Oberlandesgericht Düsseldorf, 21 U 51/19

G r ü n d e

Die Klägerin verlangt von der Beklagen Schadensersatz wegen Schäden am Dach ihres Hauses.

Die Klägerin und ihr Ehemann, der Zeuge B.-P., sind Eigentümer des Grundstücks A.-Straße … in V..

Ab dem Jahr 1989 beauftragten sie den zwischenzeitlich verstorbenen K. J. mit Dachdeckerarbeiten an ihrem Haupthaus und zwei Anbauten, die dieser auch ausführte. Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin des damaligen Einzelunternehmens K. J.. Etwaige Ansprüche aus dem K. J. erteilten Auftrag hat der Ehemann der Klägerin an diese abgetreten (vgl. Anlage K 1).

Nachdem K. J. im Jahr 1989 Dachdeckerarbeiten am Dach ihres Haupthauses ausgeführt hatte, beauftragten die Klägerin und ihr Ehemann ihn im Jahre 1993 auch mit Arbeiten am ersten und zweiten Anbau des Hauses.

Die Klägerin hat behauptet, die Dächer der Anbauten hätten eine Neigung von nur 21° und 15°, so dass nach den anerkannten Regeln der Technik ein regendichtes Unterdach einzubauen gewesen sei. Die Firma H. B. habe den Dachstuhl errichtet und die erste Schalung auf dem Dach aufgebracht. Mit K. J. sei vereinbart worden, dass dieser die zweite Verschalung erbringe. Die hierzu erforderliche Nut- und Federschalung habe bauseits bestellt und geliefert werden sollen. Dies sei ausweislich einer Rechnung der Firma H. R. vom 11.06.1993 (vgl. Anlage K8) auch erfolgt. K. J. habe die zweite Schalung nicht ausgeführt, sie aber dennoch abgerechnet, indem er auf einem Angebot vom 27.05.1993 (vgl. Anlage K9), in dem diese Arbeiten unter der Position 1.003 aufgeführt seien, handschriftlich das maschinenschriftliche Wort „Angebot“ durch „Rechnung“ ersetzt habe. Da K. J. die erforderliche zweite Schalung nicht eingebaut habe, fehle das erforderliche doppelte Unterdach mit zwei Holzschalungen. Aufgrund dessen sei es in den Folgejahren bis 2011 zu Wassereinbrüchen gekommen. Die – letztlich erfolglosen – Reparaturarbeiten habe wiederum K. J. vorgenommen und teilweise in Rechnung gestellt.

Ende 2016/Anfang 2017 seien erneute Undichtigkeiten festgestellt worden. Nachdem die nunmehr angesprochene Beklagte eine Mängelbeseitigung abgelehnt habe, sei die Firma C. mit der Dachöffnung und in der Folge die Firma D. GmbH mit den Reparaturarbeiten an dem Dach beauftragt worden. Erst hierbei sei aufgefallen, dass ein doppeltes Unterdach mit zwei Holzschalungen fehle.

Die Klägerin war der Auffassung, K. J. habe arglistig gehandelt, indem er durch die Ausstellung der Rechnung vorgetäuscht habe, dass er die für das Dach notwenigen Arbeiten erbracht habe. Die Beklagte sei ihr deshalb als seine Rechtsnachfolgerin zum Schadenersatz verpflichtet.

Ihren Schadenersatzanspruch hat die Klägerin insgesamt mit 67.698,80 EUR berechnet. Diese Summe setzt sich zusammen aus Kosten für Reparaturarbeiten der Firma D. GmbH in Höhe von 3.303,11 EUR (vgl. Anlage K 16) und 9.466,55 EUR (vgl. Anlage K 17) sowie weiterer Kosten in Höhe von 54.929,20 EUR auf der Basis des Angebots der Firma E. E. vom 13.01.2018 (Anlage K 28).

