuzüglich Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer. Hieraus errechnet er eine Forderung von 1.789,76 €, deren Erstattung er von jeder Beklagten gesondert beansprucht.

38

Mit seiner im Juli 2016 erhobenen Klage hat der Kläger gegen beide Beklagte eine Feststellungsklage erhoben und zwar zuletzt mit den Anträgen:

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• 40

  1. festzustellen, dass sich das Kaufvertragsverhältnis zwischen der F. Leasing GmbH und der Beklagten zu 1. gemäß Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug durch die Rücktrittserklärung  oder durch die Anfechtungserklärung der Klägerpartei in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt hat,

• 41

  2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2. verpflichtet sei, dem Kläger Schadenersatz zu bezahlen, für Schäden, die aus der Manipulation  des Fahrzeuges durch die Beklagte zu 2. resultierten,

42

• 43

  3. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1. mit der Rücknahme des Fahrzeuges in Annahmeverzug befinde,

• 44

  4. die Beklagten jeweils getrennt zu verurteilen, ihn  von den durch die Beauftragung  seiner Prozessbevollmächtigten  entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von je 1.789,76 € freizustellen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

47

Beide Beklagte haben übereinstimmend die Ansicht vertreten, dass die Feststellungsklage unzulässig sei, weil der Kläger in der Lage sei, seine Forderung bereits jetzt zu beziffern. Das Entstehen künftiger Steuernachforderungen sei ausgeschlossen. Sie haben die Darstellung des Klägers zur Stilllegung des Fahrzeuges, zu dessen Fahrleistung und zur Kaufmotivation des Klägers mit Nichtwissen bestritten. Sie haben angeführt, die Typengenehmigung sei nicht erloschen. Das Update beseitige die Abschalteinrichtung vollständig, es führe weder zu einer vorzeitigen Verstopfung des Partikelfilters noch zu einer Erhöhung des Kraftstoffverbrauchs oder sonstigen Beeinträchtigungen. Ein Wertverlust der betroffenen Fahrzeuge sei ausgeschlossen. Ein Thermofenster stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, es gehöre vielmehr zum Dieselmotor aus Gründen des Motorschutzes gewissermaßen dazu. Durch die fehlende Offenbarung der Software im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens entfalle weder die Typengenehmigung noch verliere die Übereinstimmungsbescheinigung ihre Wirksamkeit.

48

Die Beklagte zu 1. hat geltend gemacht,  das Feststellungsbegehren sei wegen des Vorranges der Leistungsklage unzulässig, der Kläger könne sich bei der Leasinggeberin nach der Höhe des Kaufpreises erkundigen. In der Sache sei die Klage jedoch unbegründet. Ihr sei die Abschaltproblematik bei Abschluss des Kaufvertrages nicht bekannt gewesen. Arglist könne ihr daher nicht vorgehalten werden. Sie sei nicht in den Konzern der Beklagten zu 2. eingegliedert und auch keine ausschließliche VW-Händlerin. Der Rücktritt sei nicht wirksam. Das Fahrzeug sei nicht mangelhaft. Der Kläger habe ihr Gelegenheit zur Nachbesserung durch Aufspielen des Updates geben müssen, die Nachfristsetzung sei dem Kläger keineswegs unzumutbar. Selbst wenn es sich so verhielte, könne der Kläger nicht die Rückgängigmachung des gesamten Kaufvertrages verlangen, da der Mangel geringfügig sei. Dies gelte selbst dann, wenn man auf die Entwicklungskosten für das Update abstelle, diese hätten 18,06 Mio. € für die Eigenleistung der Beklagten zu 2. sowie 39,59 Mio. € für Fremdleistungen sowie 0,42 Mio. € für Versuchsmaterial betragen. Bei insgesamt 10 Mio. betroffenen Fahrzeugen entfielen von den Gesamtkosten von 58.07 Mio. € auf jedes Fahrzeug 5,8 €. Hinzu kämen die Werkstattkosten für das Aufspielen des Updates in Höhe von 100,00 € pro Fahrzeug. Ferner habe der Kläger gegen die Rügeobliegenheit gemäß § 377 HGB verstoßen.

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Eine Schadenersatzpflicht treffe sie nicht, da ihr kein Verschulden vorzuhalten sei. Hilfsweise hat sie geltend gemacht, der Kläger müsse sich wegen der Fahrleistung Nutzungsersatz entgegen halten lassen. Sie hat hierzu ausgeführt, der Nutzungsersatz sei auf Basis einer Gesamtfahrleistung von 250.000 km zu errechnen.

50

Die Beklagte zu 2. hat angeführt, die Feststellungsanträge seien unzulässig, da der Kläger den Vorrang der Leistungsklage nicht beachtet habe. Die Ausführungen des Klägers zur Kausalität hat sie mit Nichtwissen bestritten und geltend gemacht, als Erwerbsmotiv sei in der Regel von einer Summe mehrerer Aspekte auszugehen. Der Kläger habe die Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Der gesamte Vortrag zu den handelnden Personen erfolge ins Blaue hinein und sei daher unbeachtlich. Keine der vom Kläger benannten Personen sei ein Organ der Beklagten zu 2. im aktienrechtlichen Sinne. Eine sekundäre Darlegungslast bestehe nicht. Es lägen keinerlei Erkenntnisse dafür vor, dass Vorstände die Verwendung der Software gekannt oder sie angeordnet hätten.

51

Dem Kläger sei als Leasingnehmer kein eigener Schaden entstanden, da er das Fahrzeug nach dem Ende der Leasingzeit zurückgeben könne. Ein Schaden treffe allenfalls die Leasinggeberin als Eigentümerin des Fahrzeuges. Das Fahrzeug weise keinen Minderwert auf. Es sei schon nicht klar, ob der Kläger einen eigenen Schaden oder denjenigen der Leasinggeberin geltend machen wolle. Der Wert des Fahrzeuges entspreche den Leasingraten.

52

Das Landgericht hat die Klage im angefochtenen Urteil abgewiesen, wobei es im Hinblick auf den Antrag zu 1. das Feststellungsinteresse verneint und gemeint hat, es sei dem Kläger möglich, einen Leistungsantrag zu stellen. Die so genannte Teilerechtsprechung des BGH sei nicht anzuwenden, denn die vermeintlichen etwaigen Steuernachforderungen würden ins Blaue hinein behauptet. Hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 2. fehle es ebenfalls am Feststellungsinteresse, denn der Schaden sei auch gegen die Beklagte zu 2. abschließend bezifferbar.

53

Der auf Feststellung des Annahmeverzuges gerichtete Antrag zu 3. sei unbegründet, da die Erklärung im Schreiben vom 16.02.2016 (offenbar schreibfehlerhaft) weder eine wirksame Anfechtung noch eine Rücktrittserklärung enthielten, denn sie bezögen sie sich auf einen Kaufvertrag, der zwischen den Parteien gar nicht bestehe. Ein Anfechtungsrecht sei auf den Leasingnehmer nicht übertragen worden. Auch ein Rücktritt sei im Schreiben vom 16.02.2016 nicht wirksam erklärt worden, die Erklärung sei als eine solche aus eigenem Recht aufzufassen. Zwar habe er im Rahmen der Klageschrift einen Rücktritt aus abgetretenem Recht wiederholt, dies vermöge einen Annahmeverzug jedoch nicht zu begründen.

54

Auch dem Antrag zu 4. könne nicht entsprochen werden. Gegenüber der Beklagten zu 1. werde nicht deutlich, zu welchem Gegenstandswert vorgerichtliche Kosten angefallen seien. Mangels Bezifferung eines Schadens könnten auch vorgerichtliche Kosten gegen die Beklagte zu 2. nicht verlangt werden.

55

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Berufung, mit welcher er sein erstinstanzliches  Ziel unter Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Sachvortrag in vollem Umfang weiter verfolgt Zur Begründung bringt er vor, die Ansprüche stünden ihm aus abgetretenem Recht zu.

56

Die Voraussetzungen eines Rückabwicklungsverhältnisses gemäß § 812 Abs. 1 S. 1. 1. Alt. BGB lägen vor.

57

Der Kaufvertrag sei gemäß § 134 BGB nichtig. Er verstoße gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV.

58

Nach Art. 30 Abs. 2 der Richtlinie 2007/46/EG liege eine Nichtübereinstimmung mit dem genehmigten Typ vor, wenn von den Angaben im EG-Typengenehmigungsbogen abgewichen werde. Die EG-Übereinstimmungsbescheinigung sei ungültig, wenn sie den formellen Anforderungen an die Fälschungssicherheit und/oder dem Inhalt nicht genüge und/oder keine Übereinstimmung zwischen dem Fahrzeug und dem genehmigten Typ bestehe. Die Typengenehmigung beziehe sich auf einen abstrakten Fahrzeugtyp, der mit den gesetzlichen Vorschriften übereinstimme. Bei diesem Fahrzeugtyp liege keine Abschalteinrichtung vor, da die Beklagte im Genehmigungsverfahren die Verwendung einer Abschalteinrichtung nicht erklärt habe. Die Übereinstimmungsbescheinigung sei daher unrichtig und somit ungültig. Dies könne durch das Aufspielen des Softwareupdates nicht geheilt werden. Der Beklagten zu 2. Sei gemäß § 142 Abs. 1 ZPO aufzuerlegen, die Typengenehmigungsunterlagen vorzulegen.

