Gründe

A)

Die Klägerin (zuvor: „A“) vertreibt Spaßbrillen, die sie seit 2017 unter der Marke „(C)“ verkauft. Zu ihrem Sortiment zählt zur Kostümierung als Hase das streitgegenständliche Modell „(D)“ mit der Modellnummer (E), die im Ganzen wie folgt gestaltet ist:

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Die Brille ist als Teil der „(F)“ neben anderen Spaßbrillen in Gestalt von Tiermotiven im Produktkatalog 2013 abgebildet. Das Modell entspricht weitgehend der in den Anlagen K 9 und K 10 wiedergegebenen Brille, der ursprünglichen (D)-Spaßbrille. Diese wurde als Vorlage in Form einer „Photoshop“-Datei wie nachfolgend abgebildet erstellt: Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Die Beklagte vertreibt in Deutschland ebenfalls Spaßbrillen, darunter unter der Bezeichnung „(G)“ die nachfolgend abgebildete:

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Von dem Vertrieb der angegriffenen Brillen durch die Beklagte erlangte die Klägerin am 28.08.2017 erstmals Kenntnis.

Die Klägerin hat daraufhin Klage erhoben, eingegangen bei Gericht am 21.12.2017 und der Beklagten zugestellt am 26.01.2018, die auf eine Verletzung ihrer Urheberrechte, hilfsweise auf eine unlautere geschäftliche Handlung nach § 5 Abs. 2 UWG gestützt war.

Sie hat beantragt,

I. der Beklagten bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der zukünftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € und für den Fall dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Fall der Wiederholung bis zu zwei Jahren, letztere zu vollziehen an dem jeweiligen gesetzlichen Vertreter der Beklagten, zu untersagen, das in Anlage K 3 aufgeführte Produkt „(G)“ in Deutschland anzubieten, zu bewerben oder in den Verkehr zu bringen.

II. Die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg des unter I. genannten Produktes zu erteilen, indem Angaben gemacht werden über

a. Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Vervielfältigungsstücke oder sonstigen Erzeugnisse sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und

b. die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Vervielfältigungsstücke oder sonstigen Erzeugnisse sowie über die Preise, die für die betreffenden Vervielfältigungsstücke oder sonstigen Erzeugnisse bezahlt wurden.

III. Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu erstatten, der ihr durch die Nutzung des unter I. genannten Produktes entstanden ist oder künftig noch entstehen wird.

IV. Die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von den Ansprüchen der (H) Rechtsanwälte mbB auf Ersatz der Abmahnkosten in Höhe von 1.744,50 € freizustellen.

V. Die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von den Ansprüchen der (H) Rechtsanwälte mbB auf Ersatz der Kosten für die Aufforderung zur Abgabe der Abschlusserklärung in Höhe von 1.531,90 € freizustellen.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt.

Zur Begründung hat die Kammer im Wesentlichen ausgeführt, dass die ursprüngliche (D) -Spaßbrille in Deutschland Schutz genieße gemäß § 124 Abs. 4 UrhG i.V.m. Art. 1 des Übereinkommens zwischen dem Deutschen Reich und den Vereinigten Staaten von Amerika vom 15.01.1892 über den gegenseitigen Schutz der Urheberrechte. Die Klägerin sei sowohl nach US-amerikanischen als auch nach deutschem Recht Inhaberin etwaiger Verwertungs- und Nutzungsrechte an der ursprünglichen (D)-Spaßbrille. Letzteres ergebe sich aus § 43 UrhG i.V.m. § 31 Abs. 5 UrhG, denn deren Urheber, der Zeuge (J), sei Angestellter der Klägerin gewesen. Nach US-amerikanischen Recht seien der Klägerin nach dem Grundsatz „work made for hire“ Verwertungs- und Nutzungsrechte entstanden. Die ursprüngliche (D) -Spaßbrille sei nach § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG als Entwurf eines Werks der angewandten Kunst schutzfähig, weil sie eine künstlerische Gestaltung aufweise, die über die durch die Funktion vorgegebene Form einer herkömmlichen Gesichtsmaske hinausgehe. Dies ergebe sich aber nicht bereits aus dem Umstand, dass es sich um an einem Brillengestell befestigte Gesichtsmaske handle. Denn dies sei als technische Lösung dem Gebrauchszweck geschuldet. Darüber hinaus würden typische Merkmale eines Hasen bei Masken immer wieder auftauchen, um den gewünschten Kostümeffekt zu erzielen. Bei der Gestaltung der Maske im Übrigen bestehe indes keine vorgefertigte Erwartungshaltung, so dass sich ein erheblicher Gestaltungsspielraum für den Urheber ergebe. Diesen habe der Urheber im vorliegenden Fall auch ausgeschöpft, indem er eine minimalistisch gestaltete, comicartige und witzig anmutende Gesichtsmaske geschaffen habe. Auch bestünden für die Ausgestaltung im Einzelnen weitreichende und unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten. Die ursprüngliche (D) -Spaßbrille hebe sich in ausreichender Weise von vorbekannten Hasenmasken ab. Als Schöpfungszeitpunkt sei auf den 21.12.2011 abzustellen. Die Beklagte sei daher hinsichtlich eines Teils der Entgegenhaltungen dafür beweisfällig geblieben, dass diese der Klägerin zu diesem Zeitpunkt bekannt gewesen seien. Die Beklagte habe im Übrigen keine Spaßbrille mit einer entsprechenden Kombination aus Brillengestell und einer Gesichtsmaske mit Hasenmotiv vorgelegt, die denselben ästhetischen Gesamteindruck wie die ursprüngliche (D)-Spaßbrille erwecken würde. Die Beklagte habe in die der Klägerin ausschließlich zustehenden Nutzungs- und Verwertungsrechte widerrechtlich eingegriffen. Bei der angegriffenen Spaßbrille handle es sich um eine unfreie Bearbeitung und nicht um eine freie Benutzung gemäß § 23 S. 1 UrhG, da die Beklagte die Gestaltung der Brille beinahe identisch übernommen habe.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründeten Berufung. Sie ist der Ansicht, dass das Landgericht eigenmächtig als Streitgegenstand die „Photoshop“-Datei mit der sog. ursprünglichen (D)-Spaßbrille herangezogen habe. Die Klägerin habe ihr Urheberrecht aber nur auf das Nachfolgemodell der ursprünglichen (D)-Spaßbrille gestützt. Außerdem habe das Landgericht Tatsachen – insbesondere aus den Erklärungen des Zeugen (J) – dem Urteil zugrunde gelegt, die nicht Gegenstand des Verfahrens gewesen seien. Dessen Aussagen seien fehlerhaft gewürdigt worden. Das Landgericht habe dem Zeugen (J) so zu Unrecht die alleinige Urheberschaft zugesprochen. Aus der zugrunde gelegten „Photoshop“-Datei habe die Klägerin auch materiell-rechtlich nicht vorgehen dürfen. Diese sei als Computerbild kein Werk der angewandten Kunst und auch kein Entwurf davon im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG. Weder die ursprüngliche (D)-Spaßbrille noch die nach Ansicht der Beklagten streitgegenständlichen Brille seien, insbesondere im Lichte einer unionsrechtskonformen Auslegung, urheberrechtsschutzfähig. Es fehle an der dafür erforderlichen Schöpfungshöhe. Das Landgericht habe hinsichtlich der Vorbekanntheit älterer Gestaltungen wesentliche Prinzipien der Darlegungs- und Beweislastverteilung zu ihren Ungunsten missachtet. Die Modelle „(K)“ und „(L)“ hätten beim Formenschatz berücksichtigt werden müssen. Ferner sei die Verbindung der Einzelteile durch Ketten die einzige Besonderheit, aber technisch vorgegeben. Hinsichtlich etwaiger Ansprüche aus Lauterkeitsrecht hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Einrede der Verjährung erhoben. Für Ansprüche nach § 4 Nr. 3 UWG und § 5 Abs. 2 UWG fehle aber auch die gewisse Bekanntheit und wettbewerbliche Eigenart des Produkts. Das Landgericht sei ferner fälschlicherweise davon ausgegangen, dass die angegriffene Brille der Beklagten ohne Herstellerkennzeichnung vertrieben worden sei und die Klägerin ihr Produkt in Deutschland vertreibe.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 21.02.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf – 14c O 237/17 – die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und stützt ihr Begehren des Weiteren darauf, dass das Landgericht richtigerweise die „Photoshop“-Datei als Streitgegenstand herangezogen habe. Bei Werken der angewandten Kunst sei es üblich, das Werk ausgehend von seinem Entwurf zu fertigen. Die hierbei aufgetretenen Abweichungen seien marginal. Es handle sich um einen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG geschützten Entwurf des streitgegenständlichen Werks, der als Grafik in einer Datei verkörpert sei. Wegen eines großen Gestaltungsspielraums für den Urheber sei die streitgegenständliche Spaßbrille eine persönliche geistige Schöpfung. Bei den vermeintlich fehlerhaften Tatsachenfeststellungen fehle es jedenfalls an der Entscheidungserheblichkeit. Sie hält die Einrede der Verjährung für verspätet und vertritt darüber hinaus die Ansicht, die Klage habe die Verjährung auch hinsichtlich sämtlicher wettbewerbsrechtlicher Ansprüche gehemmt. Mit – nur im Hinblick auf die Erhebung der Verjährungseinrede nachgelassenem – Schriftsatz vom 28.07.2020 hat sie ferner hilfsweise geltend gemacht, die Beklagte behindere sie gezielt entgegen § 4 Nr. 4 UWG, weil die Klägerin ihre Brille hochpreisig – für etwa 8,00 € - anbiete, während die Brille der Beklagten für einen Bruchteil des Preises - rund 4,50 € - angeboten werde.

Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

B)

Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Unterlassung des Anbietens, Bewerbens oder Inverkehrbringens des in Anlage K 3 aufgeführten Produkts „(G)“. Urheberrechtliche Ansprüche scheitern bereits daran, dass die „(D)-Spaßbrille“ der Klägerin kein Werk i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG ist. Lauterkeitsrechtliche Ansprüche scheitern jedenfalls daran, dass der Vertrieb der streitgegenständlichen Brille nicht unlauter ist. Eine Herkunftstäuschung durch Produktnachahmung liegt nicht vor, weil die (D)-Brille der Klägerin auf dem deutschen Markt nicht bekannt ist. Als „Allerweltsprodukt“, bei dem der Käufer sich üblicherweise keine Gedanken über die betriebliche Herkunft macht, weist die (D)-Brille zudem keine wettbewerbliche Eigenart auf. Schließlich führt der Umstand, dass die Brille der Beklagten einen geringeren Preis aufweist, nicht zu einer gezielten Behinderung der Klägerin.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 97 Abs. 1 i.V.m. § 23 UrhG, denn bei der „(D)-„Spaßbrille der Klägerin handelt es sich nicht um ein Werk i.S.d. § 2 UrhG.

1. Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Landgericht seiner Beurteilung (auch) den Entwurf der klägerischen Spaßbrille gemäß Anlage K9 und K10 zugrunde gelegt, insbesondere auf den Zeitpunkt der Erstellung dieser Photoshop-Datei abgestellt hat. Damit hat die Kammer nicht etwa entgegen § 308 ZPO einen anderen Streitgegenstand beschieden. Es handelt sich bei der Datei nämlich nicht um einen anderen Schutzgegenstand. Dieser käme für das Photoshop-Bild allerdings sowohl unter dem Gesichtspunkt des Lichtbildschutzes, als auch unter dem Gesichtspunkt der technischen Zeichnung in Betracht. Das Landgericht hat jedoch nicht über den Schutz des Photoshop-Bildes als solches, sondern über den Schutz der dort als Entwurf gezeigten Spaßbrille entschieden.

Jegliche Skizzen, Entwürfe, Exposés oder auch Fragmente werden ausdrücklich von § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG umfasst, sofern sie sich auf Werke der bildenden Künste einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst beziehen. Die Entwürfe schützen sodann die Vor- und Zwischenstufen eines vollendeten Werks. Voraussetzung allerdings ist, dass die jeweilige Werkstufe in der vorliegenden Form eine persönliche geistige Schöpfung ist (BGH, GRUR 2014, 175 Rn. 15 – Geburtstagszug; Dreier/Schulze., Urheberrechtsgesetz, 6. Aufl. 2018, § 2 Rn. 15).Nach diesen Grundsätzen kann ein Entwurf das reale Produkt schützen. Dies bedeutet, dass die Klägerin durch den Entwurf die streitgegenständliche Brille als vermeintliches Werk der angewandten Kunst schützen kann und dementsprechend gegen das angegriffene, reale Produkt vorgehen kann.

2. Die streitgegenständliche (D)-Spaßbrille ist kein dem Urheberrechtschutz unterfallendes Werk der angewandten Kunst gem. § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG, weil sie die für eine persönliche geistige Schöpfung (§ 2 Abs. 2 UrhG) erforderliche Schöpfungshöhe nicht erreicht.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist der Begriff des Werkes ein autonomer Begriff des Unionsrechts, der einheitlich auszulegen und anzuwenden ist und zwei Tatbestandsmerkmale hat. Zum einen muss es sich bei dem betreffenden Gegenstand um ein Original in dem Sinne handeln, dass er eine eigene geistige Schöpfung seines Urhebers darstellt. Zum anderen ist die Einstufung als „Werk“ Elementen vorbehalten, die eine solche Schöpfung zum Ausdruck bringen (vgl. in diesem Sinne EuGH, GRUR 2009, 1041 Rn. 37 u. 39 – Infopaq International, sowie GRUR 2019, 73 Rn. 33 u. 35–37 – Levola Hengelo, sowie die dort angeführte Rspr.). Hinsichtlich des ersten Merkmals kann nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ein Gegenstand erst bzw. bereits dann als Original angesehen werden, wenn er die Persönlichkeit seines Urhebers widerspiegelt, indem er dessen freie kreative Entscheidungen zum Ausdruck bringt (vgl. EuGH, GRUR 2012, 166 Rn. 88, 89 und 94 – Painer; GRUR 2018, 911 Rn. 14 – Land Nordrhein-Westfalen/Renckhoff [Cordoba]). Wurde dagegen die Schaffung eines Gegenstands durch technische Erwägungen, durch Regeln oder durch andere Zwänge bestimmt, die der Ausübung künstlerischer Freiheit keinen Raum gelassen haben, kann nicht davon ausgegangen werden, dass dieser Gegenstand die für die Einstufung als Werk erforderliche Originalität aufweist (vgl. EuGH, GRUR 2012, 386 Rn. 39 – Football Dataco u.a,).

Hinsichtlich des zweiten Merkmals hat der EuGH klargestellt, dass der Begriff „Werk“ im zwangsläufig einen mit hinreichender Genauigkeit und Objektivität identifizierbaren Gegenstand voraussetzt (EuGH, GRUR 2019, 73 Rn. 40 – Levola Hengelo). Zum einen müssen nämlich die Behörden, die mit dem Schutz der dem Urheberrecht innewohnenden Ausschließlichkeitsrechte betraut sind, den so geschützten Gegenstand klar und genau erkennen können. Dasselbe gilt für Dritte, gegenüber denen der Urheber dieses Gegenstands den Schutz beanspruchen kann. Zum anderen setzt das Erfordernis des Ausschlusses jedes – der Rechtssicherheit schädlichen – subjektiven Elements bei der Identifizierung des geschützten Gegenstands voraus, dass dieser auf objektive Weise ausgedrückt worden ist (EuGH, GRUR 2019, 73 Rn. 41 – Levola Hengelo).

Die Wahlmöglichkeit hinsichtlich der Form eines Gegenstandes weist nicht zwangsläufig auf die Werkqualität hin (EuGH, , GRUR 2020, 736 Rn. 32 – Brompton). Für Werke der angewandten Kunst – wie hier – hat der Gerichtshof entschieden, dass es nicht ausreicht, dass sich ein solcher Gegenstand vom Vorbekannten absetzt, also neu und eigenartig ist und eine ästhetische Wirkung hat. Es muss sich vielmehr um eine geistige Schöpfung handeln, die die Entscheidungsfreiheit und die Persönlichkeit ihres Urhebers widerspiegelt (EuGH, GRUR 2019, 1185 Rn. 54 – Cofemel).

Eine persönliche geistige Schöpfung in diesem Sinne liegt danach vor, wenn der ästhetische Gehalt einen solchen Grad erreicht hat, dass nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise von einer künstlerischen Leistung gesprochen werden kann (BGH, GRUR 2014, 175 Rn. 15 – Geburtstagszug; GRUR 2012, 58 Rn. 17 – Seilzirkus; GRUR 2011, 803 Rn. 31 – Lernspiele). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung ist die Erschaffung des Werkes (BGH, GRUR 1981, 820, 822 – Stahlrohstuhl II).

Ein urheberrechtlich geschütztes Werk muss nicht völlig neu sein (BGH, GRUR 1985, 1041 1047 – Inkasso-Programm). Von einer individuellen Leistung kann aber nicht gesprochen werden, wenn sich der Gestalter an bereits vorhandenen Vorbildern orientiert hat, ohne dem Werk persönliche Züge zu geben. Es muss sich von anderen, älteren Werken durch seine Formgestaltung unterscheiden (BGH, GRUR 1981, 820, 823 – Stahlrohrstuhl II; Wandtke/Bullinger., Urheberrecht, 5. Aufl., § 2 Rn. 22). Die Vorbekanntheit ist subjektiv zu bestimmen, d.h. der Nachschaffende darf das fremde Werk tatsächlich nicht gekannt haben (Dreier/Schulze., Urheberrechtsgesetz, 6. Aufl., § 2 Rn. 176). Wie bereits dargelegt genügt indes die bloße Andersartigkeit nicht, eine persönliche geistige Schöpfung zu begründen (EuGH, GRUR 2019, 1185 Rn. 54 – Cofemel; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 6. Aufl., § 2 Rn. 18). Zwar sind inzwischen keine erhöhten Anforderungen mehr an die Gestaltungshöhe im Bereich der angewandten Kunst zu stellen, so dass auch dort die „kleine Münze“ schutzfähig sein kann. Es bleibt aber bei dem Grundsatz, dass nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und einigermaßen vertrauten Kreise es gerechtfertigt sein muss, von einer „künstlerischen“ Leistung zu sprechen (BGH, GRUR 2014, 175 Rn. 26 ff. – Geburtstagszug; Dreier/Schulze., Urheberrechtsgesetz, 6. Aufl., § 2 Rn. 29). Entscheidend für die Schutzfähigkeit eines Werks ist der vorhandene Gestaltungsspielraum für die jeweilige Werkart, von welchem im Einzelfall Gebrauch gemacht worden sein muss (Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 6. Aufl., § 2 Rn. 33). Bei Gebrauchsgegenständen, die durch den Gebrauchszweck bedingte Gestaltungsmerkmale aufweisen müssen, ist der Spielraum für eine künstlerische Gestaltung regelmäßig eingeschränkt. Deshalb stellt sich bei ihnen in besonderem Maß die Frage, ob sie über ihre Funktion vorgegebene Form hinaus künstlerisch gestaltet sind und diese Gestaltung eine Gestaltungshöhe erreicht, die Urheberrechtsschutz rechtfertigt (BGH, GRUR 2014, 175 Rn. 41 – Geburtstagszug).

Nach dem vorgesagten kann letztlich dahin stehen, ob das Landgericht zu Recht die übrigen Spaßbrillen der „(F)“ nicht als vorbekannt angesehen hat, denn auch, wenn man mit dem Landgericht einen hinreichenden Abstand zu vorbekannten Gestaltungen bejaht, begründet dies zunächst nur die grundsätzliche Schutzfähigkeit als Design, da es bedeutet, dass die Gestaltung der (D)-Spaßbrille neu und eigenartig ist. Wie der EuGH jedoch entschieden hat, weicht dies alleine nicht aus, um ein urheberschutzfähiges Werk anzunehmen (EuGH, GRUR 2019, 1185 Rn. 54 f. – Cofemel).

Entscheidend ist vielmehr, dass die streitgegenständliche Spaßbrille nicht die erforderliche Schöpfungshöhe erreicht.

Bei der streitgegenständlichen Spaßbrille handelt es sich um ein der Hasenkostümierung dienendes Objekt und damit jedenfalls um einen Gebrauchsgegenstand. Es handelt sich dabei aber nicht um eine Maske im klassischen Sinne, sondern ein Brillengestell mit verschiedenen Elementen. An dem oberen Brillengestell befinden sich zwei Ohren, eins davon abgeknickt. Über zwei kurze, silberfarbene Gliederketten ist eine Nase mit Schnurrhaaren und Zähnen verbunden. Die Brille ist hauptsächlich in weißer Farbe gehalten, das Innere des Gestells und der Ohren sowie die Nase sind rosafarben.

Der Erschaffer der Spaßbrille nutzt den Gestaltungsspielraum nicht in origineller, eigenschöpferischer Weise, wobei der Gestaltungsspielraum durch den Gebrauchszweck verengt ist. Durch den Zweck als Hasenkostümierung ist die Formgebung bereits in gewissem Maße vorgegeben (vgl. Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 6. Aufl., § 2 Rn. 33). Die Gestaltung der Brille ist hauptsächlich diesem Gebrauchszweck und der technischen Ausführbarkeit geschuldet (vgl. BGH, GRUR 2014, 175 Rn. 41 – Geburtstagszug; GRUR 2012, 58 Rn. 19, 36 – Seilzirkus). Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass die Spaßbrille die Persönlichkeit des Urhebers widerspiegelt (EuGH, GRUR 2019, 1185 Rn. 54 – Cofemel).

So bedient sich der Erschaffer der ursprünglichen (D)-Spaßbrille mit Übernahme der aufgezählten Elemente ausschließlich an den bekannten Charakteristika eines Hasengesichts, mit denen der Betrachter sofort Hasen assoziiert und die Kostümierung identifizieren kann. Zwar kann grundsätzlich auch diese eher minimalistische Gestaltung mit wenigen Elementen schutzfähig sein. Dann müsste aber die konkrete Ausgestaltung originell sein. In ihrer konkreten Ausgestaltung basieren diese Elemente hingegen ebenfalls auf für Hasen charakteristische Merkmale: zwei lange Ohren, eine kleine dreieckige „Stupsnase“ mit Schnurrhaaren und die zwei oberen Hasenzähne. Auch hat der Erschaffer den Gestaltungsspielraum bei der Anordnung der Elemente nicht in origineller, eigenschöpferischer Weise genutzt. Diese erfolgte aus der Natur der Sache: Die Ohren befinden sich bei Hasen oberhalb der Augen, die Nase mit den Schnurrhaaren darunter. Die Zähne befinden sich im – hier ausgelassenen – Mund, direkt unter der Nase.

Darüber hinweghelfen kann auch nicht die Farbgebung. Auch diese ist gewissermaßen zweckgebunden. Zum einen handelt es sich um eine Spaßbrille. Zweck ist eine comicartige, witzige Kostümierung – deswegen die auffällige, unnatürliche rosa Farbe –zu schaffen. Zum anderen ist die Kombination aus weiß und rosa nicht kreativ, sondern kommt in der Natur mit einem gemäßigteren rosa Farbton vor. Die Gestaltung ist typisch für Ohren von Hasenkostümierungen (siehe Anlage B 7). Auch das Element des abgeknickten Ohrs ist keine den Urheberrechtsschutz begründende eigenschöpferische Leistung. So kommt dies, wie von der Beklagten vorgetragen, auch in der Natur vor und sticht bei der Gesamtbetrachtung der Brille ohnehin nicht besonders heraus.

Die ohnehin zum vorbekannten Formenschatz gehörenden Gliederketten sind zwar herausragende Elemente der Brille, beruhen aber ebenfalls nicht auf einer den Urheberschutz verleihenden, eigenschöpferischen Leistung. Denn die Verwendung der Kette ist rein technisch bedingt (vgl. BGH, GRUR 2012, 58 Rn. 19 f. – Seilzirkus). Technisch bedingt sind Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, als auch Merkmale, die zwar aus technischen Gründen verwendet werden, aber frei wählbar oder austauschbar sind (a.a.O. Rn. 20; BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 27 – LIKEaBIKE). Die Gliederketten sind die Verbindungsstücke zwischen Hasennase und Brillengestell und sorgen dafür, dass beim Tragen der Brille die Hasennase mit den Schnurrhaaren und Zähnen unter der eigenen Nase des Trägers sitzt und aufgrund ihrer Beweglichkeit sich die Elemente in das Gesicht einfügen. Bei gleichartigen Brillen, d.h. Brillen, an denen Elemente auch unterhalb des Brillengestells angebracht sind, ist dementsprechend eine solche Kette oder eine ähnliche Konstruktion als Verbindungsstück erforderlich.

Wie vom Landgericht bereits ausgeführt, kann sich die Werkqualität auch nicht daraus ergeben, dass die Grundform keine übliche Maske mit einem Band als Befestigung ist, sondern eine Brille. Dies ist nämlich ebenfalls dem technischen Gebrauchszweck als Kostümierung zuzuordnen. Die Brille dient als sichere Befestigung der Elemente, während der Träger der Brille sehen und atmen kann.

II.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keine lauterkeitsrechtlichen Ansprüche. Dabei kann zunächst dahin stehen, ob die Klägerin tatsächlich auf dem deutschen Markt tätig ist und sie damit nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG als Mitbewerberin klagebefugt ist, denn der Vertrieb der streitgegenständlichen Brille ist jedenfalls keine unlautere geschäftliche Handlung.

1. Der Vertrieb der streitgegenständlichen Spaßbrille ist nicht nach § 5 Abs. 2 UWG unlauter. Danach ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung hervorruft.

Dies ist hier aus mehreren Gründen nicht der Fall. Zum einen handelt es sich bei den Produkten der Parteien um Artikel, bei denen die betriebliche Herkunft gewöhnlich für den Verbraucher gleichgültig ist. Zum anderen kann eine Herkunftstäuschung nur vorliegen, wenn das „Original“ eine gewisse Bekanntheit aufweist, die hier ersichtlich fehlt.

a) Der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher wird sich bei dem streitgegenständlichen Objekt von vornherein bei einem Kauf keine Vorstellungen davon machen, aus welchem Unternehmen die Spaßbrille stammt. Der Kauf ist von der Herkunft des Produkts unabhängig. Daran ändert auch nichts, dass die klägerische (D)-Spaßbrille tatsächlich eine Herkunftsbezeichnung trägt und Bestandteil einer großen Produktreihe mit anderen Tierbrillen ist. Es handelt sich nämlich um einen massenweise produzierten Artikel, der als „Scherzartikel“ zur Belustigung – beispielsweise als Kostümierung an Karneval – erworben wird und sich dabei im Niedrigpreissektor (5,00 bis 10,00 € / Stück) bewegt.

b) Ferner kommt eine Herkunftstäuschung nur in Betracht, wenn das Original eine gewisse Bekanntheit auf dem deutschen Markt besitzt (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 5 Rn. 9.6). Dass die Spaßbrille eine deratige Bekanntheit auf dem deutschen Markt erreicht hätte, hat die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht dargelegt (vgl. BGH, GRUR 2002, 275 277 – Noppenbahnen; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 4 Rn. 3.41a). Das nachgeahmte Erzeugnis muss – wie beim wettbewerblichen Leistungsschutz - eine gewisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen des angesprochenen Verkehrskreises erlangt haben (BGH, GRUR 2007, 984 Rn. 34 – Gartenliege; GRUR 2007, 339 Rn. 39 – Stufenleitern; GRUR 2006, 79 Rn. 35 – Jeans I). Hier ist, wenn überhaupt, von einem sporadischen Vertrieb auf dem deutschen Markt auszugehen, der für die Annahme einer gewissen Bekanntheit nicht ausreicht (vgl. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 105).