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 67.698,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, alle weiteren Schäden zu erstatten, die aus der mangelhaften Ausführung der Dachdeckerarbeiten am Haus A.-Straße …, V. resultieren;

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.171,67 EUR zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen B.-P.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 23.04.2019 (Bl. 148 ff der Akte) Bezug genommen.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 04.06.2019, auf das wegen der weiteren Feststellungen verwiesen wird, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, werkvertragliche Gewährleistungsansprüche der Klägerin seien verjährt. Die 5-jährige Verjährungsfrist gem. § 638 BGB (in der der zum Zeitpunkt der Beauftragung im Jahre 1993 geltenden Fassung) sei spätestens zum 31.12.2002 abgelaufen, da eine Abnahme der Werkleistung jedenfalls vor 1997 erfolgt sei. Die Verjährungsfrist sei auch für den Fall abgelaufen, dass der verstorbene K. J. einen Baumangel arglistig verschwiegen habe. Die gem. Art. 229 § 6 EBGB anzuwendende 5-jährige Verjährungsfrist habe am 01.01.2002 begonnen. Danach sei die Verjährung der vertraglichen Ansprüche im Fall eines arglistigen Verschweigens des Baumangel spätestens mit Ablauf des 31.12.2007 eingetreten.

Die Klägerin habe gegen die Beklagte auch keinen Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB. Die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass K. J. schuldhaft das Eigentum der Klägerin dadurch verletzt hat, dass er wider besseres Wissen vorgespiegelt hat, eine tatsächlich nicht erbrachte Leistung erbracht zu haben. Der Zeuge B.-P. habe zwar bestätigt, dass K. J. auf dem ursprünglichen „Angebot“ vom 27.05.1993 das maschinenschriftliche Wort „Angebot“ durchgestrichen und darüber handschriftlich „Rechnung“ geschrieben habe. Allerdings ergebe eine Würdigung der gesamten Aussage des Zeugen, dass er über keine konkrete Erinnerung an diesen Vorgang mehr verfüge. Aufgrund der ersichtlichen, wenn auch verständlichen Unsicherheiten des Zeugen reichten seine Angaben nicht aus, um mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen, dass K. J. die Änderung auf dem ursprünglichen Angebot vorgenommen hat, als die Arbeiten schon so weit gediehen waren, dass er wusste oder hätte wissen müssen, dass die Position 1.003 des Angebots vom 27.05.1993 von ihm nicht ausgeführt worden war. Nur in diesem Fall hätte er wider besseres Wissen vorgespiegelt, diese Leistung erbracht zu haben.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren vollumfänglich weiterverfolgt. Sie rügt, das Landgericht habe zu Unrecht eine Betrugshandlung des verstorbenen K. J. allein darin gesehen, dass das Angebot vom 27.05.1993 handschriftlich in Rechnung umgeändert wurde. Es habe nicht nur den Fall des Angebots vom 27.05.1993 (vgl. Anlage K9) gegeben, bei dem das Wort „Angebot“ handschriftlich durch das Wort „Rechnung“ ersetzt worden sei. Vielmehr habe der Verstorbene auch bei der Auftragsbestätigung vom 03.06.1998 (vgl. Anlage K11) so verfahren. Auch diesen Sachverhalt hätte das Landgericht würdigen müssen.

Der Verstorbene habe auch weitere Täuschungshandlungen vorgenommen. Er habe Kenntnis von der zu geringen Dachneigung gehabt. Dadurch, dass das für diesen Zweck angeschaffte Holz nicht eingebaut worden und der Anbau ohne den vorherigen Einbau des zweiten regensicheren Unterdachs vorgenommen worden sei, sei vom Verstorbenen vorgespiegelt worden, den abgeschlossenen Werkvertrag sach- und fachgerecht und mit dem Einbau eines zweiten regensicheren Unterdachs zu erfüllen. Sie habe davon ausgehen können, dass K. J. vertragsgerecht handeln werde. Die Täuschungshandlung des Verstorbenen sei bereits darin zu sehen, dass die Dachdeckerarbeiten ohne den Einbau eines zweiten regensicheren Unterdaches vorgenommen worden seien. Die handschriftliche Änderung des Angebots vom 27.05.1993 in „Rechnung“ stelle lediglich die Beendigung des Betruges dar, der jedoch viel früher vollendet worden sei. Der Umstand, dass Angebote oder Auftragsbestätigungen in „Rechnungen“ umgewandelt worden seien, sei strafrechtlich nicht maßgeblich.