59

Weiterhin lägen die Voraussetzungen eines Anfechtungsrechts gemäß § 123 BGB vor. Grundsätzlich sei zwar die Leasinggeberin Anfechtungsberechtigte, da sie Partei des Kaufvertrages sei, da ein Leasinggeber jedoch regelmäßig nicht an den Vertragsverhandlungen teilnehme, könne er auch nicht getäuscht worden sein. Das Anfechtungsrecht ergebe sich daher aus dem Gesichtspunkt ergänzender Vertragsauslegung. Die Erwägungen des BGH zum Übergang des Kündigungsrechts eines Versicherungsvertrages auf den Sicherungsnehmer (BGH VU vom 26.01.2012, IX ZR 191/10) fänden entsprechende Anwendung.

60

Zudem lägen die Voraussetzungen eines Anspruches aus §§ 346, 433, 437, 323 BGB vor.

61

Die Kaufsache habe einen Mangel aufgewiesen. Eine Fristsetzung zur Nachbesserung sei entbehrlich.

62

Auch die Nebenforderungen seien begründet, auf den erstinstanzlichen Vortrag werde verwiesen.

63

Das Feststellungsbegehren zu Ziff. 1 sei zulässig, hierfür sei auf den Juni 2016 abzustellen.

64

Im Leasingvertrag gelte, dass der Leasingvertrag erst dann gekündigt werden könne, wenn der Rücktritt vom Kaufvertrag wirksam vollzogen sei (OLG München Urteil vom 10.01.2007 20 U 4475/06).

65

Es gebe keinen grundsätzlichen Vorrang der Leistungsklage. Es mache keinen Unterschied, ob die Klägerpartei einen Leistungsantrag auf Zahlung an die Leasinggeberin stelle oder einen Feststellungsantrag. Hierfür streite die Entscheidung des BGH vom 19.04.2016 (VI ZR 506/14).

66

Hilfsweise hat er einen Leistungsantrag gestellt und hierzu die Ansicht vertreten, eine etwaige Nutzungsentschädigung sei anhand einer Gesamtfahrleistung von 300.000 km zu beziffern. Die Leasinggeberin habe den Vertrag nach der Kündigung vom 7. Februar 2019 am 28. Mai 2019 abgerechnet (KB 28) und von ihm noch 15.337,72 € gefordert. Er gehe davon aus, dass das Fahrzeug sich noch im Gewahrsam der Leasinggeberin befinde und dort abgeholt werden könne.

67

Auch die Berufung gegen die Beklagte zu 2. sei zulässig und begründet.

68

Der Feststellungsantrag sei zulässig, ein Kläger sei nicht gehalten, seine Klage in einen Leistungs- und einen Feststellungsteil aufzuspalten. Die bloße Behauptung eines anderen Schadens reiche aus. Das Landgericht habe seiner Entscheidung einen falschen Beurteilungsmaßstab zugrunde gelegt. Die Staatsanwaltschaft Braunschweig ermittele ausweislich eines Schreibens vom 14.11.2017 (KB 23, Bl. 175) wegen Steuerhinterziehung gegen Verantwortliche der Beklagten zu 2. im Zusammenhang mit den Manipulationsvorwürfen. Gemäß § 169 Abs. 2 Satz 2 AO bestehe 10 Jahre lang die Möglichkeit von Steuernachforderungen, wegen der Kfz-Steuer. Die Steuer bemesse sich nach § 8 Nr. 1 lit.b KraftStG nach der Kohlendioxidemission und dem Hubraum. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 KraftStG bestimme sich diese nach den Angaben in der Typengenehmigung. Die Höhe der Kfz-Steuer sei nicht begrenzt. Da die Typengenehmigung erloschen sei, entfalle auch die Bemessungsgrundlage. Es drohe infolge dessen noch weitere 8 Jahre lang eine Steuernachforderung, dies reiche aus, um  ein Feststellungsinteresse zu bejahen. Es reiche aus, dass künftige Schadensfolgen – sei es auch nur entfernt – möglich, ihre Art, ihr Umfang und sogar ihr Eintritt aber noch ungewiss seien (BGH Urteil vom 11.01.2018 – I ZR 187/16; OLG Karlsruhe 18.07.2019, 7 U 160/18). Dies gelte auch hier.

69

Zudem sei davon auszugehen, dass die Beklagte zu 2. bereits auf einen Feststellungsausspruch hin leisten werde. Die für Behörden und Versicherungen geltende Rechtsprechung gelte auch für die Beklagte zu 2. deren Anteile zu 20 % dem Land Niedersachsen gehörten.

70

Zudem habe er im Schriftsatz vom 30.01.2019 hinreichend ausgeführt, dass die Gefahr einer Stilllegung durch das Update nicht gebannt sei, weil die Beklagte zu 2. auch hier eine – weitere - Abschalteinrichtung (Thermofenster) installiert habe.

71

Das Landgericht habe seiner Hinweispflicht gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht genügt.

72

Die Darstellung der Beklagten zu 2., wonach keine Erkenntnisse vorlägen, dass Vorstandsmitglieder Kenntnis vom Vorgang gehabt hätten, sei unrichtig. Dies sei angesichts der wirtschaftlichen Dimension ausgeschlossen. Er behauptet erneut, die Beklagte zu 2. habe im Jahre 2005 mit der A. GmbH einen Vertrag geschlossen, der einen Rahmenplan für den Einsatz der Software bei Dieselfahrzeugen vorsehe, ausweislich dessen die A. GmbH Eigentümerin des Quellcodes bleiben sollte. Um die Software einsetzen zu können habe die Beklagte zu 2. Softwaremodule schreiben müssen, die in den Quellcode integriert werden mussten. Der Einsatz habe erst nach einer ausgiebigen Testung seitens der A. GmbH erfolgen sollen, die zu diesem Zweck Mitarbeiter an die Beklagte zu 2. entsandt habe. Im Jahre 2006 seien weitere Verträge mit der A. GmbH geschlossen worden. Beiden Seiten sei bewusst gewesen, dass sie eine nach deutschem, europäischem und US-amerikanischem Recht unzulässige Abschalteinrichtung entwickeln würden. Daher habe die A. GmbH die Beklagte zu 2. mit einem Schreiben vom 2. Juni 2008, adressiert an Herrn G., dazu aufgefordert, sie von jeglichen Schadenersatzansprüchen Dritter freizustellen. Die Beklagte zu 2. Sei gemäß § 142 ZPO zur Vorlage dieses Briefes anzuhalten.

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Er behauptet, er habe das Fahrzeug nach dem Ende der Laufzeit dauerhaft erwerben wollen.

74

Der Kläger beantragt nunmehr,

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die Beklagten unter Aufhebung und Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 8. Mai 2019, 16 O 149/16, wie folgt zu verurteilen:

76

1.       festzustellen, dass sich das Kaufvertragsverhältnis zwischen der Leasinggeberin F. Leasing GmbH und der Beklagten zu 1. gemäß Kaufvertrag über den PKW VW Caddy Maxi, FIN ..........  durch die Rücktrittserklärung  und/oder durch  Anfechtung der Klägerpartei in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt hat,

77

2.       festzustellen, dass die Beklagte zu 2. verpflichtet sei, dem Kläger Schadenersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des im Klageantrag zu 1. genannten Personenkraftahrzeuges durch die Beklagte zu 2. resultierten.

78

3.       festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1. mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten PKW  in Annahmeverzug befinde.

79

4.       Die Beklagten jeweils getrennt – nicht gesamtschuldnerisch -  zu verurteilen, den Kläger  von den durch die Beauftragung  seiner Prozessbevollmächtigten  entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 1.789,76 € freizustellen.

80

Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht das Feststellungsinteresse verneine:

81

2a)  die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an die F. Leasing GmbH 21.932,89 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von  5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.02.2016 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW VW Caddy Maxi, FIN .......... und Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1. noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW.

82

Weiter hilfsweise für den Fall, dass der Feststellungsantrag als zu unbestimmt angesehen werde:

83

2b) Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei Schadenersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei den Motor Typ EA 189 des Fahrzuges VW Caddy Maxi, FIN .......... eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidmesswerte reduziert werden und im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt.

84

Die Beklagten beantragen,

85

die Berufung zurückzuweisen.

86

Die Beklagte zu 1. verteidigt das Urteil, indem sie erneut ausführt, der Kläger habe das Fahrzeug ohne jede Einschränkung genutzt; die Leasinggeberin habe das Fahrzeug im Februar 2019 sichergestellt und verwertet. Der Kläger habe vor dem Rücktritt die geforderte Fristsetzung unterlassen. Das Update habe seit dem 14.12.2016 vorgelegen. Hierüber sei der Kläger unstreitig informiert worden. Der Feststellungsantrag sei unzulässig, weil der Kläger von der Leasinggeberin die Höhe des Kaufpreises habe erfragen können und auch erfragen müssen, um die Klage abschließend beziffern zu können.

