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Oberlandesgericht Düsseldorf, 20 U 18/19

Datum:
20.02.2020
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
20. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
20 U 18/19
ECLI:
ECLI:DE:OLGD:2020:0220.20U18.19.00
 
Tenor:

I.               Auf die Berufung des Beklagten wird das am 24. Januar 2019 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und zwar dahingehend, dass die Klägerin auf die Widerklage des Beklagten

II.               Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III.               Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 1/5 und dem Beklagten zu 4/5 auferlegt.

IV.               Dieses und das angefochtene Urteil, soweit es bestätigt worden ist, sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in 100.000,00 Euro, die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 Euro abwenden, soweit nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V.               Die Revision des Beklagten wird zugelassen.

 
1

G r ü n d e :

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I.

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Die Klägerin ist eine in K. ansässige, weltweit tätige Kraftfahrzeugherstellerin. Sie ist Inhaberin der am 14. April 2014 eingetragenen Unionswortmarke „HYUNDAI“, Registernummer UM 012312518, der am 21. November 2003 eingetragenen deutschen Wortmarke „TUCSON“, Registernummer DE 3034 5486, der am 28. Februar 2007 eingetragenen internationalen Markenregistrierung „HYUNDAI i30“, Registernummer IR 0919520, die in der Europäischen Union Schutz genießt, und der am 6. Juni 2014 eingetragenen Unionsbildmarke „H-Logo“

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https://www.euipo.europa.eu/copla/image/CJ4JX4FZVCC523YA2TMALSKFLGFHHVGV6BSK7JUTOW72HM2YLNSZU6QHNDMXLHEVUZW2KROPOLDAU

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Registernummer UM 012347878, die unter anderem für Kraftfahrzeuge und Personenkraftwagen (Klasse 12) eingetragen sind. Auf die als Anlage KLG 1 vorgelegten Registerauszüge wird Bezug genommen. Die Marken stehen in Kraft. Zu den Tochtergesellschaften der Klägerin gehört die in N. in T. ansässige X. C. s.r.o. (im Folgenden X.), die dort ein Werk unterhält. Die in N. hergestellten Fahrzeuge werden an nationale Distributoren verkauft. Die Fahrzeuge sind jeweils mit dem „H-Logo“ und „HYUNDAI“ sowie einer Modellbezeichnung wie „TUSCON“ oder „i30“ gekennzeichnet.

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Zu den Abnehmern der X. gehört die in Z. ansässige A. Limited, die ihrerseits die Muttergesellschaft der in B. in S. ansässigen Y. d.o.o. ist. Eine konzernrechtliche Verbundenheit mit der Klägerin besteht nicht. Ob die A. Limited Alleinvertriebsberechtigte für S. und M. ist oder ob die Klägerin ihr nur ein nicht exklusives Vertriebsrecht eingeräumt hat, ist streitig. Die A. Limited kaufte bei X. ein Fahrzeug Hyundai i30 und ein Fahrzeug Hyundai Tucson, die beide an die Y. d.o.o. nach B. geliefert werden sollten. Die Kaufverträge enthalten unter anderem die folgenden Vereinbarungen:

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„              4. TRADE TERMS:               ICOTERMS

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                            CIP B., S. ꞌCLEARED FOR EXPORT ꞌ

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              ….

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6. PLACE AND COUNTRY OF DELIVERY OF GOODS: B., S. 1) FINAL DESTINATION OF THE CARS IS RESTRICTED TO THE TERRITORY OF S. …“

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Ob darüber hinaus ein Eigentumsvorbehalt vereinbart war und die Zahlungen erst nach Auslieferung der Fahrzeuge erfolgten, ist streitig. X. übergab das Fahrzeug Hyundai i30 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer TMAD2516AGJ321114 im Dezember 2015 und das Fahrzeug Hyundai Tucson mit der Fahrzeugidentifikationsnummer TMAJ381ADHJ25 2859 im August 2016 an ihrem Sitz an einen von ihr beauftragten Frachtführer, bei dem es sich nach ihrem Vortrag um eine mit ihr über einen gemeinsamen Anteilseigner verbundene Gesellschaft handeln soll, der die Fahrzeuge bei der Y. d.o.o. in B. ablieferte. Von der Y. d.o.o. erwarb der als Fahrzeughändler tätige Beklagte das Fahrzeug Hyundai Tucson unmittelbar und das Fahrzeug Hyundai i30 über einen in der Europäischen Union ansässigen Zwischenhändler und veräußerte sie in Deutschland weiter.

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Die Klägerin mahnte den Beklagten und dessen Abnehmer E. in D. und A. GmbH in W. daraufhin wegen der Verletzung ihrer Markenrechte durch den Import für den S.-Markt bestimmter Fahrzeuge ab, wobei in der Abmahnung auch die zu einem Hyundai Tucson gehörende Fahrzeugidentifikationsnummer TMAJ381ADGJ104 545 angegeben wurde. Dieses Fahrzeug war ursprünglich an einen in B. ansässigen Händler verkauft, aber hier ab Werk an einen vom Käufer beauftragten Spediteur übergeben worden. Der Beklagte verpflichte sich wegen der von der Y. d.o.o. erworbenen Fahrzeuge ohne Anerkennung einer Rechtspflicht strafbewehrt zur Unterlassung, während sie Abmahnung hinsichtlich des Fahrzeugs TMAJ381AD GJ104545 zurückwies.

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Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Auskunft über Einkauf und Verkauf nicht erschöpfter klägerischer Markenware, der hierdurch erzielten Umsätze und Gewinne, zum Schadensersatz und zur Erstattung der Abmahnkosten verurteilt und die auf Unterlassung entsprechender Behauptungen, Schadensersatz und Auskunft gerichtete Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Markenrecht der Klägerin an den Fahrzeugen sei innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums nicht erschöpft gewesen. Das Tatbestandsmerkmal des Inverkehrbringens erfordere eine willentliche Übertragung der rechtlichen und tatsächlichen Verfügungsgewalt, die noch nicht mit der Übergabe an den Frachtführer erfolgt sei, da dieser nach Art. 12 Abs. 1 CMR dem Weisungsrecht der klägerischen Tochter X. unterworfen gewesen sei. Die Klägerin müsse sich auch nicht das Handeln der Y. d.o.o. zurechnen lassen, weil sich deren Lizenz auf S. und M. beschränke. Aus einem Unterlassen eines Vorgehens gegen ein solches Handeln in der Vergangenheit könne auch nicht auf eine konkludente Zustimmung, die zudem auf das konkrete Fahrzeug bezogen sein müsse, geschlossen werden.