Zu Unrecht habe das Landgericht auch die Angaben des Zeugen zu dem Vorfall, bei dem der Verstorbene auf der Rückseite eines Angebotes die von der Klägerseite geleisteten Zahlungen von über 100.000,- DM aufgelistet habe, dahingehend gewürdigt, dass der Zeuge sich nicht sicher gewesen sei, wann sich die Änderung des Angebots vom 27.05.1993 ereignet habe. Aus der Bekundung des Zeugen ergebe sich, dass es sich um zwei unterschiedliche Vorgänge gehandelt habe. Der abschließenden Bekundungen des Zeugen, wonach die Abänderung des Angebots vom 27.05.1993 im Jahr 1994 erfolgt sei, sei daher Glauben zu schenken.

Zudem stütze das Gericht die Klageabweisung fehlerhaft auf einen Umstand, der „insoweit nicht wörtlich protokolliert“ worden sei. Dies sei mit § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO nicht vereinbar. Diese Erklärung sei von dem Zeugen nicht genehmigt worden.

Das Landgericht habe sich auch mit weiteren Täuschungshandlungen des verstorbenen K. J. nicht befasst. Nachdem der Verstorbene im Jahr 1993 die Dachdeckerarbeiten an dem Anbau erbracht habe, ohne das zweite regensichere Unterdach zu errichten, und sie und ihr Ehemann Zahlungen geleistet hätten, sei es in den Folgejahren zu Schäden am Dach gekommen, gerade weil das zweite Unterdach gefehlt habe. Der verstorbene K. J. habe daraufhin Reparaturarbeiten durchgeführt, ohne darauf hinzuweisen, dass das zweite Unterdach fehle. Die Behauptung des Verstorbenen, der Einbau von Flächenlüftern sei erforderlich, habe allein der Verheimlichung bzw. der Verdeckung des Betruges aus dem Jahr 1993 gedient. Schon mit Rücksicht auf die Symptome sei dem Verstorbenen in unübersehbarer Weise klar gewesen, dass die Ursache in dem fehlenden zweiten regensicheren Unterdach zu suchen sei. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte er offenbaren müssen, dass ein zweites Unterdach fehle. Sämtliche von ihr und ihrem Ehemann geleisteten Zahlungen hätten allein ihre Ursache in dem von dem verstorbene K. J. erzeugten Täuschen über den erfolgten Einbau eines zweiten regensicheren Unterdachs.

II.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Die Klägerin hat zwar eine Rechtsverletzung des Landgerichts aufgezeigt (§ 546 ZPO). Die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen jedoch keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Das Landgericht hat zu Recht sowohl einen werkvertraglichen Anspruch gem. § 638 BGB (in der im Jahr 1993 geltenden Fassung) der Klägerin gegen die Beklagte wie auch gem. § 823 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB abgewiesen.

Das Landgericht hat zwar mit fehlerhafter Begründung im Ergebnis, jedoch zutreffend, einen werkvertraglichen Anspruch der Klägerin auch unter Berücksichtigung des Vorwurfs eines etwaigen arglistigen Verhaltens des verstorbenen K. J. wegen entgegenstehender Verjährung verneint.

Zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass auf die Verjährung des diesbezüglichen Anspruchs der Klägerin gem. Art. 229 § 6 EGBGB seit dem 01.01.2002 die kurze Verjährung nach §§ 643a Abs. 3, 195, 199 BGB a.F. anzuwenden ist.

Soweit § 643a Abs. 3 BGB in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung die Verjährung gegenüber der früheren Regelung abkürzt, ist allerdings hinsichtlich des Beginns der Verjährung nicht auf den 01.01.2002 abzustellen. Dies ist nur dann der Fall, wenn zu diesem Zeitpunkt die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns nach § 199 BGB (Kenntnis oder grobe Fahrlässigkeit) vorgelegen haben (vgl. BGH, Urt. V. 07.03.2007 – VIII ZR 218/06, Rn. 14, juris; Ellenberger, Palandt, BGB, 78. Auflage 2019, EGBGB 229 § 6). Dies ist nach dem Vortrag der Klägerin jedoch nicht der Fall. Eine vor dem 01.01.2002 liegende Kenntnis der Klägerin von dem Umstand, dass das Dach des zweiten Anbaus ohne weiteres Unterdach errichtet wurde, ist nicht erkennbar.

Ein etwaiger vertraglicher Anspruch der Klägerin ist jedoch dennoch verjährt.