87

Die Klage sei aber auch unbegründet, weil der Kläger sie – die Beklagte zu 1. - nicht unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert habe. Die Fristsetzung sei erforderlich gewesen. Sie sei auch nicht aufgrund der Umstände entbehrlich, auf das Vertrauen zum Hersteller komme es nicht an.  Ein Vertrauensverlust sei aufgrund der Gesamtumstände, nämlich der Begleitung durch das KBA auch nicht gerechtfertigt. Die ins Feld geführten Folgemängel seien pauschal und nicht gerechtfertigt. Die gebotene Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles gäben Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit dieser Darstellung, weil der Kläger das Fahrzeug auch nach Kenntnis von der Abgasproblematik zunächst weiter geführt habe. Die Beklagte zu 1. behauptet, die Leasinggeberin habe das Fahrzeug verwertet.

88

Es liege weder eine ernsthafte Erfüllungsverweigerung noch eine  Unmöglichkeit i.S.v. § 275 BGB vor. Der Umstand, dass das Update im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung noch nicht zur Verfügung gestanden habe, reiche für eine dauerhafte Unmöglichkeit nicht aus. Auch ein gestörtes Vertrauen des Klägers zur Herstellerin reiche nicht aus, denn es komme auf das Vertrauen der Leasinggeberin als Käuferin an.

89

Die Beklagte zu 2. verteidigt das Urteil ebenfalls.

90

Sie führt im Wesentlichen an, es fehle jedenfalls an einem kausalen Schaden des Klägers. Sie bezieht sich auf Rechtsausführungen in als Anlage beigefügten Gutachten der Prof. H. und I..

91

Der Feststellungsantrag sei unzulässig. Der Kläger habe die Möglichkeit irgendeines Schadens nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, es fehle die notwendige Bestimmtheit der weiteren Schadensposten. Er sei weiterhin auch unbegründet, weil ein Schaden nicht bestehe. Im Abschluss des Vertrages liege keine nachteilige Verpflichtung. Hierfür verlange der BGH anhand der Differenzhypothese ein rechnerisches Minus, d.h. einen Wertverlust (BGHZ 99, 182).

92

Selbst im Falle einer normativen Korrektur (sog. subj. Schadenseinschlag) müsse ein konkreter Nachteil vorliegen, d. h. die Sache dürfe nicht voll brauchbar sein.

93

Der Vertragsschluss sei nicht wirtschaftlich nachteilig, weil das Fahrzeug seit Bekanntwerden der Software keinen Wertverlust erlitten habe, das Update habe keine negativen Auswirkungen auf die Bauteile des Fahrzeuges, ein auf dieses zurückzuführender merkantiler Minderwert bestehe nicht. Das Fahrzeug stimme mit der Typengenehmigung überein, diese sei nicht ungültig. Die Gültigkeit einer Typengenehmigung bestimme sich ausschließlich anhand formeller Kriterien.

94

Der Vertrag sei auch nicht subjektiv nachteilig, weil das Fahrzeug für die Zwecke des Klägers brauchbar sei. Ein Schaden scheitere zudem bereits daran, dass das Fahrzeug lediglich geleast wurde. Ein rechnerisches Minus des Fahrzeuges verbliebe ausschließlich beim Leasinggeber, weil der Kläger das Fahrzeug an diesen zurückgeben dürfe. Der vertragliche Zweck sei hierdurch in keiner Weise beeinträchtigt.

95

Zumindest sei ein etwaiger Schaden zum Zeitpunkt des Leasingvertragsschlusses bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung aufgrund des Updates wieder entfallen.

96

Zudem gehe der Kläger nach wie vor von einer abstrakt-generellen, vom Einzelfall losgelösten Kausalität aus. Es kämen weder vertragliche noch deliktische Ansprüche in Betracht.  Das in der Berufungsbegründung enthaltene etwaige neue Vorbringen sei präkludiert.

97

Da ein Kilometerleasing vereinbart worden sei, treffe den Kläger  kein Restwertrisiko.

98

Sie behauptet – entgegen den Ausführungen der Beklagten zu 1. – der Kläger nutze das Fahrzeug nach wie vor uneingeschränkt weiter.

99

Eine Verpflichtung zur Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten bestehe nicht, dem Klägervertreter sei aufgrund seiner Vorbefassung in vergleichbaren Sachen bekannt, dass sie – die Beklagte zu 2.  – sich außergerichtlich nicht zu einigen pflege. Der Kläger habe somit gegen seine Schadensminderungspflicht verstoßen.

100

Der Kläger hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausgeführt, er gehe davon aus, dass sich das Fahrzeug nach wie vor bei der Leasinggeberin befinde.

101

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 9. Juli 2020 hat die Beklagte zu  1. als Anlage … & … 11 eine Verkaufsrechnung der Leasinggeberin vom 8. Mai 2019 über das streitgegenständliche Fahrzeug vorgelegt.

102

II.

103

Die bedenkenfrei zulässige Berufung des Klägers ist sowohl gegenüber der Beklagten zu 1. als auch gegenüber der Beklagten zu 2. teilweise begründet. Das angefochtene Urteil weist Rechtsfehler im Sinne des § 546 ZPO auf und die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO.

104

A.Die Berufung gegen die Beklagte zu 1. ist teilweise begründet.

105

1.Feststellungsantrag zu 1

106

a)

107

Die gegen die Beklagte zu 1. gerichtete Feststellungsklage gemäß dem Antrag zu 1. ist zulässig. Ihr mangelt es weder am Feststellungsinteresse noch am Rechtsschutzbedürfnis. Die Voraussetzungen des § 256 ZPO liegen vor. Die Klage hat die Feststellung des Bestehens eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien zum Gegenstand. Hierbei handelt es sich um die Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder Sache, die ein mit materieller Rechtswirkung feststellbares subjektives Recht enthält oder aus der solche Rechte entspringen. So verhält es sich hier, denn der Kläger möchte den Fortbestand beziehungsweise die Auflösung des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug festgestellt wissen. Die Wirksamkeit oder die Beendigung eines Vertrages können ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO sein (BGH NJW 1992, 697; Zöller-Greger,   Kommentar zur Zivilprozessordnung 33. Aufl. 2020, § 256, Rdz. 3 und 4).

108

Der Kläger hat auch ein Interesse an dessen alsbaldiger Feststellung.

109

Dies ist der Fall, wenn einem subjektiven Recht eines Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit dadurch droht, dass der Beklagte es ernstlich bestreitet und wenn das Urteil geeignet ist, diese Gefahr abzuwenden. Ein allgemeines Klärungsinteresse genügt hingegen nicht (BGH MDR 2010 143 [12]; Zöller-Greger, § 256 ZPO, Rdz.  7). So liegt der Fall hier. Die Beklagte zu 1. ist zwar zur Nachbesserung in Form eines Softwareupdates bereit, sie bestreitet jedoch ernstlich ihre Verpflichtung zur Rückabwicklung des Kaufvertrages. Daran hat sich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nichts geändert.

110

Der aus dem Grundsatz der Prozessökonomie folgende Vorrang der Leistungsklage steht dem nicht entgegen. Sofern ein Anspruch bezifferbar ist, ist grundsätzlich die Leistungsklage  vorrangig, weil nur sie zu einer abschließenden Klärung führt und dem Grundsatz der Prozessökonomie dient (BGH MDR 2017, 657 [14]). Zwar war der Kläger im Hinblick auf Ziff. XIII. Nr. 1 Satz 5 der Allgemeinen Leasingbedingungen berechtigt und im Verhältnis zur Leasinggeberin auch verpflichtet, die Beklagte zu 1. als Verkäuferin auf Rückzahlung des Kaufpreises an die Leasinggeberin zu verklagen, dies steht der Zulässigkeit jedoch, anders als das Landgericht meint, nicht entgegen.

111

Im Zeitpunkt der Erhebung der Feststellungsklage konnte der Kläger nämlich nicht absehen, wie sich das Geschehen entwickeln, insbesondere wie sich die Leasinggeberin verhalten würde. Es stand die Möglichkeit einer Verwertung des Fahrzeuges unmittelbar durch die Leasinggeberin im Raum. Da die Herausgabe des Fahrzeuges an die Beklagte zu 1. als Verkäuferin dann nicht möglich gewesen wäre, hätte gemäß § 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB hierfür Wertersatz geleistet werden müssen. Dies hätte die Einholung eines Sachverständigengutachtens erfordert.

112

Es kann dahin stehen, ob das Fahrzeug zwischenzeitlich verwertet wurde oder nicht oder ob die im Verlaufe  der Berufung vorgelegte Abrechnung der Leasinggeberin den streitgegenständlichen Leasingvertrag betrifft, wodurch der Kläger in die Lage versetzt worden sein könnte, einen Anspruch der Leasinggeberin gegen die Beklagten abschließend zu beziffern, denn ein Kläger ist nicht verpflichtet, von der zulässigen Feststellungsklage auf die Leistungsklage überzugehen, sofern diese erst im Verlaufe des Rechtsstreits bezifferbar wird (ständige Rechtsprechung und h.M.: BGH NJW 1999, 639 [15]; Zöller-Greger, § 256, Rdz. 7c; MüKom-Becker-Eberhard, Kommentar zur Zivilprozessordnung   6.Aufl. 2020, § 256, Rdz. 60).