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Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Das Landgericht habe zu Unrecht maßgeblich auf die frachtrechtliche Weisungsbefugnis abgestellt, obwohl bereits streitig sei, ob X. noch während des Transports im Besitz der hierfür erforderlichen zweiten (blauen) Ausfertigung der Frachtbriefe gewesen sei. Wenn diese bereits vorab an Y. d.o.o. übersandt worden sei, sei die Verfügungsgewalt schon mit Übergabe an den Frachtführer und damit im Europäischen Wirtschaftsraum auf diese übergegangen. Wie der Senat im vorangegangenen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ausgeführt habe, sei zudem auf die Realisierung des wirtschaftlichen Werts abzustellen, die schon in T. erfolgt sei. Mit Übergabe an den Frachtführer habe X. als Verkäuferin ihre kaufvertraglichen Verpflichtungen erfüllt, weshalb mit der Übergabe auch Eigentum und Verfügungsgewalt auf die Käuferin übergegangen seien. Die Sachlage unterscheide sich nicht von einem Verkauf „ab Werk“. Daran ändere im Übrigen auch der von der Klägerin behauptete und von ihr bestrittene Eigentumsvorbehalt nichts, der Eigentumsübergang sei irrelevant. Losgelöst von der Frage eines eigenen Inverkehrbringens im Europäischen Wirtschaftsraum müsse sich die Klägerin aber auch Lieferung in diesen durch ihre Alleinvertriebshändlerin Y. d.o.o. zurechnen lassen. Dass diese keine Alleinvertriebsberechtigte sei, habe sie bestritten. Die Einfuhr sei auch mit Zustimmung der Klägerin erfolgt. Diese habe den Export großer Stückzahlen nach S. geduldet, von denen ein Großteil in die EU weiterverkauft werden musste. Das Abstellen auf die Zustimmung bezüglich konkreter Fahrzeuge sei allzu verengt. Hinsichtlich der Widerklageanträge zu 7. bis 10. habe das Landgericht zudem verkannt, dass diese nicht die nach S. gelieferten Fahrzeuge beträfen, sondern auf ein unstreitig im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebrachtes Fahrzeug bezogen seien.

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Der Beklagte beantragt,

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widerklagend,

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hilfsweise für den Fall, dass das Berufungsgericht die Klage nicht vollumfänglich abweist, die Revision zuzulassen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil. Das landgerichtliche Urteil stehe im Einklang mit der Rechtsprechung von Europäischem Gerichtshof und Bundesgerichtshof, die allein auf die Übertragung der Verfügungsgewalt beziehungsweise der Kontrolle abstellten. Diese sei jedoch noch nicht mit Übergabe an den Frachtführer auf die Käuferin übergegangen, da der Frachtführer den Weisungen der X. unterworfen gewesen sei. Die zweite Ausfertigung der Frachtbriefe sei erst mit Ablieferung durch den Fahrer übergeben worden, für eine Vorabübersendung sei die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Von daher fehle es auch an einem Eigentumsübertragungsakt im Europäischen Wirtschaftsraum. Im Übrigen sei vorliegend ohnehin B. auch als Lieferort vereinbart gewesen. Hinsichtlich der Widerklageanträge zu 7. bis 10. fehle es an einem rechtswidrigen Eingriff in den Gewerbebetrieb, die Abmahnung sei auf die nach S. gelieferten Fahrzeuge gerichtet, die angegebene Fahrzeugidentifikationsnummer ersichtlich eine Falschbezeichnung gewesen. Jedenfalls fehle dem Eingriff im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung die Rechtswidrigkeit, sie habe insoweit gegenüber dem Beklagten keinen Informationsvorsprung gehabt.

33

Der Senat hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert. Beweisbelastet sei der Beklagte, er müsse alle tatsächlichen Umstände, aus denen sich eine Erschöpfung ergebe, darlegen und beweisen. Vor diesem Hintergrund habe der Senat in Anbetracht der Regelungen der CMR von einem Übergang der Kontrolle erst mit der Ablieferung der Fahrzeuge in B. und damit im Drittstaat S. auszugehen, der substantiierte Vortrag der Klägerin, dass der Frachtbrief erst bei Lieferung der Fahrzeuge in B. übergeben worden sei, sei unwiderlegt. Im Zeitraum seit dem Senatsurteil im Verfügungsverfahren I - 20 U 82/17 sei die Entscheidung „Mitsubishi/Duma“ des Europäischen Gerichtshofs ergangen. Diese betreffe zwar einen Fall der Markenentfernung, enthalte aber auch Ausführungen zur Erschöpfung, bei denen der Gerichtshof allein auf die Kontrolle abstelle. Vor diesem Hintergrund halte der Senat an seiner im vorangegangenen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vertretenen Auffassung nicht fest. Mit der Kontrolle korrespondiere zudem die Realisierung des wirtschaftlichen Werts. Zwar trage bei Geschäften wie dem vorliegenden der Käufer das Risiko eines zufälligen Untergangs, von daher sei der wirtschaftliche Wert bereits mit Übergabe an den Frachtführer realisiert. Anders stelle sich die Lage allerdings dann dar, wenn der Verkäufer seine Kontrollbefugnis ausübe und den Frachtführer mit dem Fahrzeug zurückbeordere. In einem solchen Fall könne der Kaufpreis nicht verlangt werden, der wirtschaftliche Wert werde nicht realisiert. Auch eine Erschöpfung durch Duldung sei in Bezug auf die konkreten Fahrzeuge nicht anzunehmen, Handlungen der Y. d.o.o. müsse sich die Klägerin nicht zurechnen lassen. Begründet sei die Berufung allerdings, soweit sich die Widerklageanträge auf das Fahrzeug „TUCSON“ mit der Fahrzeugidentifikationsnummer TMAJ381ADGJ104 545 bezögen, bezüglich dessen unstreitig Erschöpfung eingetreten gewesen sei. Die Nennung dieses Fahrzeugs in der Abmahnung könne nicht als offensichtliche Falschbezeichnung gewertet werden, die Fahrzeugidentifikationsnummer sei das zentrale Individualisierungsmerkmal für ein konkretes Fahrzeug. Allerdings erachte der Senat einen Gegenstandswert für die Widerklage von 400.000 Euro für übersetzt, angemessen seinen 150.000 Euro. Davon entfalle nur der kleinere Teil auf die das vorbezeichnete Fahrzeug betreffenden Anträge, der überschießende Vorwurf der Markenverletzung wiege gegenüber dem berechtigten, die aus S. importierten Fahrzeuge betreffenden Vorwurf nicht so schwer.

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Dem ist der Beklagte mit nachterminlichem Schriftsatz vom 11. Februar 2020 entgegengetreten. Die Entscheidung „Mitsubishi/Duma“ des Europäischen Gerichtshofs betreffe nicht die Erschöpfung, sondern die Ersetzung von Marken. Von daher habe der Europäische Gerichtshof gar keine Veranlassung gehabt, sich mit der Frage eines erschöpfenden Inverkehrbringens zu befassen; er spreche daher nur ganz allgemein davon, dass der Markeninhaber das Recht habe, dass erste Inverkehrbringen zu kontrollieren. Entscheidend sei aber auch dort die Realisierung des wirtschaftlichen Werts. Soweit der Bundesgerichtshof auf die Verfügungsgewalt abstelle, finde dies in den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs keine Stütze. Zudem könne die X. ihr Weisungsrecht gegenüber dem Frachtführer nur unter Bruch der kaufvertraglichen Abreden ausüben. Von daher sei jedenfalls eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof veranlasst.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 240 ff. d. GA., wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache lediglich mit ihren das Fahrzeugs "TUCSON" mit der Fahrzeugidentifikationsnummer TMAJ381ADGJ104 545 betreffenden Widerklageanträgen zu 7. bis 10. Erfolg, überwiegend ist sie unbegründet.

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1. Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Auskunft im begehrten Umfang aus § 19 Abs. 1, Abs. 3 in Verbindung mit §§ 107 Abs. 1, 125 b Nr. 2 MarkenG. Die Verwendung der Zeichen „HYUNDAI“, https://www.euipo.europa.eu/copla/image/CJ4JX4FZVCC523YA2TMALSKFLGFHHVGV6BSK7JUTOW72HM2YLNSZU6QHNDMXLHEVUZW2KROPOLDAU „TUSCON“, und „HYUNDAI i30“ verletzt die Rechte der Klägerin als Inhaberin der Unionswortmarke „HYUNDAI“, Registernummer UM 012312518, der deutschen Wortmarke „TUCSON“, Registernummer DE 3034 5486, der internationalen Markenregistrierung „HYUNDAI i30“, Registernummer IR 0919520, die in der Europäischen Union Schutz genießt, und der Unionsbildmarke „H-Logo“ https://www.euipo.europa.eu/copla/image/CJ4JX4FZVCC523YA2TMALSKFLGFHHVGV6BSK7JUTOW72HM2YLNSZU6QHNDMXLHEVUZW2KROPOLDAU ,Registernummer UM 012347878, die unter anderem für Kraftfahrzeuge und Personenkraftwagen (Klasse 12) eingetragen sind.

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Gemäß Art. 9 Abs. 2 lit. a. UMV, der Art. 9 Abs. 2 lit. a GMV a. F. entspricht, kann der Inhaber einer Gemeinschaftsmarke Dritten verbieten, ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt.

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a) Dieses Recht ist nicht durch Erschöpfung erloschen. Die hierfür in Art. 15 Abs. 1 UMV, der Art. Art. 13 Abs. 1 GMV a. F. entspricht, beziehungsweise § 24 Abs. 1 MarkenG normierte Voraussetzung, dass die Waren unter dieser Marke vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind, ist nicht erfüllt.

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Die Zustimmung des Inhabers oder das Inverkehrbringen im Europäischen Wirtschaftsraum durch ihn oder einen wirtschaftlich mit ihm verbundenen Wirtschaftsbeteiligten, die einem Verzicht auf das ausschließliche Recht gleichkommen, stellen somit jeweils ein entscheidendes Element für das Erlöschen dieses Rechts dar (vgl. EuGH, GRUR 2010, 723 Rn. 28 - Coty Prestige/Simex Trading). Ferner ist die Erschöpfung des dem Inhaber der Marke verliehenen Rechts auf die Fälle beschränkt, in denen die Waren im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht wurden. Sie ermöglichen es dem Markeninhaber, seine Waren außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraum zu vertreiben, ohne dass hierdurch seine Rechte innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraum erschöpft werden. Durch die Klarstellung, dass das Inverkehrbringen außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraum nicht sein Recht erschöpft, der ohne seine Zustimmung unternommenen Einfuhr dieser Waren zu widersprechen, hat der Unionsgesetzgeber somit dem Markeninhaber gestattet, das erste Inverkehrbringen der mit der Marke versehenen Waren im Europäischen Wirtschaftsraum zu kontrollieren (vgl. EuGH, GRUR 2018, 917 Rn. 31, Rn. 44 - Mitsubishi/Duma). Diese Kontrolle des erstmaligen Inverkehrbringens im Europäischen Wirtschaftsraum ermöglicht es dem Markeninhaber erst, den wirtschaftlichen Wert der mit der Marke versehenen Ware und somit seine Investition zu realisieren (vgl. EuGH, GRUR 2018, 917 Rn. 46 - Mitsubishi/Duma).

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Mit der Entscheidung „Mitsubishi/Duma“ hat der Europäische Gerichthof folglich klargestellt, dass entscheidend für die Erschöpfung die Kontrolle des Inverkehrbringens ist. Dieses dient der Realisierung des wirtschaftlichen Werts. Als das erklärte Schutzziel kann die Realisierung des wirtschaftlichen Werts aber nicht zugleich die Definition des Inverkehrbringens sein.

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Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Entscheidung „Mitsubishi/Duma“ des Europäischen Gerichtshofs betreffe nicht die Erschöpfung, sondern die Ersetzung von Marken, von daher habe der Europäische Gerichtshof gar keine Veranlassung gehabt, sich mit der Frage eines erschöpfenden Inverkehrbringens zu befassen. Entscheidend ist allein, dass der Europäische Gerichtshof sich zur Frage der Erschöpfung durch Inverkehrbringen klarstellend geäußert hat. Der Senat hat keine Veranlassung anzunehmen, die entsprechenden Ausführungen seien nicht das Ergebnis fundierter und vom Willen zur Definition der Erschöpfung getragener Überlegungen.

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Entscheidend für ein Inverkehrbringen ist folglich allein die Übertragung des Rechts, über die mit der Marke versehenen Waren zu verfügen, auf Dritte (vgl. EuGH, GRUR 2005, 507 Rn. 42 - Peak Holding/Axolin-Elinor), also willentliche Übertragung der rechtlichen und tatsächlichen Verfügungsgewalt auf einen Dritten. Daran fehlt es, solange der Inhaber die vollständige Kontrolle über die mit seiner Marke versehenen Waren behält (vgl. EuGH, GRUR 2005, 507 Rn. 42 - Peak Holding/Axolin-Elinor). Ein Inverkehrbringen im Europäischen Wirtschaftsraum ist folglich erst anzunehmen, wenn der Markeninhaber die Verfügungsgewalt über die Ware innerhalb dieses Wirtschaftsgebiets im Rahmen eines Verkaufs auf den Erwerber übertragen hat (BGH, GRUR 2006, 863 Rn. 15 - ex works), der Markeninhaber also die Möglichkeit verliert, den weiteren Vertrieb der Markenware innerhalb dieses Wirtschaftsgebiets zu kontrollieren (vgl. BGH, GRUR 2011, 820 Rn. 17 - Küchenbesteck-Set).

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b) Eine Übertragung der Verfügungsgewalt über die Ware innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums im Rahmen der Veräußerung an den Erwerber Y. d.o.o. ist nicht erfolgt. Mit der Übergabe der Fahrzeuge an der Frachtführer in N. in der T. durch ihre Tochtergesellschaft X. hat die Klägerin die Kontrolle über Ware nicht aufgegeben, da es sich um einen von ihrer Tochter X. beauftragten Frachtführer handelte, weshalb diese nach Art. 12 Abs. 1 CMR berechtigt war, weiter über das Gut zu verfügen und den Frachtführer anzuweisen das Gut nicht weiterzubefördern, den für die Ablieferung vorgesehenen Ort zu ändern oder das Gut einem anderen als dem im Frachtbrief angegebenen Empfänger abzuliefern.

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aa) Soweit dieses Recht nach Art. 12 Abs. 2 CMR mit Übergabe der zweiten Ausfertigung des Frachtbriefes an den Empfänger auf diesen übergeht oder ihm nach Art. 12 Abs. 3 CMR bereits von der Ausstellung des Frachtbriefes an zusteht, wenn der Absender einen entsprechenden Vermerk in den Frachtbrief eingetragen hat, hat der Beklagte das Vorliegen einer dieser Ausnahmetatbestände nicht dargetan.

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Darlegungs- und beweispflichtig ist der Beklagte. Die Voraussetzungen der Erschöpfung des Markenrechts, bei der es sich um eine Einwendung handelt, müssen grundsätzlich von dem als Verletzer in Anspruch Genommenen dargelegt und bewiesen werden (vgl. BGH, GRUR 2004, 156, 157 - stüssy II). Das Ausschließlichkeitsrecht an der Marke ist nicht auf das Recht zur Kennzeichnung der Waren mit der Marke beschränkt, sondern umfassend zu verstehen und hat auch das Recht zum Anbieten und Inverkehrbringen der mit der Marke versehenen Ware zum Inhalt (vgl. EuGH, GRUR 2006, 146 Rn. 58 - Class International; BGH, GRUR 2012, 626 Rn. 22 - Converse I). Dementsprechend obliegt dem in Anspruch genommenen Dritten die Beweislast dafür, dass es sich um Originalmarkenwaren handelt und diese vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind. Die Voraussetzungen der Schutzschranke der Erschöpfung nach Art. 15 Abs. 1 UMV, § 24 Abs. 1 MarkenG sind nach den allgemeinen Regeln von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der wegen einer Markenverletzung in Anspruch genommen wird (BGH, GRUR 2012, 626 Rn. 30 - Converse I). Eine Modifikation dieses Grundsatzes ist im Streitfall nicht veranlasst. Die Erfordernisse des Schutzes des freien Warenverkehrs nach Art. 34 und 36 AEUV gebieten nur dann eine Modifizierung der allgemeinen Beweisregel, wenn sie es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen (vgl. EuGH, GRUR 2003, 512 Rn. 33 bis 38 - Van Doren + Q; BGH, GRUR 2012 Rn. 30 - Converse I). Diese Gefahr droht vorliegend nicht.

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Der Beklagte kann daher den klägerischen Vortrag, die zweite Ausfertigung des Frachtbriefes werde dem Fahrer mitgegeben und erst am Zielort dem Empfänger ausgehändigt, nicht mit Nichtwissen bestreiten. Die Klägerin hat hierzu substantiiert und unter Vorlage einer entsprechenden Erklärung der zuständigen Mitarbeiter des Frachtführers vorgetragen. So hat sie als Anlagen KLG 17 und KLG 18, letztes Blatt, Kopien einer Ausfertigung der Frachtbriefe vorgelegt, in der beiden streitgegenständlichen Fahrzeuge mit ihren im Widerklageantrag zu 2. genannten Fahrzeugidentifikationsnummern ausgewiesen sind. Ein Vermerk nach Art. 12  Abs. 3 CMR, dass das Verfügungsrecht dem Empfänger zustehen solle, findet sich in beiden nicht. Zudem hat sie als Anlage KLG 55 eine E-Mail des zuständigen Mitarbeiters des Frachtführers vorgelegt, in der dieser unter Nennung der Fahrzeugidentifikationsnummern erklärt, die blaue Ausfertigung des Frachtbriefs erst nach Abladung der Fahrzeuge an die Y. d.o.o. gesandt zu haben. Abgesehen davon, dass ohnehin kein Grund dafür ersichtlich ist, weshalb X. die Ausfertigung vorab hätte übersenden sollen, hat die Klägerin mit diesem Vortrag einer sie eventuell treffenden sekundären Darlegungslast jedenfalls genügt. Es wäre daher Sache des Beklagten gewesen, zu einem von Art. 12 Abs. 1 CMR abweichendem Verfügungsrecht vorzutragen und dies zu beweisen.

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bb) Durch die Übergabe der Fahrzeuge durch die klägerische Tochter X. an den Frachtführer ging folglich die rechtliche und tatsächliche Verfügungsgewalt noch nicht auf die Käuferin Y. d.o.o. über, da der Frachtführer im Auftrag der Absenderin X. tätig wurde und folglich mangels Rechtsbeziehung zur Empfängerin dieser die für die Erlangung der Verfügungsgewalt erforderliche tatsächliche Sachherrschaft nicht vermitteln konnte.

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Dies unterscheidet die Konstellation von der „Kauf ab Werk“, wo der Frachtführer im Auftrag des Käufers tätig wird und daher auch dessen Besitzmittler sein kann. In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall stand mit Entgegennahme der Waren durch den Frachtführer das frachtrechtliche Verfügungsrecht nicht der Verkäuferin zu, da die Verkäuferin nicht Partei des Frachtvertrags war und damit auch nicht Absenderin im Sinne des Art. 12 Abs. 1 CMR sein konnte. Vielmehr stand dort die transportrechtliche Verfügungsbefugnis und damit auch die Verfügungsgewalt über die Waren mit deren Übernahme durch die Spedition ausschließlich der Käuferin als Vertragspartnerin des Frachtvertrags und damit als Absenderin im Sinne des Art. 12 Abs. 1 CMR zu (vgl. BGH, GRUR 2006, 863 Rn. 17 - ex works). In einem solchen Fall ist der Käufer aufgrund des mit der Spedition abgeschlossenen Frachtvertrages als mittelbarer Besitzer anzusehen (vgl. zum deutschen Recht: BGH, NJW 1960, 1201, 1204), wobei die Spedition dem Käufer den als dessen Besitzmittler mittelbaren Besitz vermittelt.

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Ist hingegen - wie hier - die Verkäuferin Vertragspartnerin des Frachtführers und damit weisungsbefugte Absenderin im Sinne des Art. 12 Abs. 1 CMR, dann besteht auch nur in diesem Verhältnis ein Besitzmittlungsverhältnis (vgl. zum deutschen Recht: BeckOK/Götz, 1. Okt. 2019, BGB § 868 Rn. 84.13). Solange die tatsächliche Verfügungsgewalt noch bei der Verkäuferin X. lag, war die Ware daher noch nicht in Verkehr gebracht und zwar letztendlich unabhängig davon, wozu die Verkäuferin kaufvertraglich verpflichtet war. Das „Inverkehrbringen“ umfasst den Realakt der Übergabe der Kontrolle im Sinne einer Übergabe der tatsächlichen Sachherrschaft über die mit der Marke gekennzeichnete Sache, der eine Aufgabe der tatsächlichen Verfügungsgewalt durch den Markeninhaber oder einen wirtschaftlich mit ihm verbundenen Beteiligten zwingend voraussetzt. Dieser Übergang der Verfügungsgewalt fand erst mit Ablieferung bei Y. d.o.o. in B. in S. statt und damit außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums. Der von der Verkäuferin beauftragte Frachtführer ist Erklärungsbote der Verkäuferin, der deren Angebot auf Übertragung von Verfügungsgewalt und - im Übrigen auch - (bedingten) Eigentum an die Käuferin in Gestalt von Ware und zweiter Ausfertigung des Frachtbriefs überbringt, nicht - wie im Fall „ex works“ - der Empfangsbote und Besitzmittler der Käuferin.

52

c) Ein Inverkehrbringen im Europäischen Wirtschaftsraum kann auch nicht mit einer Realisierung des wirtschaftlichen Werts mit Übergabe an die Frachtführerin in N. in T. gerechtfertigt werden. An seiner abweichenden Auffassung im vorangegangen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hält der Senat vor dem Hintergrund der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung  „Mitsubishi/Duma“ des Europäischen Gerichtshofs nicht fest, wonach die Kontrolle der Realisierung des wirtschaftlichen Werts dient, der demnach zwar das erklärte Schutzziel des, aber folglich nicht Definition für das Inverkehrbringen ist.

53

Wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, hat die Vereinbarung über den Lieferort im Hinblick auf die Realisierung des wirtschaftlichen Werts ohnehin nur für den Fall des zufälligen Untergangs Bedeutung. Hätte hingegen die Verkäuferin, die klägerische Tochter X., von ihrem Weisungsrecht nach Art. 12 Abs. 1 CMR Gebrauch gemacht und die Frachtführerin angewiesen, mit den Fahrzeugen zurückzukehren und sie bei einem anderen als der im Frachtbrief als Empfängerin angegebenen Y. d.o.o. abzuliefern, dann hätte Y. d.o.o. dieses möglicherweise vertragswidrige Verhalten dem Kaufpreisanspruch der X. entgegenhalten können. Es ist ein allgemeiner, etwa in Art. 66 Halbsatz 2 CISG normierter Rechtsgrundsatz, dass auch nach Gefahrübergang eine Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung dann nicht besteht, wenn der Nichterhalt der Ware auf eine Handlung des Verkäufers zurückzuführen ist. Die X. hatte es folglich auch nach Übergabe der Fahrzeuge an den Frachtführer bis zu deren Ablieferung in B. in der Hand, von einem Inverkehrbringen der mit den klägerischen Marken gekennzeichneten Fahrzeuge abzusehen oder diese in einem anderen Land in Verkehr zu bringen und den wirtschaftlichen Wert doch nicht oder durch Veräußerung an einen anderen Empfänger zu realisieren, weshalb in der Übergabe an den Frachtführer noch keine endgültige Realisierung des Werts lag.

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d) Die Klägerin muss sich auch die Lieferung an Abnehmer im Europäischen Wirtschaftsraum durch Y. d.o.o. nicht als ein Inverkehrbringen mit ihrer Zustimmung zurechnen lassen.

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aa) Zwar kann das zur Erschöpfung der Markenrechte im Europäischen Wirtschaftsraum führende Inverkehrbringen auch durch einen wirtschaftlich mit dem Markeninhaber verbundenen Wirtschaftsbeteiligten erfolgen (vgl. EuGH, GRUR 2010, 723 Rn. 28 - Coty Prestige/Simex Trading). Mit dem Markeninhaber in diesem Sinne wirtschaftlich verbunden sind etwa ein Lizenznehmer, die Mutter- oder die Tochtergesellschaft desselben Konzerns oder aber ein Alleinvertriebshändler (vgl. BGH, GRUR 2011, 820 Rn. 17 - Küchenbesteck-Set). Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Markeninhaber die Rechte seiner Lizenznehmer territorial beschränken kann. Art. 25 Abs. 2 der Richtlinie (EU) 2015/2436 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, der Art. 8 Abs. 2 a. F. der Markenrechtsrichtlinie entspricht, räumt nämlich dem Markeninhaber ausdrücklich die Möglichkeit ein, seine Rechte aus der Marke gegen einen Lizenznehmer geltend zu machen, wenn dieser gegen bestimmte Klauseln des Lizenzvertrags verstößt, wie etwa das Gebiet, in dem die Marke angebracht werden darf (vgl. EuGH, GRUR 2009, 593 Rn. 47 - Copad/Dior).

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Eine konkludente Zustimmung kann sich daher weder aus dem bloßen Schweigen des Markeninhabers (vgl. BGH, GRUR 2012, 928 Rn. 19 - Honda-Grauimport), noch aus dem Fehlen einer Angabe über das Verbot des Inverkehrbringens im Europäischen Wirtschaftsraum, noch aus der Übertragung des Eigentums an den mit der Marke versehenen Waren ohne vertragliche Beschränkungen ergeben (vgl. EuGH a. a. O. Rnrn. 55 ff). Zudem muss die Zustimmung des Inhabers zum Inverkehrbringen im Europäischen Wirtschaftsraum auf konkrete Exemplare der Ware bezogen sein (vgl. EuGH, GRUR Int. 1999, 870 Rn. 19 - Sebago)

57

Darlegungs- und beweispflichtig ist auch hier der Wirtschaftsteilnehmer, der sich auf das Vorliegen einer Zustimmung beruft; es obliegt nicht dem Markeninhaber, die fehlende Zustimmung nachzuweisen (vgl. EuGH, GRUR 2002 156 Rn. 54 - Davidoff).

58

bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist weder eine Zurechnung der Handlungen der Y. d.o.o., noch eine konkludente Zustimmung zum Inverkehrbringen der Fahrzeuge im Europäischen Wirtschaftsraum zu bejahen. Nach dem durch Vorlage von Auszügen aus dem Vertrag mit der A. Limited, der Muttergesellschaft der Y. d.o.o., substantiierten Vortrag der Klägerin beschränkt sich deren Lizenz auf S. und M., wobei noch nicht einmal ein Alleinvertriebsrecht besteht. Nach den vorliegenden Kaufverträgen waren die Fahrzeuge allein für das S.-Territorium bestimmt. Dieser Vortrag ist unwiderlegt, mit dem bloßen Bestreiten dieses Vortrags genügt der Beklagte der ihn treffenden Darlegungs- und Beweislast nicht.

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Soweit der Beklagte eine sich aus dem Umfang der Exporte nach S. resultierende Kenntnis der Klägerin vom Parallelhandel behauptet, würde selbst dies die Annahme einer konkludenten Zustimmung nicht rechtfertigen. Wie vorstehend ausgeführt, kann eine konkludente Zustimmung zum Vertrieb von Waren im Europäischen Wirtschaftsraum, die - wie im Streitfall - zunächst außerhalb dieses Gebiets in den Verkehr gebracht worden sind, sich nicht aus dem bloßen Schweigen des Markeninhabers ergeben. Im Übrigen müsste die Zustimmung auf die konkret streitgegenständlichen Fahrzeuge bezogen gewesen sein, wofür nichts ersichtlich ist.

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2. Der Schadensersatzfeststellungsanspruch ergibt sich aus § 14 Abs. 6 in Verbindung mit §§ 107 Abs. 1, 125 b Nr. 2 MarkenG. Ohne die begehrte Auskunft kann die Klägerin ihren Schaden nicht beziffern, so dass sie ein berechtigtes Interesse an der Feststellung des Bestehens eines Schadensersatzanspruches hat,   § 256 ZPO. Der Schadensersatzanspruch ergibt sich aus § 14 Abs. 6 in Verbindung mit §§ 107 Abs. 1, 125 b Nr. 2 MarkenG. Der Beklagte hat die klägerischen Marken schuldhaft verletzt. Er hat die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen und somit fahrlässig gehandelt, § 276 Abs. 2 BGB. Bei Originalwaren, die außerhalb eines vom Markeninhaber organisierten Vertriebswegs beschafft werden, muss sichergestellt werden, dass es sich um erschöpfte Ware handelt (BGH, GRUR 2006, 421 Rn. 46 - Markenparfümverkäufe). Dabei bestand vor dem Hintergrund der gerade auf den Übergang der Verfügungsgewalt abstellenden Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs in der „ex works“-Entscheidung für den Beklagten zumindest Grund, an einer Erschöpfung der Markenrechte zu zweifeln.

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3. Der weitergehende Auskunftsanspruch über Umsätze und Gewinn ergibt sich aus § 242 BGB. Steht die Verpflichtung des Beklagten zum Schadensersatz fest, so ist er ferner zur Auskunft verpflichtet, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern, § 242 BGB. Die Klägerin ist auf die ihr zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt. Der Beklagte wird durch die von ihm verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet; Anderes macht er auch nicht geltend.

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4. Daneben hat die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten in titulierter Höhe unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag,     §§ 677, 683 Satz 1 in Verbindung mit § 670 BGB. Der Abmahnende hat einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag, wenn ihm gegenüber dem Abgemahnten zum Zeitpunkt der Abmahnung ein Unterlassungsanspruch zustand und die Abmahnung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Abgemahnten entsprach (BGH, GRUR 2008, 996 Rn. 11 - Clone-CD). Diese Voraussetzung ist regelmäßig erfüllt, wenn der Abmahnende den Abgemahnten wegen dessen Rechtsverstoß auch gerichtlich hätte auf Unterlassung in Anspruch nehmen können (BGH, GRUR 2008, 996 Rn. 34 - Clone-CD; GRUR 1973, 384, 385 - Goldene Armbänder). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Der der Abmahnung zugrunde gelegten Gegenstandswert von 200.000,00 Euro begegnet keinen Bedenken; er wird auch vom Beklagten nicht in Zweifel gezogen.

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5. Aus den vorgenannten Gründen kann auch die Widerklage mit ihren Anträgen zu 2. bis 6. keinen Erfolg haben. Da insoweit eine Markenverletzung seitens des Beklagten gegeben war, ist für einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb kein Raum.

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6. Die Berufung des Beklagten ist allerdings begründet, soweit sie sich auf die Widerklageanträge zu 7. bis 10. bezieht. Der Beklagte hat gegenüber der Klägerin einen Anspruch auf Unterlassung der Behauptung einer Markenverletzung in Bezug auf das Fahrzeug Hyundai „TUSCON“ mit Fahrzeugidentifikationsnummer TMAJ381ADHJ252859, Schadensersatz, Auskunft und Erstattung der durch die Befassung mit der Abmahnung verursachten Rechtsanwaltskosten wegen rechtswidrigen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb aus §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1, 242 BGB.

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a) Der Beklagte hat einen Anspruch auf Unterlassung der Behauptung, der An- oder Verkauf Fahrzeug Hyundai „TUSCON“ mit Fahrzeugidentifikationsnummer TMAJ381ADHJ252859 verletze die Markenrechte der Klägerin aus §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die unbegründete Verwarnung aus einem Kennzeichenrecht stellt einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar (vgl. BGH, GSZ, GRUR 2005, 882, 883, 884 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung). Dies gilt auch bei einer unberechtigten Verwarnung von Abnehmern des Lieferanten (vgl. BGH, GRUR 2006, 433 Rn. 18 - Unbegründete Abnehmerverwarnung).

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aa) Die an die Abnehmer des Beklagten, die Firmen E. und A. GmbH, gerichtete klägerische Abmahnung war bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs in der „ex works“-Entscheidung unbegründet, soweit sie auf das Fahrzeug „TUSCON“ mit der Fahrzeugidentifikationsnummer TMAJ381ADHJ252859 bezogen war, da das Fahrzeug zwar für den B.-Markt bestimmt, aber ab Werk an einen von der Käuferin beauftragten Spediteur übergeben worden war. Demnach stand hier die transportrechtliche Verfügungsbefugnis und damit auch die Verfügungsgewalt über die Waren mit deren Übernahme durch die Spedition ausschließlich dem Käufer als Vertragspartner des Frachtvertrags und damit als Absender im Sinne des Art. 12 Abs. 1 CMR zu, weshalb mit Übergabe an den Spediteur im Europäischen Wirtschaftsraum Erschöpfung eingetreten ist (vgl. GRUR 2006, 863 Rn. 17).

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bb) Die Angabe der Fahrzeugidentifikationsnummer kann nicht als bloße Falschbezeichnung abgetan werden. Die Fahrzeugidentifikationsnummer ist das zentrale Individualisierungsmerkmal für ein Fahrzeug. Die Abnehmer des Beklagten als Empfänger der Abmahnung mussten folglich davon ausgehen, dass die Klägerin ihm auch bezüglich dieses Fahrzeugs eine Kennzeichenverletzung vorwirft, obwohl es sich nicht um ein für S. bestimmtes Fahrzeug gehandelt hat. Es lag näher, entweder in „S.“ eine Verkürzung für den nicht zur Europäischen Union gehörenden Balkanraum oder die Behauptung einer Lieferung über S. nach B. zu sehen, als von einer Verwechslung der Fahrzeugidentifikationsnummer auszugehen. Die Fahrzeugidentifikationsnummer ist so komplex, dass sie zwangsläufig bewusst eingesetzt wird, weshalb der Empfänger davon ausgehen muss, es sei genau dieses Fahrzeug gemeint. Der Beklagte und seine Abnehmer mussten folglich annehmen, dass die Klägerin die Annahme einer Erschöpfung nach den Ex-Works-Grundsätzen nicht anzuerkennen gewillt ist, sondern eine Rechtmäßigkeit des Vertriebs bezüglich aller ursprünglich an Empfänger außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums gelieferter Fahrzeug negiert und unterbinden möchte.

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cc) Ein solcher Eingriff in den Gewerbebetrieb ist rechtswidrig. Es spielt keine Rolle, ob der Verwarner von der Berechtigung seines Rechtsstandpunktes überzeugt sein durfte (BGH, GRUR 1996, 812, 813 - Unterlassungsurteil gegen Sicherheitsleistung). Der notwendige Ausgleich zwischen dem durch Art. 14 GG verfassungsrechtlich geschützten Interesse des Schutzrechtsinhabers, sein Recht geltend machen zu können, und dem gleichfalls jedenfalls als Ausfluss der allgemeinen Handlungsfreiheit durch das Grundgesetz geschützten Interesse des Wettbewerbs, sich außerhalb des Schutzbereichs bestehender Rechte unter Beachtung der Gesetze frei entfalten zu können, wäre nicht mehr wirksam gewährleistet, wenn es dem Schutzrechtsinhaber gestattet wäre, aus einem Schutzrecht Schutz in einem Umfang zu beanspruchen, der ihm nicht zusteht, und wenn er den wirtschaftlichen Nutzen aus einer schuldhaften Verkennung des Umfangs des ihm zustehenden Schutzes ziehen dürfte, ohne für einen hierdurch verursachten Schaden seiner Mitbewerber einstehen zu müssen (BGH, GSZ, GRUR 2005, 882, 883 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung).

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Soweit der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung „Verwarnung aus Kennzeichenrecht II“ eine eigenständige Prüfung der Rechtswidrigkeit auf Grund einer Interessen- und Güterabwägung diskutiert hat, ohne diese Frage allerdings abschließend zu beantworten (GRUR 2006, 432 Rn. 24), ist er zu diesem im Gegensatz zu früheren Entscheidungen stehenden Ansatz später nicht mehr zurückgekommen. Im Urteil vom 20. Januar 2011, I ZR 31/10, hat er die Inanspruchnahme des Schutzrechtsinhabers im Falle einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung auf Unterlassung und - bei Verschulden - auf Schadensersatz in Übereinstimmung mit dem Großen Senat als das notwendige Korrelat dazu, dass er Inhaber eines Ausschließlichkeitsrechts ist, mit dem er jeden Wettbewerber von der Benutzung des Schutzgegenstandes ausschließen kann, angesehen (BeckRS 2011, 03867).

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dd) Die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung begründet eine tatsächliche Vermutung der Wiederholungsgefahr (BGH, GRUR 2006, 433 Rn. 22 - Unbegründete Abnehmerverwarnung), die regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden kann (BGH, NJW 2012, 3781 Rn. 12). Der bloße Umstand, dass die Klägerin ihre Abmahnung sachlich nicht verteidigt, vermag ein Abgehen von diesem Grundsatz nicht zu rechtfertigen.

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b) Der Beklagte hat auch einen Anspruch auf Erstattung seiner vorgerichtlichen Rechtsverteidigungskosten, allerdings nur in Höhe von 1.531,90 Euro aus § 823 Abs. 1 BGB. Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten zählen grundsätzlich auch die durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten, soweit diese aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, NJW 2006, 1065). Wer mit einer anwaltlichen Abmahnung überzogen wird, darf schon aus Gründen der Waffengleichheit auch seinerseits einen Rechtsanwalt hinzuziehen.

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aa) Die Klägerin hat bei ihrem rechtswidrigen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb auch schuldhaft gehandelt, bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte sie ihre fehlende Berechtigung erkennen können. Art und Umfang der Sorgfaltspflichten des Verwarners werden maßgeblich dadurch bestimmt, inwieweit er auf den Bestand und die Tragfähigkeit seines Schutzrechts vertrauen darf (BGH, GRUR 2006, 432 Rn. 25 - Verwarnung aus Kennzeichenrecht II). Die Klägerin hätte die Fahrzeugidentifikationsnummer überprüfen und nach Zuordnung zu einem Ex-Works-Sachverhalt entweder nicht in Abmahnung übernehmen oder vor dem Hintergrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit der Verneinung einer Kennzeichenverletzung rechnen müssen.

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Zwar fehlte es an einer diesbezüglichen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs, wobei dahinstehen kann, ob es einer solchen bedarf, da die Zubilligung einer Einschätzungsprärogative des Schutzrechtsinhabers bei offenen Rechtsfragen nicht veranlasst ist. Die Abmahnung ist weder für die Klage noch für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Prozessvoraussetzung. Sie erlaubt es dem Verwarner lediglich, das Schutzrecht gegebenenfalls ohne gerichtliche Hilfe durchzusetzen, und bewahrt ihn vor der Kostenlast, wenn sich der Verwarnte erst im gerichtlichen Verfahren unterwirft. Dieses Interesse des Schutzrechtsinhabers ist bei einer unberechtigten Verwarnung jedoch nicht schutzwürdig (BGH, GSZ, GRUR 2005, 882, 884 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung).

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In Fällen wie dem vorliegenden kann der Schutzrechtsinhaber folglich das Risiko einer Inanspruchnahme wegen eines rechtswidrigen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vermeiden, indem er ohne Abmahnung sogleich Klage erhebt. Wer ein staatliches, gesetzlich eingerichtetes und geregeltes Verfahren einleitet oder betreibt, greift bei subjektiver Redlichkeit nicht rechtswidrig in ein geschütztes Rechtsgut seines Verfahrensgegners ein, auch wenn sein Begehren sachlich nicht gerechtfertigt ist und dem anderen Teil aus dem Verfahren über dieses hinaus Nachteile erwachsen. Für die Folgen einer nur fahrlässigen Fehleinschätzung der Rechtslage haftet der ein solches Verfahren betreibende Schutzrechtsinhaber wie jeder andere Kläger oder Antragsteller außerhalb der schon im Verfahrensrecht vorgesehenen Sanktionen grundsätzlich nicht nach dem Recht der unerlaubten Handlung, da der Schutz des Prozessgegners regelmäßig durch das gerichtliche Verfahren nach Maßgabe seiner gesetzlichen Ausgestaltung gewährleistet wird (BGH, GSZ, GRUR 2005, 882, 884 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung).

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Das Risiko, im Falle eines sofortigen Anerkenntnisses nach § 93 ZPO mit dem Kosten belastet zu werden, hat er hinzunehmen. Ein Anspruch, bei Rechtsverfolgung trotz unsicherer Rechtslage von jedwedem Risiko freigestellt zu werden, besteht nicht. Die mit einer unsicheren Rechtslage einhergehenden Risiken müssen vielmehr gleichmäßig auf beide Parteien verteilt werden, was es als angemessen erscheinen lässt, dem Schutzrechtsinhaber die Wahl zwischen dem mit einer Abmahnung einhergehenden Haftungsrisiko und dem mit einer sofortigen Klage einhergehenden Kostenrisiko zuzumuten.

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bb) Allerdings ist der vom Beklagten insoweit in Ansatz gebrachte Gegenstandswert von 150.000,00 Euro ebenso übersetzt, wie der für die Widerklage insgesamt vorgeschlagene Streitwert von 400.000,00 Euro. Der Senat erachtet für die Widerklage einen Streitwert von 150.000,00 Euro und hiervon ausgehend für die Abwehr des mit der Abmahnung betreffend das Fahrzeug „TUSCON“ mit der Fahrzeugidentifikationsnummer TMAJ381ADHJ252859 verbundenen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Beklagten einen Gegenstandswert von 50.000,00 Euro für angemessen.

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Gemäß § 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO ist der Streitwert vom Gericht nach freiem Ermessen auf der Grundlage des objektiven Interesses des Klägers an der Erlangung des von ihm begehrten Rechtsschutzes festzusetzen, wobei das Interesse maßgeblich durch die Art des Verstoßes, insbesondere seine Schädlichkeit und Gefährlichkeit für den Träger der Interessen, bestimmt wird (BGH, GRUR 1990, 1052, 1053 - Streitwertbemessung; BGH, GRUR 2013, 301 Rn. 56 - Solarinitiative).

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Der Vorwurf der Markenverletzung ist für einen Zwischenhändler wirtschaftlich brisant, vor allem, wenn er sich an Abnehmer wendet. Dabei wird von den gewerblichen Adressaten aber durchaus zwischen dem Vorwurf der Markenpiraterie und der Markenverletzung durch den Import von Originalware von außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums unterschieden. Während beim Verkauf von Piraterieware dem Abnehmer existenzbedrohende Probleme im Verhältnis zum Endkunden drohen, da dies seine Seriosität im Markt in Frage stellt, betrifft der sogenannte Grauimport letztendlich nur sein Verhältnis zum Markeninhaber. Von daher wird der seriöser Abnehmer einen Lieferanten, der ihn Piraterieware geliefert hat, in Zukunft meiden, während er sich bei einem Grauimport zwar bezüglich der Kosten beim Lieferanten schadlos halten, aber nicht sofort beim ersten derartigen Vorfall die Geschäftsbeziehung aufkündigen wird. Anders hat auch der Beklagte nicht vorgetragen. Von daher erscheint das objektive Interesse des einzelkaufmännisch tätigen Beklagten an der Widerklage mit 150.000,00 Euro angemessen bewertet.

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Vor diesem Hintergrund kommt der Abwehr der Abmahnung, soweit diese auf das Fahrzeug „TUSCON“ mit der Fahrzeugidentifikationsnummer TMAJ381ADHJ252 859 bezogen war, kein solches Gewicht zu, als dass es nicht mit einem Gegenstandswert von 50.000,00 Euro angemessen bewertet wäre. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Vorwurf der Markenverletzung gegenüber dem Beklagten grundsätzlich berechtigt war und die Abmahnung lediglich insoweit eine überschießende Komponente aufwies, als dass unberechtigterweise auch das eine Ex-Work-Lieferung betreffende Fahrzeug „TUSCON“ mit der Fahrzeugidentifikationsnummer TMAJ 381ADHJ252859 mitabgemahnt wurde. Auch wenn das Gewicht einer Abmahnung durch die Einbeziehung zusätzlicher Sachverhalte zunimmt, ist eine Berücksichtigung mit mehr als 50.000,00 Euro nicht gerechtfertigt.

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cc) Die Schwierigkeit des Sachverhalts vermag eine Überschreitung eine 1,3 Mittelgebühr nicht zu begründen. Der der Abmahnung des Fahrzeugs „TUSCON“ mit der Fahrzeugidentifikationsnummer TMAJ381ADHJ252859 zugrunde liegende Sachverhalt hat mit der Ex-Works-Entscheidung des Bundesgerichtshofs schon 2006 höchstrichterliche Klärung erfahren.

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c) Die Widerklage ist auch hinsichtlich des Anspruches auf Feststellung der Schadensersatzpflicht zulässig und begründet. Der Beklagte kann seine Schadensersatzansprüche erst nach Auskunftserteilung durch die Klägerin beziffern, so dass er ein berechtigtes Interesse an der Feststellung des Bestehens eines Schadensersatzanspruches hat, § 256 ZPO.

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d) Der Auskunftsanspruch der Beklagten ergibt sich aus § 242 BGB. Steht die Verpflichtung der Klägerin zum Schadensersatz fest, so ist sie ferner zur Auskunft verpflichtet, damit der Beklagte in die Lage versetzt wird, den ihm zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern, § 242 BGB. Der Beklagte ist auf die ihm zuerkannten Angaben angewiesen, über die er ohne eigenes Verschulden nicht verfügt. Die Klägerin wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet; Anderes macht sie auch nicht geltend.

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7. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

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8. Der Senat hat die Revision des Beklagten zur Fortbildung des Rechts nach       § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen. Zwar erachtet der Senat die vorliegende Problematik als durch die zitierten höchst- und europarechtlichen Entscheidungen hinreichend geklärt. Er sieht daher als Instanzgericht auch keine Veranlassung für eine Vorlage nach Art. 267 Abs. 2 AEUV. Allerdings fehlt es an einer explizit zu Fallgestaltung der Übergabe an den Frachtführer im Europäischen Wirtschaftsraum und Übergang der Verfügungsgewalt in einem Drittstaat ergangenen Entscheidung, die zur Vermeidung künftiger Diskussionen für sinnvoll erachtet wird.

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Hingegen besteht für eine Zulassung einer Revision der Klägerin keine Veranlassung. Die in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind insoweit nicht gegeben. Die relevanten Rechtsfragen sind durch die zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen beantwortet. Die Anwendung der dort entwickelten Grundsätze ist Sache des Tatrichters. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung i.S. des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung i.S. des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

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9. Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Festsetzung von Amts wegen einheitlich für beide Instanzen auf 240.000,00 Euro festgesetzt, von denen 90.000,00 Euro auf die Klage und 150.000,00 Euro auf die Widerklage entfallen. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen unter 6.b.bb) verwiesen.

 

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