Die Klägerin hat zwar vorgetragen, erst seit 2017 und den Ausführungen des Sachverständigen O. davon gewusst zu haben, dass die erforderliche zweite Unterschalung in dem zweiten Anbau durch den verstorbenen K. J. nicht ausgeführt worden war. Aus dem weiteren Vortrag der Klägerin folgt jedoch, dass ihr dieser Umstand spätestens seit dem Jahr 2011 bekannt war.

Die Klägerin hat nämlich im Schriftsatz vom 04.12.2018 (dort S. 3, Bl. 108 GA) vortragen lassen, in den Jahren 2010 und 2011 habe es wegen erneuter Undichtigkeiten an der Schieferdachfläche des zweiten Anbaus einen Ortstermin mit dem Architekten F. und dem verstorbenen K. J. gegeben. Anlässlich einer weiteren Besichtigung im Beisein des Zeugen F. habe der Verstorbene, konfrontiert mit weiterhin eindringender Feuchtigkeit, zum Ausdruck gebracht, dass er dann eben ein regensicheres Unterdach einbauen müsse.

Nach diesem Vortrag hatte der Zeuge B.-P., der die Klägerin hierbei vertrat und als damaliger Anspruchsinhaber in eigener Person handelte, spätestens zu diesem Zeitpunkt Kenntnis davon, dass der Dachfläche ein zweites Unterdach fehlte und dass dies die Ursache der eindringenden Feuchtigkeit war.

Soweit die Klägerin weiter vorträgt, der Zeuge B.-P. habe dieser Erklärung keine Bedeutung beigemessen, ist dies für die Frage des Verjährungsbeginns ohne Belang, da es gem. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht nur auf positive Kenntnis ankommt, sondern auch grob fahrlässige Unkenntnis ausreicht.

Darüber hinaus erfordert § 199 Abs. 1 BGB keine eigene persönliche Kenntnis (vgl. etwa BGH, Urt. v. 13.12.2012 – III ZR 298/11, Rn. 18, juris; Urt. v. 25.10.2018 – IX ZR 168/17, Rn. 18). Die Klägerin und ihr Ehemann hatten ihrem Vortrag nach den Architekten F. als Fachmann zur Beurteilung der Ursache des Feuchtigkeitseintritts hinzugezogen. Jedenfalls diesem hätte – auf der Grundlage des Vortrags der Klägerin – bei der behaupteten Aussage des verstorbenen K. J., dass „dann ein regensicheres Unterdach einzubauen“ ist, bewusst sein müssen, dass dieses entgegen der eigenen Planung fehlte und dass die Arbeiten des verstorbenen K. J. insoweit mangelhaft waren. Die Klägerin muss sich dessen Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis gem. § 166 Abs. 1 BGB und mit Rücksicht auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) als ihrem Wissensvertreter zurechnen lassen.

Die Verjährung eines werkvertraglichen Anspruch hatte bei arglistigem Verhalten daher spätestens am 31.12.2011 begonnen und war am 31.12.2014 abgelaufen. Die Einreichung der Klage am 03.01.2018 konnte die bereits abgelaufene Frist nicht mehr hemmen.

Das Landgericht hat auch zutreffend entschieden, dass der Klägerin gegen die Beklagte kein Anspruch gem. § 823 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zusteht. Die Feststellungen des Landgerichts, dass die Klägerin ein betrügerisches Handeln des verstorbenen K. J. nicht nachgewiesen hat, sind nicht zu beanstanden. Darüber hinaus ist auch dieser Anspruch verjährt.

Das Landgericht hat zu Recht aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme einen Anspruch gem. § 823 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB abgelehnt, da nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellbar ist, dass der verstorbene K. J. in dem Angebot vom 27.05.1993, handschriftlich geändert in „Rechnung“, Arbeiten abgerechnet hat, obwohl er wusste, dass er sie tatsächlich nicht erbracht hatte oder erbringen werde.

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, die eine Bindung des Berufungsgerichts entfallen lassen, können sich aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (BGH, Beschl. v. 02.07.2013 - VI ZR 110/13, Rn. 7, juris; Urt. v. 08.06.2004 - VI ZR 230/03, Rn. 15 f., juris). Ein solcher Verfahrensfehler ist insbesondere anzunehmen, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die in der Rechtsprechung zu § 286 ZPO aufgestellt wurden. Dies ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen allgemeine Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH, Urt. v. 12.03.2004 - V ZR 257/03, Rn. 9, juris).

Anhaltspunkte für einen solchen Fehler der Beweiswürdigung des Landgerichts sind allerdings nicht festzustellen. Es besteht keine Veranlassung, von dem landgerichtlichen Beweisergebnis abzuweichen oder eine eigene Tatsachenfeststellung vorzunehmen.

Die Berufung rügt zu Unrecht, das Landgericht habe nicht gewürdigt, dass der verstorbene K. J. auch bei der Auftragsbestätigung vom 03.06.1998 (vgl. Anlage K11) so verfahren sei, dass er das Wort „Auftragsbestätigung“ handschriftlich durch das Wort „Rechnung“ ersetzt habe.

Das Landgericht hat diesen Umstand bei seiner Beweiswürdigung berücksichtigt. Es hat dieses Verhalten, dass der Zeuge B.-P. als „Masche“ des Verstorbenen bezeichnet habe, ausdrücklich in seiner Beweiswürdigung genannt. Allerdings sprach dieser Umstand ersichtlich gegen die Verlässlichkeit der Angaben des Zeugen zu dem Zeitpunkt, zu dem der verstorbene K. J. das Angebot vom 27.05.1993 handschriftlich abgeändert haben soll, da es nach den Angaben des Zeugen mehrfach zu einer solchen Korrektur gekommen war.

Die Klägerin rügt ebenfalls ohne Erfolg, dass sich aus der gesamten Bekundung des Zeugen ergebe, dass die handschriftliche Abänderung des Angebots vom 27.05.1993 in „Rechnung“ im Hause der Klägerin und des Zeugen erfolgt sei. Soweit der Zeuge angegeben habe, dass es sein könne, dass dies auch im Büro des Verstorbenen geschehen sei, ergebe sich aus der weiteren Aussage, dass sich dies auf einen weiteren Vorfall im Zusammenhang mit der Auftragsbestätigung/Rechnung vom 03.06.1998 (vgl. Anlage K25) beziehe. Dann sei jedoch den abschließenden Bekundungen des Zeugen Glauben zu schenken, wonach die Abänderung des Angebots in Rechnung im Jahr 1994 erfolgt sei. Letztendlich komme es auch nicht darauf an, ob der verstorbene K. J. das Angebot „aus der Mappe herausgenommen“ und dann die Änderung vorgenommen habe.

aa)

Die Klägerin legt mit dem vorstehenden Berufungsvorbringen keinen Fehler der Beweiswürdigung des Landgerichts dar, sondern setzt ihre eigene Würdigung der Aussage des Zeugen an die Stelle derjenigen des Landgerichts.

bb)

Ihre Ausführungen vermögen insoweit jedoch auch im Übrigen nicht zu überzeugen. Die Aussage des Zeugen ist vielmehr so zu verstehen, wie dies seitens des Landgerichts erfolgt ist.

Der Zeuge hat zu der von ihm beschriebenen Korrektur des Angebots vom 27.05.1993 angegeben, das könne bei ihnen zu Hause gewesen sein, als sie [i.e. die Klägerin und der Zeuge] um eine Rechnung gebeten hätten. Es könne aber auch sein, dass er, der Zeuge, mit dem Angebot in das Büro des Verstorbenen gegangen sei, um die Angelegenheit mit ihm zu besprechen (vgl. S. 2 u. 3 des Protokolls der Sitzung v. 23.04.2019, Bl. 144 u. 145 GA). Soweit der Zeuge im Folgenden den Vorfall schildert, bei dem der Verstorbene auf die Rückseite einer Rechnung handschriftlich die von ihm und der Klägerin geleisteten Zahlungen aufgelistet habe, setzt der Zeuge in seiner Aussage erkennbar neu an („Ich weiß jedenfalls, dass ich einmal ….“, vgl. S. 3 des Protokolls der Sitzung v. 23.04.2019, Bl. 145 GA). Die Aussage „ich weiß jedenfalls, dass….“, ist hierbei als Gegensatz zu der zuvor geäußerten fehlenden Erinnerung zu den Umständen der handschriftlichen Korrektur des Angebots vom 27.05.1993 formuliert. Diese Angaben verdeutlichen bereits die fehlende konkrete Erinnerung des Zeugen an die Umstände der Änderung des Angebots vom 27.03.1993.

Darüber hinaus spricht auch die Aussage des Zeugen zu dem Vorfall, bei dem geleistete Zahlungen auf der Rückseite einer Rechnung aufgelistet worden sein sollen, gegen eine sichere Erinnerung zum Stand der Arbeiten zum Zeitpunkt der handschriftlichen Korrektur des Angebots vom 27.05.1993. Wenn der Zeuge in Bezug auf jenen Vorfall mit den aufgelisteten Zahlungen, an den er noch eine gute Erinnerung zu haben glaubte, meint, er könne nicht mehr sagen, wie weit die Arbeiten an dem Dach zu diesem Zeitpunkt gediehen waren (vgl. S. 3 d. Protokolls v. 23.04.2019, Bl. 145 GA), bestehen erhebliche Zweifel an der Verlässlichkeit seiner Angaben im Zusammenhang mit dem korrigierten Angebot vom 27.05.1993, zu dem seine Erinnerungen noch undeutlicher waren. Dies gilt insbesondere, wenn man weiter berücksichtigt, dass sich die handschriftliche Auflistung von Zahlungen auf der Rückseite der Auftragsbestätigung vom 03.06.1998 (vgl. Anlage K12) befinden soll und dass zu diesem Zeitpunkt die Arbeiten abgeschlossen waren und bereits Undichtigkeiten des Daches aufgetreten sein sollen.

Die Klägerin rügt ferner ohne Erfolg, das Landgericht stütze seine Klageabweisung fehlerhaft auf einen Umstand, der nicht wörtlich protokolliert worden war, was mit § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO nicht vereinbar sei.

Allein der Umstand, dass die von dem Landgericht herangezogene Aussage nicht protokolliert wurde, macht die Beweiswürdigung nicht fehlerhaft. Das Protokoll hat insoweit lediglich keine Beweiskraft dafür, dass der Zeuge diese Angabe gemacht hat. Dass die von dem Landgericht berücksichtigte Aussage von dem Zeugen nicht getroffen worden war, stellt die Klägerin allerdings nicht in Abrede.

Auch die von der Klägerin zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.02.2019 (Az. VI ZR 141/18) führt nicht zu einer anderen Bewertung. Der Bundesgerichtshof führt darin vielmehr aus, dass eine Aufhebung des Urteils dann nicht veranlasst ist, wenn sich der Inhalt der Zeugenaussage aus dem Urteil selbst klar ergibt und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Zeugen bei der Vernehmung weitere Erklärungen abgegeben haben, die erheblich sein könnten. Dies gilt auch für den vorliegenden Fall. Das Landgericht hat die Aussage des Zeugen, die es nicht protokolliert hat, wiedergegeben. Dass der Zeuge weitere erhebliche, jedoch nicht protokollierte Angaben gemacht hat, macht die Klägerin nicht geltend.

Die Berufung bleibt auch erfolglos, soweit die Klägerin rügt, das Landgericht habe sich mit weiteren Täuschungshandlungen des verstorbenen K. J. nicht befasst, sondern allein auf die handschriftliche Änderung des Angebots vom 27.05.1993 abgestellt.

Abweichend von der Auffassung der Klägerin ist nicht bereits darin eine Täuschungshandlung des Verstorbenen K. J. zu sehen, dass dieser die Dachdeckerarbeiten ohne den Einbau eines zweiten regensicheren Unterdaches ausgeführt hat.

Der Tatbestand des Betruges setzt eine Täuschung der Gegenseite, also die bewusste Erregung eines Irrtums, voraus. Allein in der offenkundigen Errichtung des Daches liegt, auch wenn sie fehlerhaft erfolgte, noch keine Täuschungshandlung, auch wenn die Klägerin und ihr Ehemann grundsätzlich zu Recht darauf vertrauen durften, dass der Verstorbene fehlerfrei arbeiten werde.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch im Übrigen keine bewusste Täuschung des verstorbenen K. J. im Rahmen der von ihm durchgeführten Reparaturarbeiten festzustellen. Hierbei ist insbesondere nicht erkennbar, dass dem Verstorbenen bewusst war, dass die festgestellte Feuchtigkeit allein auf dem Fehlen des weiteren Unterdachs beruhte und durch die von ihm vorgeschlagenen Maßnahmen nicht behoben werden würde. Dass allein aufgrund der Symptome, also den konkreten Feuchtigkeitserscheinungen, dem Verstorbenen klar gewesen sein müsse, dass die Ursache in dem fehlenden zweiten Unterdach zu suchen sei, ist nicht erkennbar. Vielmehr spricht gerade die von der Klägerin behauptete Äußerung des K. J. aus dem Jahr 2010/2011, dass „dann ein regensicheres Unterdach“ eingebaut werden müsse, gegen eine Kenntnis des Verstorbenen, dass die von ihm zunächst vorgeschlagenen Reparaturmaßnahmen von vorneherein ungeeignet waren.

Darüber hinaus wäre auch ein etwaiger Anspruch der Klägerin gem. § 823 Abs. 1 oder 2 BGB verjährt.

Ein solcher Anspruch der Klägerin unterlag ursprünglich der dreijährigen Verjährungsfrist des § 852 Abs. 1 Alt 1 BGB a.F. Diese war am 01.01.2002 noch nicht abgelaufen. Daher traten an die Stelle des § 852 Abs. 1 Alt. 1 BGB a.F. gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB die Verjährungsvorschriften der §§ 195, 199 BGB n.F. (vgl. BGH, Urt. v. 10.11.2009 - VI ZR 247/08, NJW 2010, 681, Rn. 9).

Für die Berechnung der Verjährungsfrist ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 BGB das neue Verjährungsrecht maßgeblich, weil in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. mit der Gleichstellung von Kenntnis und grob fahrlässiger Unkenntnis ein zusätzlicher, über die Regelungen des § 852 BGB a.F. hinausgehender, verjährungsverkürzender Anwendungsfall eröffnet ist (vgl. BGH, Urt. v. 10.11.2009 - VI ZR 247/08, NJW 2010, 681, Rn. 10; Urt. v. 08.02.2011 – XI ZR168/08, NJW-RR 2011, 1188, Rn. 49).

Wie bereits im Zusammenhang mit einem etwaigen Anspruch wegen arglistigen Verhaltens ausgeführt, hatte die Klägerin spätestens im Jahr 2011 Kenntnis davon erlangt, dass das Dach des zweiten Anbaus nicht mit einem zusätzlichen regendichten Unterdach versehen worden war. Der Anspruch gem. § 823 BGB war daher mit Ablauf des 31.12.2014 verjährt.

Dem Schadensersatzanspruch der Klägerin kann gem. § 852 BGB n.F. die Verjährung zwar nicht entgegen gehalten werden, soweit die Beklagte durch die unerlaubte Handlung etwas erlangt hat und insoweit nach den bereicherungsrechtlichen Vorschriften zur Herausgabe verpflichtet ist. Insoweit kann ein Anspruch der Klägerin jedoch nicht bestimmt werden, da weder eine konkrete Täuschungshandlung des Verstorbenen feststellbar ist, noch, welche Zahlungen hierauf geleistet worden sein sollen.

Die von der Klägerin an den Verstorbenen geleisteten Zahlungen sollen ganz überwiegend in den Jahren 1993 und 1994 erfolgt sein. Als konkrete Täuschungshandlung des K. J. ist, wie das Landgericht zutreffend seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, lediglich die „Rechnungstellung“ durch Änderung des Angebots vom 27.05.1993 vorgetragen. Es ist jedoch bereits nicht feststellbar, wann der verstorbene K. J. die Korrektur auf dem Angebot vom 27.05.1993 vorgenommen hat. Soweit dies, wie die Klägerin behauptet, „im Jahr 1994“ erfolgt ist, wäre diese Handlung für die im Jahr 1993 erbrachten Zahlungen nicht kausal. Auch hinsichtlich der von der Klägerin behaupteten Zahlungen im August und Oktober 1994 kann nicht sicher festgestellt werden, dass diese erst nach der handschriftlichen Änderung des Angebots vom 27.05.1993 erfolgt sind, da deren Zeitpunkt nicht feststeht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 70.000,00 Euro festgesetzt.