Gründe

A)

1

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

2

Die Antragstellerin ist Inhaberin der Unionsmarke 00… „X.“, eingetragen u.a. in der Warenklasse 25 für Schuhwaren.

3

Die Antragsgegnerin ist Mieterin der Lagerräume E.-Straße in M.

4

Das Unternehmen Z. GmbH (heute Z. Trading) mietete als Untermieterin einen Teil des Lagers von der Antragsgegnerin an und lagerte dort mit der Marke „X.“ gekennzeichnete Schuhe ein, bei denen es sich um offensichtliche Fälschungen handelte.

5

Darauf wurde die Antragstellerin Anfang 2019 aufmerksam und erwirkte am 19.06.2019 einen einstweiligen Verfügungsbeschluss der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf (Az. 38 O 101/19), wonach es der Z. GmbH verboten war, Schuhe unter der Kennzeichnung „X.“ in der Europäischen Union zu vertreiben.

6

Am 17.07.2019 fand eine Durchsuchung der Lagerräume durch die Obergerichtsvollzieherin G. statt. Zugegen war Herr S., Head of IP Law X. Weiter war nach dem Protokoll der Obergerichtsvollzieherin zugegen Herr K., der Cousin des Geschäftsführers der Antragsgegnerin, der nach deren Angaben das Tagesgeschäft der Antragsgegnerin führt.

7

Mit Schreiben vom 18.07.2019 forderte die Antragstellerin die Antragsgegnerin zur Auskunft über Namen und Anschrift des Einlieferers der Schuhe und weiterer Angaben auf.

8

Mit dem vorliegenden, am 19.08.2019 beim Landgericht Düsseldorf eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat die Antragstellerin im Wesentlichen begehrt, der Antragsgegnerin aufzugeben, unter Vorlage von Belegen wie Rechnungen und Lieferscheinen Auskunft zu erteilen über Herkunft und Vertriebsweg der mit der Marke „X.“ gekennzeichneten Schuhwaren, welche in den Lagerräumen gelagert wurden.

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Das Landgericht hat seine den Antrag zurückweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

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Die Antragstellerin könne von der Antragsgegnerin nicht Auskunft gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 MarkenG i.V.m. Art. 14 Abs. 1, 129 Abs. 2 UMV verlangen. Die Antragsgegnerin habe die rechtsverletzenden Schuhe nicht im Besitz gehabt. Notwendig für den Besitz i.S.d. § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 MarkenG sei ein gewerblicher Bezug und eine tatsächliche Sachherrschaft mit einem zumindest gewissen eigenen Nutzen. Die Antragstellerin habe aber nicht glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin die rechtsverletzenden Schuhe mit einem eigenen wirtschaftlichen Interesse gelagert habe. Es sei üblich, dass in einem solchen Lager ein Lagervertragspartner für den anderen im Einzelfall Waren annehme oder abgebe. Dies sei aber nur kollegiale Hilfe. Ferner habe die Antragsgegnerin nicht in gewerblichem Ausmaß i.S.d. § 19 Abs. 2 MarkenG gehandelt bei gelegentlicher Annahme und Abgabe von benachbarten Lagerbeständen.

11

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung.

12

Die Antragstellerin macht geltend, die Vernehmung des Herrn K. sei verfahrensfehlerhaft. Aus dem Protokoll gehe nicht hervor, ob er als Zeuge oder Partei vernommen worden sei. Das Landgericht sei irrig davon ausgegangen, dass das Merkmal des Besitzes von einem gewerblichen Bezug abhinge. Die Antragsgegnerin sei Lagerhalterin der Z. GmbH gewesen. Dies sei auch in § 17 des Mietvertrages vereinbart worden. Die Aussage des Herrn K. sei unglaubhaft und widersprüchlich. Ein gewerbliches Ausmaß liege auch vor, denn die Antragsgegnerin habe für die Einlagerung Entgelt von der Z. GmbH erhalten.

13

Die Antragstellerin beantragt,

14

wie erkannt.

15

Die Antragsgegnerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

17

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, der Auskunftsanspruch des § 19 Abs. 2 MarkenG umfasse, wie vom Landgericht angenommen, nur gewerblich handelnde Dritte. Sie behauptet, ein wirtschaftliches Interesse am Besitz der rechtsverletzenden Ware habe zu keinem Zeitpunkt bestanden.

18

Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

B)

19

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

20

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet.