Dem Vortrag der Klägerin zufolge hat sie seit Juli 2012 25.000 Brillen der „(F) in Deutschland verkauft. Daraus ergibt sich aber weder eine bestimmbare Anzahl für das streitgegenständliche Produkt, noch ist diese Zahl durch Rechnungen belegt worden. Des Weiteren hat sie das Produkt zwar, wie die Anlagen K 20 und K 21 zeigen, in großen, bekannten Onlineshops – „Ebay“ und „Amazon“ – auch für deutsche Kunden angeboten. Dass das Produkt über diese Onlineshops – wenn es denn überhaupt zu Käufen in Deutschland gekommen ist – in solch einem Maße verkauft worden ist, dass es einen gewissen Bekanntheitsgrad in Deutschland erreicht hat, ist aber nicht dargelegt. Auf „ebay.de“ werden Kunden in Deutschland nicht gezielt angesprochen. Der Preis ist in US-Dollar angegeben. Für einen Versand nach Deutschland fallen zusätzliche Kosten in Höhe von $ 16,94 an, was den Preis des Produkts von $ 9,99 deutlich übersteigt. Von einem Verkauf an eine beträchtliche Anzahl deutscher Kunden über die Plattform „Amazon.de“ ist ebenfalls nicht auszugehen. Das Produkt hat auf „Amazon.de“ einige Kundenbewertungen, diese sind aber über Verkäufe über „amazon.com“ und nicht über die deutsche Amazon-Seite generiert. Dass eine beträchtliche Anzahl der streitgegenständlichen (D)-Spaßbrille im Geschäft „(M)“ in Deutschland vertrieben worden ist, ist auch nicht – etwa durch Einreichung von Rechnungen – dargelegt worden. Auf eine gewisse Bekanntheit auf dem deutschen Markt kann auch nicht von einer einmaligen Präsentation in einer US-amerikanischen TV-Show (siehe Anlage K 1), die auf einem deutschen Spartensender ausgestrahlt worden ist, geschlossen werden.

2. Aus dem gleichen Grund stellt sich der Vertrieb auch nicht nach § 4 Nr. 3 UWG als unlauter dar.

Der Vertrieb einer Nachahmung kann nach § 4 Nr. 3 UWG wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände – wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft (lit. a) oder eine unangemessene Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (lit. b) – hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH, GRUR 2018, 832, Rn. 47 – Ballerinaschuh; GRUR 2015, 909 Rn. 9 – Exzenterzähne; GRUR 2016, 730 Rn. 31 – Herrnhuter Stern).

Die ursprüngliche (D) Spaßbrille besitzt keine wettbewerbliche Eigenart. Wettbewerbliche Eigenart liegt dann vor, wenn die konkrete Ausgestaltung oder einzelne Merkmale des Produkts geeignet sind, im Verkehr auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH, GRUR 2015, 1214 Rn. 73 – Goldbären; GRUR 2015, 909 Rn. 10 – Exzenterzähne; GRUR 2013, 1052 Rn. 18 – Einkaufswagen III). Insoweit ist es erforderlich, dass der Verkehr – anders als dies bei „Allerweltserzeugnissen“ oder „Dutzendware“ der Fall ist – auf die betriebliche Herkunft des Erzeugnisses Wert legt und gewohnt ist, aus bestimmten Merkmalen auf die betriebliche Herkunft zu schließen (BGH, GRUR 2009, 1073 Rn. 10 – Ausbeinmesser; GRUR 2007, 339 Rn. 26 – Stufenleitern).

Bei dem streitgegenständlichen Objekt handelt es sich um ein solches Allerweltserzeugnis, bei dem der Verkehr aus den oben dargelegten Gründen keinen Wert auf die Herkunft des Produkts legt.

Schließlich liegt aber keine vermeidbare Herkunftstäuschung oder Rufausbeutung vor. Diese setzt nämlich voraus, dass das Original auf dem deutschen Markt eine gewisse Bekanntheit besitzt, denn nur dann kann es Herkunftsvorstellungen begründen oder auch einen Ruf erworben haben, den ein Wettbewerber unlauter ausnutzen könnte (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 4 Rn. 3.41a). Eine solche gewisse Bekanntheit hat die Klägerin – wie oben ausgeführt – nicht dargelegt.

3. Der Vertrieb ist schließlich auch nicht nach § 4 Nr. 4 UWG unlauter. Allein dass das Produkt der Beklagten billiger ist, hindert die Klägerin nicht gezielt an dem Marktzutritt, zumal sie für sich selbst in Anspruch nimmt, ihr Produkt sei auch qualitativ höherwertig. Allein auf diesen Gesichtspunkt hat die Klägerin den Vorwurf der gezielten Behinderung aber gestützt.

III.

1. Weder der nachgelassen Schriftsatz der Klägerin vom 28.07.2020 noch der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 06.08.2020 enthalten relevantes neues tatsächliches Vorbringen, so dass eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht erforderlich war.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Streitwert: 50.000,00 € (entsprechend der von den Parteien nicht angegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung)

… … …

Oberlandesgericht Düsseldorf, 20 U 27/19

Gründe

A)

B)