Oberlandesgericht Düsseldorf, 20 U 54/19

G r ü n d e:

A.

Die Beklagte bietet über die Internetseite www.A.com Medizinreisen für ausländische Patienten an und vermittelt medizinische Behandlungen in Kliniken in Deutschland, Österreich und der Schweiz. Die Klägerin ist die gemeinsame medizinische Fakultät von B.-Universität X. und C.-Universität zu X.. Ein 100%-iges Tochterunternehmen der D. - Universitätsmedizin X., die D. Y. Services GmbH, betreut bei der Klägerin ausländische Patienten.

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz allein noch darüber, ob der Klägerin ein Unterlassungsanspruch wegen irreführender Werbung zusteht sowie über die Höhe der vom Landgericht teilweise zuerkannte Abmahnkosten. Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht – neben der nicht angefochtenen Zuerkennung eines Anspruchs aus der Bildmarke der Klägerin – Nr. 1 a des Tenors des Versäumnisurteils vom 20.08.2020 (Bl. 102 ff. GA) aufrechterhalten, mit dem es die Beklagte verurteilt hat, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr in Deutschland Angebote und Kostenvorschläge für die Vermittlung von medizinischen Behandlungen in der D.-Universitätsmedizin X. zu erstellen, wenn dies geschieht wie aus den Anlagen K6 (Angebot vom 19.05.2017) und K7 (Angebote vom 25.3. und 9.5.2017) ersichtlich.

Weiter hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin Abmahnkosten in Höhe von 1.137,25 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.12.2017 zu zahlen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

Der Klageantrag zu 1a sei aus §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 1, 8 Abs.1, Abs. 3 Nr. UWG schon deshalb gerechtfertigt, weil die Beklagte entgegen den Angaben auf der letzten Seite der Angebotsschreiben keine bei ihr bzw. für sie tätigen Ärzte beschäftige, die die Patienten im Hinblick auf die zu vermittelnden medizinischen Dienstleistungen beraten könnten. Die entsprechende Aussage sei ersichtlich geeignet, bei den Adressaten der Schreiben den Eindruck hervorzurufen, sie würden durch die Beklagte selbst mit medizinischer Kompetenz beraten. Dass beide Parteien Wettbewerber im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG seien, könne nicht ernsthaft bestritten werden. Beide konkurrierten um Patienten, die sich für eine medizinische Behandlung in Deutschland interessierten. Dass die Parteien dabei auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen tätig seien, stehe der Annahme eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses nicht entgegen.

Der festgestellte Wettbewerbsverstoß rechtfertige das Verbot der konkreten Verletzungshandlung in Form der beanstandeten Angebotsschreiben insgesamt.

Die übrigen von der Klägerin erhobenen Beanstandungen, d.h. die mangelnde Abstimmung der Angebote mit den Kliniken und die fehlende Sicherstellung der Durchführung der angebotenen Behandlungen, habe die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht ausreichend unter Beweis gestellt.

Der Klageantrag zu 2 – Abmahnkosten – sei aus § 12 Abs. 2 UWG bzw. nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 Abs. 1, 670 BGB) teilweise gerechtfertigt.

Nicht gerechtfertigt gewesen sei die Abmahnung, soweit sie sich auf das Verhalten, das Gegenstand des ursprünglichen Klageantrags zu 1a) war, bezogen habe. Der Klageantrag zu 2 sei danach im Ergebnis nur zur Hälfte gerechtfertigt.

Die Beklagte wendet sich mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründeten Berufung gegen die Verurteilung, soweit sie vom Landgericht zur Unterlassung der Erstellung von Angeboten und Kostenvoranschlägen verurteilt worden ist.

Mit der innerhalb der Berufungserwiderungsfrist eingelegten Anschlussberufung begehrt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten in vollständiger Höhe der geltend gemachten Abmahnkosten.

Die Beklagte ist der Ansicht, zwischen den Parteien bestehe kein Wettbewerbsverhältnis, da die Klägerin neben der Betätigung auf dem Gebiet der Forschung und Lehre nur Heilbehandlungen durchführe. Den Bereich der Akquise und Betreuung von ausländischen Patienten habe die Klägerin auf die D. International Y. GmbH ausgelagert.

Rechtsfehlerhaft sei das Landgericht weiter der Auffassung gewesen, es handele sich bei den als Anlage K6/K7 vorgelegten Dokumenten um verbindliche Angebote. Bei der Entscheidung des Landgerichts handele es sich zudem um eine Überraschungsentscheidung, da das Landgericht die Verurteilung auf einen Umstand gestützt habe, der nicht streitgegenständlich gewesen sei. Damit habe das Landgericht jedenfalls gegen § 139 ZPO verstoßen; sie hätte sonst – wie nun mit der Berufungsbegründung – Beweis dafür angeboten, dass der Hinweis auf eigene Ärzte im Angebot keineswegs irreführend sei, da sie Ärzte beschäftige.

Sie beruft sich hinsichtlich zu einem späteren Zeitpunkt vorgebrachten Gründen für das Vorliegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens auf die Einrede der Verjährung (Bl. 198 GA).

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 17.05.2019 insoweit aufzuheben und die Klage abzuweisen, als durch das Urteil Ziffer 1 a) des Tenors des Versäumnisurteil vom 20.08.2018 aufrechterhalten und die Beklagte insoweit verurteilt worden ist, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland Angebote und Kostenvoranschläge für die Vermittlung von medizinischen Behandlungen in der D.- Universitätsklinikum X. zu erstellen, wenn dies geschieht wie aus den Anlagen K 6 (Angebot vom 19.05.2017) und K 7 (Angebote vom 25.03. und 09.05.2017) ersichtlich.

sowie die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und im Wege der Anschlussberufung das Urteil des Landgerichts Düsseldorf abzuändern, als dort der weitergehende Tenor zu 3 des Versäumnisurteils aufgehoben und die Klage insoweit abgewiesen worden ist.

Sie ist der Ansicht, ein Wettbewerbsverhältnis bestehe deshalb, weil sie in erheblichem Umfang Patienten aus dem Ausland behandele und betreue, die dazu erbrachten Leistungen den Patienten auf direktem Wege in Rechnung stelle, die daraufhin Zahlungen an sie leisteten.

Es sei nicht von Bedeutung, ob die als Anlage K6 und K7 vorgelegten Dokumente verbindliche Angebote seien. Die Angebote seien irreführend, weil die Behandlungskosten mit ihr weder abgestimmt noch von ihr bestätigt worden seien. Soweit das Landgericht festgestellt habe, dass die Beklagte keine bei ihr bzw. für sie tätigen Ärzte beschäftige, sei der Senat hieran gem. § 314 ZPO gebunden. Die hierauf gestützte Verurteilung sei nicht überraschend, weil sie das Unterlassungsbegehren mit Schriftsatz vom 04.05.2018 auch auf diesen Umstand gestützt habe.

Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet, die Anschlussberufung der Beklagten ist unzulässig, im Übrigen aber auch unbegründet.

In der Berufungsinstanz sind allein noch 1 a und Nr. 3 des Tenors des Versäumnisurteils vom 20.08.2020 streitgegenständlich; die Verurteilung zu 1b – Anspruch aus der Unionsmarke – ist nicht angefochten worden.

Die Klägerin ist nicht klagebefugt. Zwischen den Parteien besteht kein Wettbewerbsverhältnis.

Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG - die Klägerin stützt ihr Begehren allein auf das Lauterkeitsrecht - stehen jedem Mitbewerber zu (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG). Nach der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ist Mitbewerber jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht.

Das Landgericht hat angenommen, zwischen den Parteien bestehe ein konkretes Wettbewerbsverhältnis in diesem Sinne, weil beide Parteien - wenn auch auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen - um Patienten konkurrierten, die sich für eine Behandlung in Deutschland interessierten.

Die Mitbewerbereigenschaft eines Unternehmers lässt sich aber nicht derart allgemein begründen, sondern es ist auf die konkrete geschäftliche Handlung abzustellen (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 2 Rn. 98, 99 m.w.N.). Sie entscheidet darüber, ob sich der handelnde Unternehmer zu einem anderen Unternehmer in Wettbewerb stellt.

Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht zwar nicht nur dann, wenn zwei Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen. Erforderlich ist aber, dass zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann (BGH GRUR 2014, 1114 Rn. 32 – nickelfrei; OLG Nürnberg, GRUR 2020, 198, 199 Rn. 14). Das Verhalten muss geeignet sein, den Absatz des anderen Unternehmens zu behindern oder zu stören (BGH GRUR 2016, 828, 829 Rn. 10 – Kundenbewertung im Internet). Nicht ausreichend ist es, wenn die Maßnahme den anderen nur irgendwie in seinem Marktstreben betrifft. Eine bloße Beeinträchtigung reicht zur Begründung des Wettbewerbsverhältnisses nicht aus, wenn es an jeglichem Konkurrenzmoment im Angebots- oder Nachfragewettbewerb fehlt (OLG Nürnberg, GRUR 2020, 198, 199 Rn. 14).