113

b)

114

Das Feststellungsbegehren ist auch begründet. Das  Vertragsverhältnis zwischen der Leasinggeberin und der Beklagten zu 1. ist aufgrund des in der Klageschrift namens der Leasinggeberin erklärten Rücktritts beendet und in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden.

115

aa)

116

Nicht dargetan hat der Kläger allerdings die Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruches gemäß §§ 812 Abs. 1, Satz 1. 1. Alt, 818  BGB, denn die Leistung der Leasinggeberin an die Beklagte zu 1. (Zahlung des Kaufpreises) ist mit Rechtsgrund erfolgt. Der Leasingvertrag ist wirksam.

117

Die Voraussetzungen eines Gesetzesverstoßes gemäß § 134 BGB hat der Kläger nicht hinreichend dargetan. Weder der Leasing- noch der Kaufvertrag verstoßen  gegen ein gesetzliches Verbot. Es  kann dahin stehen, ob § 27 Abs. 1 EG-FGV  ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB ist, denn jedenfalls liegen dessen Voraussetzungen nicht vor. Das Fahrzeug verfügte im Verkaufszeitpunkt über eine gültige Übereinstimmungsbescheinigung. Der Kläger will geltend machen, dass das Fahrzeug nicht mit der Typengenehmigung übereinstimme, weil es über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügte, die in den Unterlagen zur Typengenehmigung unstreitig nicht erwähnt war. Die darin liegende Unrichtigkeit der Typengenehmigung führt weder zu deren Unrichtigkeit, noch zur Ungültigkeit der hierauf fußenden Übereinstimmungserklärung des Herstellers. Bei letzterer handelt es sich um eine privatschriftliche Erklärung, deren Gültigkeit an formale äußere Kriterien der Ausstellung anknüpft, die hier von Anfang an gegeben war. Die Gültigkeit auch an ihre inhaltliche Richtigkeit zu knüpfen, würde ihrem Zweck zuwiderlaufen (VG Düsseldorf Urteil vom 24.01.2018, 6 K 12341/17, EurUP 2018, 553 [278]).

118

Indem die Beklagte zu 2. eine Software verwendete, die das Abgasreinigungsverhalten des Fahrzeuges daran anpasste, ob es sich auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb befand, verfügte das Fahrzeug zwar über eine verbotene Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1, der VO 715/2007. Der darin liegende Gesetzesverstoß und die Unrichtigkeit der Typengenehmigung führt nach herrschender Meinung jedoch nicht zum Entfallen oder zur Unwirksamkeit der bereits erteilten Typengenehmigung. Ebenso wenig führt sie zur Ungültigkeit der inhaltlich somit unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung. Ein allgemeines Veräußerungsverbot bezüglich nicht gesetzeskonformer Fahrzeuge enthält weder die maßgebliche Richtlinie RL 2007/46/ EG  noch das umsetzende Gesetz EG-FEV.

119

bb)

120

Es kann dahin stehen, ob über den Wortlaut der AGB hinaus auch Anfechtungsrechte als stillschweigend (mit-)abgetreten angesehen werden sollen, denn jedenfalls hat der Kläger die Voraussetzungen eines Anfechtungsrechts gemäß § 123 Abs. 1 BGB nicht hinreichend dargetan.

121

Erforderlich ist eine Täuschung über Tatsachen. Hierunter ist jedes Verhalten zu fassen, das in dem Erklärenden eine unrichtige Vorstellung hervorrufen oder bestärken soll. Sie kann durch positives  Tun oder durch Unterlassen begangen werden (Erman-Arnold, BGB-Kommentar, 16.  Aufl. 2020, § 123, Rdz. 11).  Sie kann durch Unterlassen begangen werden, wenn gegenüber dem Vertragspartner trotz der gegensätzlichen Interessen, eine Offenbarungspflicht hinsichtlich des verschwiegenen Umstandes bestand. Dies ist dann der Fall, wenn der Erklärende nach Treu und Glauben wegen der Bedeutung des verschwiegenen Umstandes für seine Entschließung mit deren Aufklärung rechnen durfte (BGH NJW-RR 1991, 439  [18]; Erman-Arnold, Rdz. 13).

122

Es mag zutreffen, dass im Angebot eines Fahrzeuges auch die stillschweigende Erklärung (mit-)enthalten ist, dass seine Zulassung in gesetzeskonformer Weise erlangt worden sei. Auch dürfte richtig sein, dass ein Käufer auch ungefragt eine Offenbarung des Umstandes erwarten kann, dass das Fahrzeug  um der Gefahr einer Stilllegung gemäß § 5 FEV zu begegnen, ein Softwareupdate benötigen wird, weil es sich dabei um einen für die Nutzbarkeit und die Verkaufsentscheidung wesentlichen Umstand  handelt, dessen Offenbarung der Kläger auch ungefragt erwarten konnte.

123

Es fehlt jedoch an einem arglistigen Vorgehen der Beklagten zu 1. als Partnerin des Kaufvertrages. Arglist erfordert Vorsatz. Der Handelnde muss die Unrichtigkeit seiner Angaben kennen, bedingter Vorsatz genügt (Erman-Arnold, § 123, Rdz. 27; Palandt-Ellenberger, Bürgerliches Gesetzbuch 79. Aufl. 2020, § 123, Rdz.11). Hierfür ist indes nichts dargetan.

124

Der Kläger behauptet weder, dass die Beklagte  zu 1. positive Kenntnis von der Abschaltproblematik gehabt habe, noch trägt er Umstände vor, aufgrund deren die Beklagte zu 1. mit der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit ihrer Angaben insoweit hätte rechnen müssen.

125

Ohne Erfolg beruft er sich hierzu auf die vermeintliche Kenntnis der Organe der Beklagten zu 2., denn deren Kenntnis muss sich die Beklagte zu 1. nicht zurechnen  lassen. Die Voraussetzungen des § 31 BGB liegen insoweit nicht vor. Bei den Beklagten handelt es sich um selbständige juristische Personen, eine Identität der für sie jeweils handelnden Organe besteht nicht. Es liegt nicht einmal eine konzernrechtliche Verbindung vor. Auch die vermeintliche Eigenschaft der Beklagten zu 1. als Vertragshändlerin der Beklagten zu 2. vermag eine solche Verbindung nicht herzustellen. Die am Vertragsschluss nicht beteiligte Beklagte zu 2. ist Dritte, ihr etwaiges Wissen berechtigt daher nicht zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung der gegenüber der Beklagten zu 1. abgegebenen Erklärung des Klägers. Die Beklagte zu 2. ist auch  nicht als Vertreterin der Beklagten zu 1. im Sinne des § 166 Abs. 1 BGB aufgetreten.

126

Ohne Erfolg beruft sich der Kläger insoweit auf die Rechtsprechung zu § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB, wonach die Beklagte zu 2. nicht als Dritte im Sinne dieser Bestimmung anzusehen sei. Hierbei übersieht er, dass die Beklagte zu 2. nicht Partnerin des Kaufvertrages gewesen ist und namens der Beklagten zu 1. als Erklärungsempfängerin weder eine Willenserklärungen abgegeben noch eine solche mit deren Willen herbeigeführt hat. Die von ihm insoweit angeführten Entscheidungen betreffen eine abweichende Konstellation, in welcher ein umfassend informierter  und damit arglistiger Vermittler mit Wissen und Wollen des Anfechtungsgegners Einfluss auf die Vertragsgestaltung genommen hat (BGH MDR 1990, 527; NJW 1999, 639). Dies ist hier jedoch nicht der Fall gewesen. Die bloße Bereitstellung von Informationsmaterial und  Verkaufsbroschüren  und deren etwaige Verwendung durch den – gutgläubigen Verkäufer - reicht hierzu nicht aus.

127

Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB ist nur der am Rechtsgeschäft Unbeteiligte. Dritter kann nur derjenige sein, der unter keinem Gesichtspunkt dem Kreis des Erklärungsempfängers zuzurechnen ist (Palandt-Ellenberger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch 79. Aufl. 2020, § 123, Rdz. 13). Dies ist hier der Fall. Der Hersteller eines Produktes steht nicht im Lager des Verkäufers. Allenfalls könnte man umgekehrt erwägen, ob die gutgläubige Beklagte zu 1. aufgrund des behaupteten Vertriebsverhältnisses im Lager der Beklagten zu 2. stehen könnte. Hierauf kommt es indes nicht an, weil die Beklagte zu 2. nicht Erklärungsempfängerin der Annahmeerklärung der Leasinggeberin war.

128

cc)

129

Mit Erfolg beruft sich der Kläger jedoch auf den hilfsweise im Schreiben vom 02.02.2016 und in der Klageschrift erklärten Rücktritt vom Kaufvertrag. Bei der Abschaltvorrichtung handelt es sich um einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB, das Fahrzeug war zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung nicht geeignet. Es war nicht gesetzeskonform und hätte jederzeit stillgelegt werden können (BGH Beschluss vom  8. Januar 2019, Az.: VIII ZR 225/17, NJW 2019, 467 [5]). Das Fahrzeug verfügt über eine Software, mit deren Hilfe Art und Ausmaß der Abgasreinigung gesteuert wird. Dabei handelt es sich um eine verbotene Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen, die eine Betriebsuntersagung zur Folge haben kann.