21

I. Es liegt ein Verfügungsgrund vor. Insbesondere liegt – unstreitig – eine offensichtliche Rechtsverletzung vor (§ 19 Abs. 7 MarkenG). Auch die besondere Dringlichkeit als Antragsgrund ist gegeben. Zum einen ist die Antragstellerin auf zeitnahe Auskünfte angewiesen. Zum anderen hat die Antragsgegnerin bereits vorgerichtlich angegeben, über keine Aufzeichnungen oder Unterlagen betreffend die streitgegenständlichen Waren zu verfügen. Da sie insoweit also auf das Erinnerungsvermögen ihrer Mitarbeiter angewiesen ist, ist der Antragstellerin nicht zuzumuten, den rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens abzuwarten.

22

II. Die Antragstellerin hat einen Anspruch gegen die Antragsgegnerin auf Auskunftserteilung gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 MarkenG i.V.m. Art. 14 Abs. 1, 129 Abs. 2 UMV. Die dazu erforderlichen Voraussetzungen – offensichtliche Rechtsverletzung, Besitz rechtsverletzender Ware, Handeln im gewerblichen Ausmaß – sind glaubhaft gemacht worden.

23

1. Die offensichtliche Rechtsverletzung der Z. GmbH liegt unstreitig vor.

24

2. Die Antragstellerin hat ferner die rechtsverletzende Ware, die Schuhe mit der Kennzeichnung „X.“, im Besitz gehabt i.S.d. § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 MarkenG.

25

Besitzer i.S.d. § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 MarkenG ist, wer im Verlaufe der Vertriebskette mit der Ware in tatsächlichen Kontakt kommt (Ekey/Bender/Fuchs-Wissemann-Jansen, Markenrecht, 4. Aufl., § 19 Rn. 22). Wer Ware in den Händen hatte, muss Auskunft geben können, von wem er sie erhalten hat und wohin er sie gegeben hat (BeckOK-Eckhartt, MarkenG, 20. Ed. Stand: 1.1.2020, § 19 Rn. 18). Hierunter fallen sämtliche an der Herstellung und dem Vertrieb und Transport beteiligte Personen (Ekey/Bender/Fuchs-Wissemann-Jansen, Markenrecht, 4. Aufl., § 19 Rn. 22). Es ist darunter gerade nicht der qualifizierte Besitz nach § 14 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG zu verstehen (Ströbele/Hacker/Thiering-Thiering, 12. Aufl., § 19 Rn. 20), sondern auf den tatsächlichen Besitz, also die natürliche Sachherrschaft, als objektives und wertneutrales Kriterium abzustellen (vgl. BeckOK-Eckhartt, MarkenG, 20. Ed. Stand: 1.1.2020, § 19 Rn. 18; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 19 Rn. 17). So fallen unter § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 MarkenG insbesondere Lagerhalter (Ströbele/Hacker/Thiering-Thiering, 12. Aufl., § 19 Rn. 20).

26

a) Es kann dahin stehen, ob die Antragsgegnerin – wie die Antragstellerin meint – als Lagerhalterin tätig geworden ist. Dies mag aus den vom Landgericht erörterten Gründen zweifelhaft sein.

27

b) Dennoch ist die Antragsgegnerin Besitzerin gewesen. Für den Besitz i.S.d. § 19 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 MarkenG reicht jede Art von Besitz aus, also bereits mittelbarer Besitz vom Mieter an den Untermieter (vgl. Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 19 Rn. 26).

28

Die Antragsgegnerin hat neben der Z. GmbH aber sogar unmittelbaren Besitz, d.h. die tatsächliche Sachherrschaft, an den rechtsverletzenden Waren gehabt. Die Antragsgegnerin hat für die Z. GmbH einige Male die rechtsverletzende Ware angenommen und abgegeben und das Lager jederzeit betreten können, so wie es Herr K. bei der Durchsuchung getan hat. Dies ergibt sich vor allem aus der von der Antragsgegnerin selbst vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Herrn K. (Anlage B1, Bl. 37 GA) und dem von ihr vorgelegten Untermietvertrag, der (Anlage B2, Bl 38 ff. GA), der dies in § 17 ausdrücklich regelt.

29

Der Vortrag der Antragsgegnerin, sie habe die Ware nur auf Weisung angenommen, ist unerheblich. Die Antragsgegnerin ist nicht nur Besitzdienerin für die Z. GmbH, da es an dem erforderlichen sozialen Abhängigkeitsverhältnis fehlt, vgl. § 855 BGB.