Ausgehend hiervon besteht zwischen den Parteien kein Wettbewerbsverhältnis, denn die Beklagte erbringt unstreitig selbst keine medizinischen Behandlungen, sondern vermittelt sie lediglich. Die von der Klägerin beanstandeten Handlungen wirken sich daher faktisch zu ihren Gunsten aus; sie fördern den Unternehmenszweck der Klägerin, der – neben der Forschung – auf die Behandlung von Patienten ausgerichtet ist, nicht aber auf das Anwerben und Vermitteln ausländischer Patienten. Ist das Verhalten aber darauf ausgerichtet, den Absatz der Leistungen der anderen Partei zu fördern, fehlt es an einem konkreten Wettbewerbsverhältnis (vergl. auch die Senatsentscheidung vom 19.09.2017 - I-20 U 156/16).

Soweit die Klägerin im Senatstermin vom 07.07.2020 geltend gemacht hat, auch sie erteile Angebote an ausländische Patienten – wobei es hierzu allerdings an konkretem Vortrag fehlt – begründet auch das kein Wettbewerbsverhältnis, weil der Unternehmenszweck der Klägerin nicht die Vermittlung ausländischer Patienten ist. Der Klägerin mag es (auch) darum gehen, ausländische Patienten zu behandeln, um hierdurch Einkünfte aus der Privatliquidation zu erzielen. Dieses Ziel verfolgen die Parteien aber gleichermaßen, wenn sie Angebote zur Behandlung in der D. – Universitätsklinik X. erstellen. In diesem Bereich besteht – anders etwa als im Verhältnis Steuerberater und Makler (vergl. hierzu BGH GRUR 1990, 375) - keine Konkurrenzsituation. Zwar ist hierfür keine Branchengleichheit erforderlich, aber das Verhalten muss geeignet sein, das andere Unternehmen zu beeinträchtigen (vergl. BGH GRUR 2006, 1042, 1243 - Werbung für entgeltliche sexuelle Dienstleistungen in Zeitungen). Die Klägerin hat insbesondere nicht vorgetragen, dass sie aufgrund der Erstellung solcher Vermittlungsangebote Einkünfte erzielt, etwa durch Berechnung einer Gebühr. Der Klägerin entsteht daher wettbewerbsrechtlich kein Nachteil, wenn nicht sie – über von ihr erteilte Behandlungsangebote – den Entschluss der Patienten, sich in der D. – Universitätsmedizin X. behandeln zu lassen, herbeiführt, sondern die Beklagte.

Ebenso ergibt sich aus dem Umstand, dass die Beklagte Patienten nicht nur an die Klägerin, sondern auch an andere Krankenhäuser vermittelt, kein Wettbewerbsverhältnis, weil es allenfalls um eine bloße allgemeine Beeinträchtigung handelt, die nicht darauf beruht, dass die Beklagte in Konkurrenz zur Klägerin steht. Die Klägerin begehrt insbesondere auch nicht, dass es die Beklagte unterlässt, jedwede medizinischen Behandlungsangebote zu erteilen, wofür auch keine Anspruchsgrundlage ersichtlich ist. Sie beanstandet, dass die Beklagte Kostenvoranschläge erstellt, die darauf gerichtet sind, dass sich Patienten bei der Klägerin behandeln lassen. Die angegriffene Handlung ist die Erstellung von Vermittlungsangeboten an die D. – Universitätsmedizin X.. Das aber ist kein Verhalten, das sich nachteilig auf den Unternehmenszweck der Klägerin auswirkt, sondern ihn fördert.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte – nach dem von der Klägerin bestrittenen Vortrag – ihrerseits über Ärzte verfügt, weil diese nach der von der Klägerin beanstandeten Äußerung über das angebotene medizinische Programm informieren. Selbst wenn eine solche Beratung dazu führt, dass – so die Übersetzung der Klägerin - „Änderungen oder Ergänzungen unter Berücksichtigung ihrer Wünsche“ vorgenommen werden, steht eine damit ggf. in Überschneidung zu der Tätigkeit der Klägerin stehende Beratung nicht in einem Wettbewerbsverhältnis zu Beklagten, weil es allein der Anwerbung von Patienten dient. Beratungsleistungen, die die Klägerin bei Aufnahme des Patienten hinsichtlich Art und Umfang der Behandlung erbringt, werden dadurch nicht entbehrlich; insbesondere ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass etwaige von der Beklagten zur Anwerbung erbrachte medizinische Beratungen das abrechenbare Honorar der privatärztlichen Abrechnung der Klägerin schmälern. Eine – unterstellte – medizinische Beratung der Beklagten ist daher nicht geeignet sein, den „Absatz“ – hier die Aufnahme von Patienten und die damit verbundene Vergütung der D. - zu behindern oder zu stören.

Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht auch nicht im Hinblick darauf, dass die Klägerin eine 100%-ige Tochtergesellschaft, die D. Y. Services GmbH (…..) hat, die eine jedenfalls in Teilen vergleichbare Leistung wie die Beklagte anbietet.

Vertreibt ein Einzelhändler Produkte ausschließlich über eine eigene Tochtergesellschaft, kann seine Stellung als Hersteller durch unlautere Werbung beeinträchtigt werden, wenn der Absatz der Tochtergesellschaft sich auch auf den eigenen Absatz auswirkt (vergl. zu einer solchen Fallgestaltung BGH GRUR 2016, 828 – Kundenbewertung im Internet).

Daran fehlt es hier aber, weil die Beklagte – wie die Tochtergesellschaft der Klägerin – beide die von der Klägerin angebotenen Gesundheitsdienstleistungen fördern möchten. Die beanstandeten Angebote und Kostenvoranschläge sollen gerade der Klägerin Patienten zuführen.

Dass das Verhalten der Beklagten zu Einbußen bei der Tochtergesellschaft führt, die sich wirtschaftlich bei der Klägerin auswirken, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

II.

Die Klägerin beruft sich für ihr Klagebegehren zu 1a allein auf wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche (vergl. Bl. 7 GA). Sie macht insbesondere nicht geltend, das Verhalten der Beklagten greife in ihre Rechte in dem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (§§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB) ein; auch Ansprüche aus Namensrecht (§ 12 BGB) oder Markenrecht sind nicht bzw. nicht mehr streitgegenständlich. Soweit die Klägerin allgemein vorgetragen hat, dass dann, wenn „die Beklagte nicht halten kann, was sie mit den Angeboten verspricht oder suggeriert“, dies „zwangsläufig auch das Vertrauen der potenziellen Patienten“ in ihre Leistungen beschädigt (Bl. 59 GA), begründet das kein Wettbewerbsverhältnis, weil es an der Wechselwirkung fehlt, zu der gehört, dass der eigene Wettbewerb gefördert wird.

Ohnehin hat die Klägerin – was im Hinblick darauf, dass sie ihr Begehren allein aus dem Lauterkeitsrecht ableitet, konsequent ist – nicht konkret zu enttäuschten Patienten vorgetragen, obwohl die Beklagte behauptet, sie habe in 2016/2017 mindestens 30 Patienten vermittelt, ohne dass dies zu Problemen geführt habe (Bl. 150 GA).

III.

Die Anschlussberufung der Beklagten ist unzulässig, weil sie die Anschlussberufung nicht begründet hat, §§ 524 Abs. 3, 520 Abs. 1 ZPO.

Es fehlt an jeglicher Begründung, weshalb Nr. 3 des Tenors des Versäumnisurteils keiner Abänderung unterliegen soll. Im Übrigen ist die Anschlussberufung aber auch unbegründet, weil die Klägerin mit 1a ihres Antrags unterlegen ist und damit allenfalls die hälftigen Kosten der Abmahnung, die das Landgericht bereits zuerkannt hat, im Hinblick darauf, dass mit der Abmahnung auch berechtigte Ansprüche aus der Unionsmarke geltend gemacht wurden, zuzuerkennen waren.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 97, 281 Abs. 3 S. 2 ZPO. Die Kosten der Anrufung des unzuständigen Gerichts (vergl. Bl. 46 GA) sind der Klägerin aufzuerlegen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO. Eines Ausspruchs nach § 708 Nr. 10 S. 2 ZPO bedarf es nicht, weil das landgerichtliche Urteil, soweit nicht angefochten, rechtskräftig ist und im Übrigen vorläufig vollstreckbare Ansprüche nur noch hinsichtlich der Prozesskosten in Betracht kommen, die abschließend durch das Berufungsurteil geregelt sind.

Es bestehen keine Gründe für die Zulassung der Revision, § 543 Abs. 2 ZPO.

Streitwert für die Berufungsinstanz: bis 65.000 € (Berufung der Beklagten: 50.000 €, Anschlussberufung der Klägerin: 1.137,25 €). Im Berufungsverfahren sind die geltend gemachten Abmahnkosten zu berücksichtigen, weil sie das Interesse an der Anschlussberufung ausmachen und daher § 4 Abs. 1 ZPO keine Anwendung findet (vergl. OLG Frankfurt, BeckRS 2009, 26967; OLG Brandenburg MDR 2001, 588).