130

Darauf, dass zwischenzeitlich ein Softwareupdate existiert, kommt es ebenso wenig an wie auf dessen Effektivität oder nachteilige Folgen, denn abzustellen ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung; spätere Veränderungen berühren die einmal eingetretene Gestaltungswirkung eines berechtigten Rücktritts nicht. Sie stellen lediglich ein unverbindliches Angebot auf Wiedergutmachung dar, das jedenfalls ein ohne Weiteres zum Rücktritt berechtigter Käufer nicht annehmen muss, weil hierdurch die Bestimmungen des § 323 Abs. 2 BGB unterlaufen würden.

131

Der Kläger war ohne das vorherige Setzen einer Nachfrist gemäß §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 2 Nr. 3, 440 Satz 1, 3. Var. BGB unmittelbar zum Rücktritt berechtigt. Eine Nachfristsetzung war nicht erforderlich. Es liegen besondere Umstände im  Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 3  BGB vor, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Dies ist der Fall, wenn das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Schuldners entfallen ist, beispielsweise weil er den Mangel arglistig verschwiegen hat (BGH NJW 2008, 1371 [19]). So liegt der Fall nach Ansicht des Senates hier. Zwar ist die Arglist der Beklagten zu 2. bei der Entwicklung des Motors EA 189 (vgl. hierzu näher unten B 1.) der Beklagten zu 1. nicht gemäß § 166 BGB zurechenbar [vgl. oben A 1.b)bb)]. Dies ist jedoch auch nicht erforderlich, denn eine eigenverantwortliche von der Beklagten zu 2. unabhängige Nachbesserung bietet die Beklagte zu 1. gar nicht an. Sie ist vollumfänglich auf die Tätigkeit der Ingenieure der Entwicklungsabteilung der Beklagten zu 2. und damit auf diejenigen Personen angewiesen, die den Mangel letztlich verursacht haben. Angesichts dieser besonderen Umstände ist dem Kläger eine Nachbesserung durch ein Softwareupdate auch gemäß § 440 Satz 1, Var.3 BGB nicht zumutbar (OLG Düsseldorf Urteil vom 7.10.2019, 13 U 106/18). Daran ändert die Einbeziehung des Kraftfahrtbundesamtes grundsätzlich nichts, denn auch das Kraftfahrtbundesamt hat weder die Kapazität noch die Möglichkeit die Wirkungsweise und die Langzeitfolgen des Updates sicher zu beurteilen, da es seine Prüfungen nicht im Straßenverkehr, sondern auf dem Prüfstand vornimmt. Hinzu kommt, dass im Januar und Februar 2016 die Entwicklung erst für die 36. Kalenderwoche in Aussicht gestellt wurde und der Erfolg der Maßnahme gänzlich ungewiss war. Zumindest wenn eine Abhilfemöglichkeit erst noch entwickelt werden muss ist das Setzen einer Nachfrist unzumutbar (OLG Köln MDR 2018, 930 [30]; im Ergebnis ebenso: OLG Hamm Urteil vom 01.04.2020 [94], 30 U 33/19; OLG Karlsruhe Beschluss vom 06.12.2018 [29], 17 U 4/19; OLG Oldenburg MDR 2019, 548; a.A. OLG Koblenz NJW- 2018 326 [35]).

132

Der Kläger war aufgrund der Leasingbedingungen Ziff. XIII Nr. 1 Satz 5 berechtigt, den Rücktritt namens der Leasinggeberin zu erklären. Spätestens im Rahmen der Klageschrift wurde hinreichend deutlich, dass der Rücktritt namens der Leasinggeberin erklärt wurde.

133

Der Wirksamkeit des Rücktritts steht die Bestimmung des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht entgegen, denn die Pflichtverletzung war nicht geringfügig im Sinne des  § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB. Die Erheblichkeitsprüfung erfordert eine umfassende Interessenabwägung aller in Betracht kommenden Gesichtspunkte (BGH NJW 2013, 1365 [16]). Maßgeblich sind neben dem mit der Nachbesserung verbundenen Kostenaufwand im Verhältnis zum Kaufpreis und bei einem nicht behebbaren Mangel, die von ihm ausgehende funktionelle oder ästhetische Beeinträchtigung (Palandt-Grüneberg, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch 79. Aufl. 2020, § 323,  Rdz. 32). Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es hierfür somit nicht ausschließlich auf den mit einer etwaigen Nachbesserung für die Beklagte zu 1. verbundenen Kostenaufwand, sondern auf die mit einer etwaigen Aufdeckung Anfang 2016 verbundenen Folgen an.

134

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Erheblichkeit ist die Rücktrittserklärung (BGH NJW 2009, 508 [19]). Der Einsatz einer so genannten „Schummelsoftware“ bei einem Pkw beinhaltet eine erhebliche Pflichtverletzung, wenn im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung – wie hier – das Softwareupdate noch nicht vorliegt (OLG Köln NJW-RR 2018, 1141 [56]; OLG Nürnberg NZV 2018 315 [45]; Palandt-Grüneberg, § 323, Rdz. 32). Hinzu kommt, dass derartige Fahrzeuge trotz eines etwaigen Softwareupdates einem mit vertretbaren Aufwand empirisch nicht auszuräumenden Verdacht einer verkürzten Lebensdauer und einem erhöhten Kraftstoffverbrauch ausgesetzt sind, was sich auf deren Wiederverkaufspreis mindernd auswirken kann.

135

Der Wirksamkeit der Rücktrittserklärung steht die Bestimmung des § 377 HGB nicht entgegen. Der Mangel gilt nicht gemäß § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt.

136

Die Eingangsvoraussetzungen des § 377 HGB liegen allerdings vor. Der Kaufvertrag war für die Leasinggeberin und die Beklagte zu 1. ein Handelsgeschäft im Sinne des § 377 Abs. 1 HGB. Dies gilt selbst dann, wenn der Kläger nicht als Kaufmann anzusehen sein sollte, denn es kommt ausschließlich auf den Leasinggeber an (BGHZ 110, 130 [26]). Der Kläger war somit grundsätzlich namens der Leasinggeberin zur unverzüglichen Rüge gegenüber der Beklagten zu 1. als Verkäuferin verpflichtet.

137

Unstreitig war die Abschaltvorrichtung für den Kläger unmittelbar nach der Auslieferung des Fahrzeuges nicht ohne Weiteres erkennbar. Der Kläger war auch nicht verpflichtet, die  Motorsteuerung des Fahrzeuges bereits im Juni 2015 nach der Übergabe des Fahrzeuges zu untersuchen, weil dies für einen technischen Laien unverhältnismäßig wäre und er mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung auch nicht rechnen musste. Eine Untersuchungspflicht des Käufers bemisst sich danach, was unter Berücksichtigung aller Umstände nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist (BGH ZLR 2018, 349 [20] „Dioxinbelastung von Futtermitteln“).

138

Demnach handelte es sich um einen verborgenen Mangel im  Sinne des § 377 Abs. 3 HGB. Verborgene Mängel sind nach der Entdeckung ebenfalls unverzüglich zu rügen, § 377 Abs. 3 HGB, anderenfalls gilt die Ware  gemäß § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt.

139

Die Rügepflicht  entstand im September 2015, nach der Adhoc-Mitteilung des damaligen Vorstandsvorsitzenden der Beklagten zu 2., der Kläger stellt nicht in Abrede, dass er in unmittelbaren Zusammenhang damit Kenntnis davon erlangte, dass auch in seinem Fahrzeug eine Abschaltvorrichtung bestand.

140

Eine Rüge gegenüber der Beklagten zu 1. erst im Februar 2016 war jedenfalls nicht unverzüglich im Sinne des § 377 HGB. Den Käufer trifft die Darlegungs- und Beweislast für die rechtzeitige Untersuchung und die rechtzeitige Absendung der Rüge (von Steimle/Dornieden in: Röhricht/von Westphalen/Haas, Handelsgesetzbuch 5. Aufl. 2019, § 377 HGB, Rdz. 86).

141

Eine Rügepflicht bestand jedoch nicht. Eine Mängelrüge ist überflüssig, wenn dem Verkäufer der Mangel  klar ist und er außerdem weiß, dass der Käufer sich nicht mit der gelieferten Ware abfindet (Grunewald, in: Müko-Heß, 4. Aufl. 2018, § 377 Rn. 85). Der Beklagten zu 1. war der Mangel bekannt; aufgrund des drohenden Widerrufs der Zulassung war ihr klar, dass sich der Kläger mit der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht abfinden wird.

142

Zudem hat die Beklagte zu 1. auf die Rügeverpflichtung und die Rechtsfolgen gemäß § 377 Abs. 2 und Abs. 3 HGB konkludent verzichtet. Die Bestimmung enthält dispositives Recht (Steimle/Dornieden in Röhricht/von Westphalen/Haas, a.a.O., § 377 HGB, Rdz. 83). Ein Verzicht kann auch konkludent erklärt werden. Die Umstände müssen allerdings klar auf einen Verzicht schließen lassen. Dies ist hier der Fall. In ihrem Schreiben vom 16. Februar 2016 (K 3) hat die Beklagte zu 1. vorbehaltlos auf die Nachbesserung seitens der Beklagten zu 2. verwiesen, sich  sowohl entschuldigt als auch die Gewährung der Mobilität während eines Werkstattaufenthaltes zugesagt und darüber hinaus auch einen Verjährungsverzicht erklärt. Eine Verpflichtung zur Nachbesserung wegen der Software hat sie nicht in Abrede gestellt, sondern vorbehaltlos anerkannt, zur Nachbesserung  verpflichtet zu sein. Darin liegt nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont ein konkludenter Verzicht (BGH  NJW 1991, 2633 [20]). Darauf, dass sie  ohne  Nachbesserung  nicht zur Rückabwicklung bereit war, kommt es nicht an, denn auch die Nachbesserungsverpflichtung ist ein Recht im Sinne des § 377 HGB, dessen  Verpflichtung an die rechtzeitige  Rüge geknüpft ist.

143

2.Feststellung Annahmeverzug

144

Das Landgericht hat die Feststellung des Annahmeverzuges zu Recht mit der Begründung abgelehnt, es fehle an einem ordnungsgemäßen Angebot. Der Kläger hat der Beklagten zu 1. das Fahrzeug nicht in einer den Annahmeverzug gemäß § 294 BGB begründenden Weise angeboten. Die Leistung muss nach Art, Güte und Menge dem Inhalt des Schuldverhältnisses entsprechen (Palandt-Grüneberg § 294, Rdz. 4).

145

Hierzu hätte er die Beklagte zu 1. zur Rückzahlung des Kaufpreises an die Leasinggeberin Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs auffordern müssen. Dies ist nicht geschehen, sowohl das Schreiben vom 02.02.2016 als auch die Klageschrift beschränken sich auf die Erklärung des Rücktritts unter Fristsetzung, verbunden mit der Bereitschaft, das Fahrzeug „zum Zwecke der Überprüfung der vorgenannten Angaben nach Terminabsprache zur Verfügung“  zu stellen. Dies ist nicht ausreichend, denn ihrem Inhalt nach handelt es sich dabei nur um eine vorübergehende Überlassung. Die Bereitschaft zur Herausgabe und zur endgültigen Übereignung des Fahrzeuges an die Beklagte zu 1. wird damit jedoch weder konkludent oder ausdrücklich erklärt und damit auch nicht angeboten. Auch im Rahmen der Klageschrift hat der Kläger das Fahrzeug nicht endgültig angeboten. Dies ist erst mit dem zulässigen Hilfsantrag zu 2a) im Rahmen der Berufung erfolgt. Der Kläger hat das Fahrzeug damit nur unter einer prozessualen Bedingung angeboten. Dies ist nicht ausreichend, zumal er zum Ausdruck gebracht hat, nicht zu wissen, ob das Fahrzeug sich noch im Besitz der Leasinggeberin befindet oder von dieser bereits verwertet wurde.

146

3. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten

147

Ohne Erfolg bleibt die Berufung auch soweit der Kläger die Freistellung von den Kosten der vorgerichtlichen Inanspruchnahme anwaltlichen Beistandes von  der Beklagten zu 1. begehrt. Insoweit hat er die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruches gegen die Beklagte zu 1. nicht dargetan. Grundsätzlich hindert der Rücktritt nach aktueller Gesetzeslage zwar nicht die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches, § 325 BGB.

148

Es kann dahin stehen, ob in der Hinzuziehung anwaltlichen Beistandes infolge der Mangelhaftigkeit des Fahrzeuges ein durch die Pflichtverletzung – Lieferung einer mangelhaften Sache – verursachter Schaden im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 249 Abs. 1 BGB zu sehen ist. Zumindest aber scheidet eine Haftung der Beklagten zu 1. aus, weil sie die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, § 280 Abs. 1Satz 2 BGB.

149

Zu vertreten sind gemäß § 276 BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit. Vorsatz ist der Beklagten und ihren Angestellten nicht zur Last zu legen, auch Fahrlässigkeit scheidet aus. Fahrlässigkeit bedeutet, das Außerachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagten zu 1. bereits im Juni 2015 Erkenntnisse dafür vorlagen, dass die Beklagte zu 2. in ihren Dieselfahrzeugen beim Motortyp EA 189 eine verbotene Abschalteinrichtung installiert haben könnte. Solche sind jedenfalls nicht vorgetragen worden. Die Beklagte zu 1. haftet nicht für ein Verschulden der Beklagten zu 2. Nach h.M. ist der Hersteller nicht der Erfüllungsgehilfe des Verkäufers (BGH MDR 2014, 702 [31]), eine allgemeine Untersuchungspflicht auf verborgene Mängel besteht nach ständiger Rechtsprechung nicht (BGH MDR 2008, 1146 [29]; BGHZ 181,317 [19]; Reinking/Eggert, Der Autokauf 14. Aufl. 2020, Rdz. 1245). Eine Haftung der Beklagten zu 1. für diese  Kosten scheidet somit aus.

150

Es kann dahin stehen, ob im Falle des Rücktritts eine entsprechende Anwendung der  Rechtsprechung zu § 439 Abs. 2 BGB n.F. in Betracht kommt, die vorsieht, dass eine verschuldensunabhängige Haftung sowohl für Schadensermittlungskosten (BGH ZIP 2014, 1127) als auch für Rechtsanwaltskosten (BGH Urteil vom 24. Oktober 2018, VIII ZR 66/17 MDR 2019, 26 [93]; Reinking/Eggert, Der Autokauf, Rdz. 763) in Betracht kommt, wenn  ein aus der Sphäre des Verkäufers stammender Sachmangel feststeht und das Nacherfüllungsstadium noch nicht beendet ist. Eine analoge Anwendung scheidet jedenfalls deshalb aus, weil die hierzu ergangene Rechtsprechung sich auf die Richtlinie RL 1999/44/EG stützt, deren insoweit maßgebliche Vorschrift in Art. 3 Abs. 2 sich auf Verbraucher bezieht. Ein Verbrauchsgüterkauf scheidet hier jedoch aus, weil der Kläger das Fahrzeug nicht für private, sondern für gewerbliche Zwecke einsetzen wollte, Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie. Zudem fehlt es an dem weiteren Erfordernis, dass die Tätigkeit des Rechtsanwaltes auf die Herbeiführung der Nacherfüllung und des ordnungsgemäßen Zustandes abgezielt haben muss, um das Vertragsziel eines mangelfreien Fahrzeuges zu erreichen (BGH MDR 2019, 26; Reinking/Eggert, Rdz. 763).

151

B.Die Berufung gegen die Beklagte zu 2.

152

Auch die Berufung gegen die Beklagte zu 2. ist teilweise begründet.

153

1.Der Feststellungsantrag zu 2.

154

a)

155

Zu Unrecht hat das Landgericht  den Feststellungsantrag als unzulässig  angesehen.

156

Der Kläger macht ausweislich des Klageantrages ausschließlich eigene Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte zu 2. als Herstellerin geltend und nicht etwa solche der Leasinggeberin. Die Beklagte zu 2. hat ihre Verpflichtung zum Schadenersatz sowohl gegenüber dem Kläger als auch gegenüber der Leasinggeberin in Abrede gestellt. Hieran hat sie auch im Rahmen der Berufung festgehalten. Ein Feststellungsinteresse besteht somit nach wie vor. Auch der Vorrang der Leistungsklage steht nicht entgegen. Im Zeitpunkt der Klageerhebung war die Entwicklung des Vorganges noch nicht abgeschlossen, der Erfolg der gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Klage stand nicht fest. Es stand die Möglichkeit weiterer über die Kaufpreiszahlung und die Leasingraten hinaus gehender Nachteile für den Kläger im Raum.

157

Es war und ist nicht gänzlich ausgeschlossen,  dass der Kläger selbst im Falle einer Verurteilung der Beklagten zu 1. mit seinen Erstattungsansprüchen gegen die Leasinggeberin gemäß Ziff. XIII Nr. 5 der Leasingbedingungen ganz oder zum Teil ausfällt, etwa weil diese insolvent wird oder eine Rückgabe des Fahrzeuges durch diese an die Beklagte zu 2. verweigert oder unmöglich wird. Auch Nachforderungen der Leasinggeberin aufgrund einer nutzungsbedingten Verschlechterung des Fahrzeuges aufgrund einer Pflichtverletzung des Klägers erschienen möglich. Aus dem Inhalt der vorliegenden Unterlagen lässt sich nicht schließen, dass sie die Abrechnung gegenüber dem Kläger abgeschlossen hat. Bei der Verletzung einer den Schutz von Vermögensinteressen dienenden Pflicht muss der Eintritt eines Schadens allerdings wahrscheinlich sein (BGH NJW 2006, 830 [27]): Dies ist hier der Fall, sowohl der Eintritt eines Vermögensschadens in Form der Leasingraten als auch der Eintritt eines weiteren noch nicht absehbaren Schadens in Form der Geltendmachung etwaiger Vertragsverletzungsansprüchen wegen eines nicht hinreichend gepflegten Zustandes seitens der Leasingnehmerin war nach der Lebenserfahrung wahrscheinlich. Es ist nicht ungewöhnlich, dass Leasinggeber bei Rückgabe eines Fahrzeuges penibel dessen äußeren Zustand (Kratzer im Lack und dergleichen) in Augenschein nehmen, und dies zum Anlass nehmen, Ansprüche geltend zu machen. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall von der Fallgestaltung, die dem Urteil des BGH vom 30.07.2020 (VI ZR 397/19, vgl. Rn. 29) zugrunde lag.

158

b)

159

Die Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 2. ist auch begründet, der Kläger hat die Voraussetzungen eines eigenen Anspruches gemäß § 826 BGB wegen sittenwidriger Schädigung hinreichend dargetan.

160

Die Beklagte zu 2. hat den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.

161

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Handelns hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln oder den eingetretenen  Folgen ergeben kann (BGH 25.05.2020, MDR 2020, 790 [15]).

162

Dies ist hier der Fall.

163

Der Kläger hat hinreichend substantiiert dargetan,  dass  die  Beklagte zu 2. aufgrund einer konzerninternen Entscheidung aus dem Jahre 2007, die Weltmarktführung auf dem Fahrzeugmarkt im Segment der Dieselfahrzeuge zu erreichen, die Abgasreinigung der  Motorreihe EA 189 in technisch unzureichender Weise durch eine spezielle Software herbeiführte, die in Abhängigkeit zur Fahrsituation (Prüfstand oder Straßenbetreib) auf die Art und das Maß der Abgasrückführung steuernd einwirkte. Dabei handelt es sich um eine verbotene Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen.  Eine Vorabentscheidung an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art.  267 Abs. 3 AEUV ist nicht erforderlich, da  es sich um einen „acte  clair“ handelt (BGH MDR 2020, 790 [17]).

164

Dies geschah, nach den gemäß §138 Abs.  3 ZPO als unstreitig zugrunde zu legenden Ausführungen des Klägers, um die vorgesehene und bereits angekündigte Serienproduktion ab dem Jahre 2008 nicht zu gefährden, weil die Beklagte zu 2. die konzerninternen Kostenvorgaben nicht anders einzuhalten vermocht hätte.

165

Sie wollte dadurch auch einen Imageschaden vermeiden. Dies hat der Kläger in ausreichendem Umfange dargetan. Zu näheren Ausführungen in Form von konkreten Zahlen war er weder imstande noch  verpflichtet. Die Beklagte zu 2. trifft insoweit eine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht genügt hat. Insbesondere hat sie trotz konkreter Aufforderung des Klägers im Rahmen der Berufung nach wie vor nicht erläutert, auf welcher technischen Notwendigkeit die Abschalteinrichtung ansonsten beruht. Da sie vorgibt, die Abschaltvorrichtung ohne Nachteile  für das Fahrzeug entfernen zu können wird die Darstellung des Klägers, die Software sei  aus Gründen der Kostenersparnis eingesetzt worden, erst recht plausibel.

166

Da aufgrund der unzulässigen Abschalteinrichtung grundsätzlich sowohl die Möglichkeit einer Betriebsbeschränkung oder –untersagung gemäß § 5 Abs. 1 FZV aber auch ein Widerruf und eine Rücknahme der Typengenehmigung gemäß §  25 Abs. 3 Nr.  1 und Nr.2  EG-FGV in Betracht kam (BGH MDR 2020, 1078 [21]), kommt das Verhalten der Beklagten zu 2. in der gebotenen Gesamtschau einem arglistigen Verhalten gleich, das angesichts des Gesamtvolumens von weltweit 11 Mio. betroffenen Fahrzeugen als verwerfliches Gewinnstreben einzuordnen ist und die Anforderungen an ein sittenwidriges Verhalten erfüllt.

167

Durch dieses sittenwidrige Verhalten ist dem Kläger auch ein Schaden entstanden. Er liegt im Abschluss einer ungewollten Verbindlichkeit, in Form des Leasingvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug.

168

Der Kläger hat schlüssig dargetan und behauptet, er würde den Leasingvertrag nicht abgeschlossen haben, wenn er von der Abschaltvorrichtung (und deren Bedeutung) im Jahre 2015 Kenntnis gehabt hätte. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein Leasingnehmer, ebenso wie ein Käufer einen Vertrag über ein Fahrzeug, dessen Abgasreinigung nicht gesetzeskonform ist, nicht schließen würde. Es erscheint ausgeschlossen, dass ein Leasingnehmer die Verpflichtung zur Zahlung von  Leasingraten für ein Fahrzeug übernehmen würde, für das eine Betriebsbeschränkung oder Betriebsuntersagung im Raum steht und deren Behebbarkeit nicht  absehbar ist. So verhält es sich hier. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass kein Interessent ein Fahrzeug erwerben würde, von dem er weiß, dass es nicht den gesetzlichen Vorschriften entspricht und der Gefahr einer Betriebseinschränkung unterliegt.

169

Der Kläger ist somit eine ungewollte Verpflichtung eingegangen.  Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2. entsteht ein Schaden nicht lediglich bei der Leasinggeberin als Eigentümerin des Fahrzeuges,  sondern auch bei dem Kläger als Leasingnehmer. Darauf,  dass der Kläger das Fahrzeug – zumindest nach dem Inhalt  der vorgelegten Bestellung - zurückgeben sollte, wodurch das Verwertungsrisiko bei der Leasinggeberin gelegen haben soll, kommt es nicht an. Die Leasingraten spiegeln den vereinbarten und gezahlten Kaufpreis wider und beruhen auf diesem.  Bezogen auf die Laufzeit von 60 Monaten betragen die Leasingraten insgesamt 21.828,60 € und erreichen damit fast den Listenpreis von 21.932,89 €. Im Zuge der Schlussabrechnung trägt der Leasingnehmer das Verwertungsrisiko in gleicher Weise wie ein Eigentümer. Da er die Veräußerung des Fahrzeuges nicht in der Hand hat, ist ihm die von der Beklagten zu 2. angeführte Möglichkeit einer anderen angemessenen Verwertung versagt. Hingegen trägt die Leasinggeberin kein eigenes Verwertungsrisiko, da  sie  es auf den Leasingnehmer „überträgt“.

170

Die Beklagte zu 2. handelte auch mit Vorsatz sowohl in Bezug auf die Sittenwidrigkeit ihres Vorgehens als auch in Bezug auf eine mögliche Schädigung des Klägers.

171

Zum Vorsatz gehört, dass der Schädiger spätestens zum Zeitpunkt des Schadenseintritts, Art und Richtung des Schadens vorausgesehen und die Schadensfolgen vorausgesehen und die Schädigung entweder im Sinne eines direkten Vorsatzes gewollt oder im Sinne eines bedingten Vorsatzes billigend in Kauf genommen hat (BGH NJW 2017, 250; Palandt-Sprau, § 826, Rdz. 11).

172

So liegt der Fall hier, angesichts der Gesamtumstände musste den Handelnden der Beklagten zu 2. klar sein, dass die Fahrzeuge für die Zwecke eines durchschnittlichen Erwerbers  nicht voll  brauchbar waren, weil die Gefahr einer Betriebsuntersagung bestand. Dies war auch im Juni 2015 beim Erwerb des Fahrzeuges noch der Fall.

173

Da es sich bei der Beklagten zu 2. um eine juristische Person handelt, kommt es in subjektiver Hinsicht gemäß § 31 BGB auf die Kenntnis eines Mitgliedes ihres Vorstandes oder eines anderen verfassungsmäßig berufenen Vertreters an. Auch hierzu hat der Kläger hinreichend dargelegt, indem er ausgeführt hat, Herr C. habe ausdrücklich angeordnet, dass die Abschaltvorrichtung verwendet werden solle. Im Jahre 2011 – also vor Abschluss des Vertrages - sei Herr D. in einem internen Prüfbericht vor der Verwendung der Software gewarnt worden, habe deren weitere Verwendung im Ergebnis jedoch nicht unterbunden. Bei Herrn D. handelt es sich um den Leiter der Aggregateentwicklung und bei Herrn C. um den Entwicklungschef der Beklagten zu 2. Beide sind somit verfassungsmäßig berufene Vertreter im Sinne des § 31 BGB. Der Begriff ist weit auszulegen, dass es sich um eine satzungsmäßig vorgesehene Tätigkeit handelt ist nicht erforderlich, auch an den Besitz rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht ist die Eigenschaft nicht geknüpft. Es genügt, dass die Person eine durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame wesensmäßige Funktion übertragen ist und er die juristische Person insoweit repräsentiert (Palandt-Ellenberger, §  31, Rdz. 6, BGH NJW 1998, 1854 [18]; BGH MDR 2020, 709). So liegt der Fall hier.

174

Dieses Vorbringen ist  gemäß §  138 Abs.  3 ZPO als zugestanden zu werten. Die Beklagte zu 2. hat ihrer sekundären Darlegungslast (BGH MDR 2020, 790) nicht genügt, indem sie bis zuletzt nicht dargelegt hat,  wer auf Seiten der Beklagten zu 2. die Verwendung der Abschalteinrichtung veranlasst und angeordnet haben soll. Ihre pauschale Darstellung, ihr lägen hierzu auch nach Auswertung  sämtlicher Unterlagen  keine Erkenntnisse vor ist ungenügend, weil sie sich lediglich auf Vorstandsmitglieder im aktienrechtlichen Sinne bezieht und zudem auch unglaubhaft ist.

175

Da irgendjemand die Verwendung gekannt und angeordnet und auch aufgespielt haben muss, käme ansonsten eine Haftung für Verrichtungsgehilfen gemäß §  831 BGB in Betracht, die auch im Anwendungsbereich des § 826 BGB möglich ist (BGHMDR 2020, 790 [43]). Der Kläger hat hinreichend substantiiert vorgetragen, dass Anpassungen an der von der A. GmbH entwickelten Software vorgenommen werden mussten, was erst nach Schulung durch Mitarbeiter der A. GmbH möglich gewesen sei.  Eine  Exkulpation wegen dieser Mitarbeiter ist insoweit seitens der Beklagten zu 2. nicht erfolgt.

176

Darüber, in welcher Höhe dem Kläger gegen die Beklagte zu 2. ein Schaden zusteht, hat der Senat im Rahmen des Feststellungsurteils nicht zu befinden. Darauf, welche Fahrleistung der Kläger während seiner Besitzzeit zurückgelegt hat, kommt es nicht an. Es genügt die abstrakte Möglichkeit eines irgendwie gearteten Schadens.

177

2.

178

Die Berufung hat ebenfalls teilweise Erfolg, soweit der Kläger von der Beklagten zu 2. die Freistellung von den Kosten der Inanspruchnahme vorgerichtlichen Beistandes zum Streitwert von 21.932,89 € beansprucht.

179

Die Kosten vorgerichtlicher Inanspruchnahme anwaltlichen Beistandes zur Durchsetzung eines Schadenersatzanspruches stellen grundsätzlich einen gemäß § 249 BGB adäquat-kausal auf das Schadensereignis zurückzuführenden Schaden  dar, dessen Erstattung verlangt werden kann. Das hierzu vorgelegte Schreiben vom 10.12.2015 (K 18) enthält allerdings keine an die Beklagte zu 2. gerichtete Aufforderung zur Rücknahme des Fahrzeuges, sondern lediglich eine Aufforderung zur Abgabe einer Garantieerklärung, die mit der Ankündigung verbunden ist, man werde dem Mandanten empfehlen, im Weigerungsfalle das Update  nicht aufspielen zu lassen. Im Falle einer Stilllegung habe die Beklagte zu 2. die damit einher gehenden Schäden zu tragen. Dabei handelt es sich um eine anwaltliche Tätigkeit, für die der nunmehrige Prozessbevollmächtigte eine Geschäftsgebühr gemäß Ziff. 2300 VV RVG verlangen kann. Sie ist zum gesamten Wert des Leasingvertrages anzusetzen.

180

Durch die Ankündigung Schadenersatz geltend machen zu wollen wird deutlich, dass der Wert des gesamten Leasingverhältnisses zur Debatte stand, im Falle einer Stilllegungsverfügung hätte der Kläger die Leasingraten weiterhin zahlen müssen, das Fahrzeug aber nicht nutzen können. Zugrunde zu legen ist daher ein Gegenstandswert von 21.932,89 €, hiervon ist der Wert der gezogenen Nutzungen als Vorteil von Amts wegen in Abzug zu bringen (BGH MDR 2020, 709).

181

Der Senat schätzt die mit der Nutzung verbundenen Vorteile gemäß § 287 ZPO, linear anhand des Verhältnisses der zurückgelegten Fahrleistung zur vorausgesetzten Gesamtfahrstrecke bezogen auf den Kaufpreis, und zwar nach der Formel Bruttokaufpreis dividiert durch die Gesamtrestfahrleistung, multipliziert mit den zurückgelegten Kilometern. Diese Berechnungsformel entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. Urteil vom 25.05.2020, MDR 2020, 709; BGH Beschluss vom 09.12.2014, VIII ZR 196/14; Urteil vom 17.05.1995, VIII ZR 70/94; Wackerbarth, NJW 2018, 1713 ff.). Der Senat geht von einer Gesamtfahrleistung von 250.000 km aus, die bei einem Transportfahrzeug der hier vorliegenden Art nach den Erfahrungen des Senats als angemessen anzusehen ist. Als Fahrstrecke hat der Senat die Angaben des Klägers zugrunde gelegt, wonach er das Fahrzeug im Oktober 2017 bei einer Fahrleistung von 7.967 km stillgelegt haben will. Diesen Kilometerstand hat er im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht durch Vorlage eines Lichtbildes dokumentiert. Auf das Bestreiten der Stilllegung seitens der Beklagten zu diesem Zeitpunkt kommt es nicht an, denn sie hat keinen höheren Wert dargetan und glaubhaft gemacht. Demnach ist eine Nutzungsentschädigung von 698,95 € in Abzug zu bringen. Die Ansprüche des Klägers sind daher anhand eines Gegenstandswert von 21.233,94 € zu beziffern.

182

Allerdings steht dem Prozessbevollmächtigten des Klägers hierfür nur ein Gebührensatz von 1,3 zu; ein solcher von 2,0 ist nicht gerechtfertigt. Die Geschäftsgebühr ist eine Rahmengebühr im Sinne des § 14 Abs. 1 RVG, deren Höhe nach der Bedeutung der Angelegenheit, der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers und nach Umfang und Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit nach billigem – im Rechtsstreit nachprüfbaren – Ermessen zu bestimmen ist. Für die Geschäftsgebühr sieht das RVG einen Gebührenrahmen zwischen 0,5 bis 2,5 vor. Eine Gebühr von mehr als 1,3 kann demnach nur gefordert werden, wenn die Angelegenheit umfangreich oder schwierig war. Vom Regelfall abweichende Umstände sind jedoch nicht dargetan. Das Schreiben vom 10.12.2015 (K18) ist ein Standardschreiben, das von den Prozessbevollmächtigten des Klägers für die von ihnen vertretenen 800 Mandanten in gleicher Weise verwendet wurde. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes stehen Synergieeffekte aufgrund der Verwendung gleichartiger Schreiben bei einer Vielzahl von Mandanten einer Berufung auf besonderen Umfang oder Schwierigkeiten jedoch entgegen (BGH   JurBüro 2013, 416). Der Kläger kann somit allenfalls die Freistellung von Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.171,67 € verlangen.

183

Ohne Erfolg macht die Beklagte zu 2. geltend, die Pflicht zur Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten scheide aus, weil  bekannt sei, dass sie sich nicht vergleiche, aus diesem Grunde habe von Anfang an ein unbedingter Klageauftrag erteilt werden müssen, mit der Folge, dass vorgerichtliche Anspruchsschreiben gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG zum Rechtszug gehört hätten und mit der Verfahrensgebühr abgegolten worden wären. Dieser Einwand ist für das Schreiben vom 10.12.2015 noch nicht gerechtfertigt, denn zu diesem frühen Zeitpunkt konnte das Regulierungsverhalten der Beklagten zu 2. den Prozessbevollmächtigten noch nicht bekannt sein. Es erschien vielmehr sachgerecht zunächst das weitere Vorgehen in Aussicht zu stellen und den weiteren Verlauf abzuwarten.

184

III.

185

Für die Beklagte zu 1. wird die Revision zugelassen. Dies ist zur höchstrichterlichen Klärung der streitigen Rechtsfrage, ob es einer Nachfristsetzung bedurfte, erforderlich und geboten. Im Übrigen wird sie nicht zugelassen. Aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 25.05.2020 sind die Rechtsfragen zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung hinreichend geklärt. Der Umstand, dass ein Leasingvertrag in Rede steht, führt zu keiner anderen Betrachtung.

186

Die  Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 ZPO. Das Unterliegen des Klägers ist auf Nebenforderungen bezogen und damit geringfügig, sie haben keine zusätzlichen Kosten verursacht, da sie gemäß § 43 Abs. 1 GKG bei der Bemessung des Streitwertes nicht ins Gewicht fallen. Da die Beklagten in unterschiedlichem Umfang am Rechtsstreit beteiligt sind, ist im Hinblick auf § 100 Abs. 2 ZPO eine Differenzierung angezeigt. Das Ausfallinteresse des Klägers bezieht sich ausschließlich auf die bis zum Oktober 2017 gezahlten Leasingraten, dies entspricht damit 10.550,49 €, hinzu kommt ein zu schätzender weiterer Schaden von 3.000,00 €

187

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO für die Beklagte zu 2., im Übrigen jedoch auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

188

Streitwert:  17.546,32 € (80 % von 21.932,89 €,  Beteiligung der Beklagten zu 2. hieran 10.840,39 €)