30

c) Für Besitz i.S.d. § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 MarkenG ist ein eigenes wirtschaftliches Interesse an dem Besitz der rechtsverletzenden Waren nicht Voraussetzung. Vom Auskunftsanspruch nach § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 MarkenG sollen im Gegensatz zu § 14 MarkenG auch Endverbraucher als privat handelnde Personen umfasst werden. Dies geht aus ErwGr. 14 RL 2004/48/EG hervor, nach dem das Tatbestandsmerkmal des gewerblichen Ausmaßes als Korrektur dient: Es „schließt in der Regel Handlungen […], die in gutem Glauben von Endverbrauchern vorgenommen werden“ und damit in der Regel gutgläubige Endverbraucher als Passivlegitimierte des Auskunftsanspruchs aus. Damit für diese Korrektur überhaupt ein Anwendungsbereich existiert, müssen Endverbraucher grundsätzlich als Dritte von § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 MarkenG umfasst sein (BeckOK-Eckhartt, 20. Ed. Stand: 1.1.2020, § 19 Rn. 12 ff.; Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 19 Rn. 27; Ingerl/Rohnke, 3. Aufl., § 19 Rn. 17; a.A. wohl Ekey/Bender/Fuchs-Wissemann-Jansen, Markenrecht, 4. Aufl., § 19 Rn. 22).

31

3. Die Anspruchsgegnerin hat die rechtsverletzende Ware in gewerblichem Ausmaß in Besitz gehabt.

32

Der Begriff des gewerblichen Ausmaßes ist am ErwGr. 14 RL 2004/48/EG auszulegen. Demnach zeichnen sich „in gewerblichem Ausmaß vorgenommene Rechtverletzungen […] dadurch aus, dass sie zwecks Erlangung eines unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen oder kommerziellen Vorteils vorgenommen werden“. Entgegen des Wortlauts des Erwägungsgrundes muss die auskunftspflichtige Person nach § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1–3 MarkenG die dort genannten Handlungen – hier der Besitz – und nicht die Rechtsverletzung zur Erlangung eines unmittelbaren oder mittelbaren Vorteils begangen haben. Der Erwägungsgrund beachtet nämlich nicht, dass die Rechtsverletzung gerade nicht in gewerblichem Ausmaß begangen worden sein muss, sondern den Voraussetzungen des § 14 MarkenG unterliegt (BeckOK-Eckhartt, 20. Ed. Stand: 1.1.2020, § 19 Rn. 12; Ströbele/Hacker/Thiering-Thiering, 12. Aufl., § 19 Rn. 26). Da ein wirtschaftlicher Vorteil nicht unbedingt ersichtlich sein muss, insbesondere bei privaten Endverbrauchern, die auch unter § 19 Abs. 2 MarkenG fallen, werden quantitative oder qualitative Anforderungen gestellt (BeckOK-Eckhartt, 20. Ed. Stand: 1.1.2020, § 19 Rn. 13; Ströbele/Hacker/Thiering-Thiering, 12. Aufl., § 19 Rn. 26). Zum Beispiel kann bei dem Besitz einer größeren Anzahl von rechtsverletzenden Produkten auf eine Handlung in gewerblichem Ausmaß geschlossen werden (Ströbele/Hacker/Thiering-Thiering, 12. Aufl., § 19 Rn. 26).

33

So liegt der Fall auch hier. Die Erlangung eines wirtschaftlichen Vorteils wird allein schon aufgrund der Anzahl der in Besitz stehenden rechtsverletzenden Waren indiziert. Im Lager befanden sich – unstreitig – 700 Paar Schuhe (Bl. 89 d. GA). Diese Vermutung wird von der Antragsgegnerin nicht widerlegt.

34

Da die Antragsgegnerin Vermieterin der Lagerfläche an die rechtsverletzende Z. GmbH ist, ist sie kein privater Endabnehmer und auch nicht nur ein benachbarter Lagerhalter, der bei Gelegenheit ohne eigenes gewerbliches Interesse, wie ein Nachbar im Privatverkehr, Lieferungen für die Z. GmbH angenommen hat. Aus dem Mietverhältnis ergibt sich ein zumindest mittelbares wirtschaftliches Interesse an der Entgegennahme und Lagerung der rechtsverletzenden Waren.

35

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, weil das Urteil gemäß § 542 Abs. 2 ZPO nicht revisibel ist.

36

Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 23.06.2020 gäbe auch dann keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, wenn dies im Verfügungsverfahren ausnahmsweise möglich wäre.

37

Streitwert:              20.000,00 € (entsprechend der von den Parteien nicht angegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung)