Oberlandesgericht Düsseldorf, 12 U 23/19

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter in dem auf einen Eigenantrag vom 17.02.2015 hin am 31.03.2015 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der C. GmbH (Schuldnerin) Rückgewähransprüche wegen Zahlungen im Gesamtumfang von 85.072,03 EUR (Aufstellung S. 8 f. der Klageschrift) geltend, die im Zeitraum vom 01.04.2011 bis 15.12.2014 von Konten der Schuldnerin an die Beklagte geleistet worden sind. Die Schuldnerin bildete mit der I.S. GmbH (I.), über deren Vermögen ebenfalls am 31.03.2015 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, die P.-Gruppe. Die Schuldnerin war als Generalunternehmerin für Netzbetreiber in der Telekommunikationsbranche tätig und bediente sich dabei der I. als Ausführende. Die Beklagte vermiete der I. Arbeitsmaschinen und stellte das Personal zur Bedienung der Arbeitsmaschinen zur Verfügung. Ihre Leistungen stellte sie der I. mit einem Zahlungsziel von 45 Tagen in Rechnung (Anl. K 19). Die streitgegenständlichen Zahlungen der Schuldnerin betrafen – entgegen der insoweit missverständlichen Darstellung im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils – Rechnungen der Beklagten an die I. im Zeitraum vom 31.01.2011 bis 20.06.2014.

Der Kläger hat geltend gemacht, die Zahlungen der Schuldnerin auf die Verbindlichkeiten der I. seien als unentgeltliche Leistungen anfechtbar, weil die I. bereits seit dem 17.02.2011, spätestens aber – wie auch die Schuldnerin – ab dem 01.07.2012 zahlungsunfähig gewesen sei. Außerdem sei die I. überschuldet gewesen. Die Forderungen der Beklagten gegen die I. seien daher wirtschaftlich wertlos gewesen. Es sei zwischen beiden Gesellschaften üblich gewesen, Querzahlungen an ihre Gläubiger vorzunehmen, wobei rein tatsächlich immer das Unternehmen Zahlungen auf fällige Verbindlichkeiten geleistet habe, das gerade über ausreichend liquide Mittel verfügt habe.

Die Beklagte und der Streithelfer – der ehemalige Geschäftsführer der Schuldnerin und der I. – haben geltend gemacht, die I. sei erst ab Dezember 2014 (drohend) zahlungsunfähig gewesen, als die Gläubigerbanken mit einer Kündigung der Darlehen gedroht hätten. Sämtliche offenen Rechnungen bis Dezember 2014 seien beglichen worden. Die in dem Liquiditätsstatus des Klägers per 17.02.2011 (Anl. K 3) berücksichtigte wesentliche Forderung aus der Kontoüberziehung bei der Volksbank W. eG sei insolvenzrechtlich nicht fällig gewesen, weil es sich um eine geduldete Überziehung gehandelt habe. Im Übrigen sei wegen des zwischen der Schuldnerin und der I. vereinbarten Verrechnungsverhältnisses das Gleichgewicht zwischen offenen, fälligen Forderungen gegenüber der – zahlungsfähigen – Muttergesellschaft und offenen, fälligen Verbindlichkeiten gegenüber Dritten stets gewahrt gewesen.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen und Sachanträge im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Voraussetzungen für eine Anfechtung nach § 134 InsO seien nicht erfüllt, weil es an der Unentgeltlichkeit der von der Schuldnerin auf die Verbindlichkeiten der I. geleisteten Zahlungen fehle. Die Tilgung einer fremden Schuld sei nur dann als unentgeltliche Leistung anfechtbar, wenn die getilgte Forderung im Zeitpunkt der Leistung nicht werthaltig sei. Dies könne hier nicht festgestellt werden, da der vom Kläger vorgelegte Liquiditätsstatus, auf den sich sein Vorbringen im Wesentlichen stütze, nicht geeignet sei, eine Zahlungsunfähigkeit der I. im Zeitpunkt der getätigten Zahlungen nachzuweisen. Der Kläger habe trotz Hinweises nicht dargelegt, dass die Forderung der Volksbank W. eG am Stichtag ernsthaft eingefordert und damit im insolvenzrechtlichen Sinne fällig gewesen sei, und nicht eine geduldete Überziehung vorgelegen habe. Das Vorbringen des Klägers lasse auch keine Indizien für eine Zahlungseinstellung der I. erkennen, denn trotz Beanstandung durch die Beklagte und den Streithelfer habe er nur ohne Bezugnahme auf konkrete Forderungen behauptet, es hätten bereits im Februar 2011 fällige Forderungen gegenüber der I. bestanden, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht ausgeglichen worden seien. Dies ergebe sich auch nicht aus den von ihm als Anl. K 18 eingereichten Insolvenzanmeldungen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt. Er macht geltend, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen der Unentgeltlichkeit nach § 134 lnsO nicht vorlägen. Nicht nachvollziehbar sei, dass sich das Landgericht zur Begründung darauf gestützt habe, es könne aufgrund seines Vortrags nicht festgestellt werden, dass die I. im Zeitpunkt der getätigten Zahlungen von April 2011 bis Dezember 2014 bereits zahlungsunfähig gewesen sei. Die Zahlungsunfähigkeit könne nicht durch „qualifizierten Sachvortrag“ festgestellt werden. Er, der Kläger, habe die Zahlungsunfähigkeit der I. durch die B. GmbH in Brandenburg an der Havel ermitteln lassen (Anl. BK 1) und die wesentlichen Kennzahlen, wie aus dem als Anl. K 3 vorgelegten Liquiditätsstatus ersichtlich, vorgetragen. Das Landgericht habe auf Grundlage dieses Vortrags bei Zweifeln an der Zahlungsunfähigkeit der I. ein Sachverständigengutachten einholen müssen, wie von ihm beantragt. Die Auffassung des Landgerichts, die Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit könnten in Bezug auf die im Liquiditätsstatus aufgenommenen Verbindlichkeiten aus der Kontoüberziehung bei der Volksbank W. eG in Höhe von 169.511,65 EUR nicht festgestellt werden, da ein ernsthaftes Einfordern nicht gegeben sei, sei falsch. Dass die Überziehung der Kreditlinien durch die Schuldnerin (gemeint wohl: I.) geduldet gewesen sei, entbehre jeglicher Grundlage. Die Reduzierung der ausgereichten Kontokorrentmittel habe nach Angaben des Geschäftsführers, des Streitverkündeten Schmidt, aus den Jahresüberschüssen erfolgen sollen. Zu keinem Zeitpunkt seien jedoch Gewinne in derartiger Höhe erzielt worden, dass eine Rückführung gewährleistet gewesen wäre. Eine Bürgschaft des Landes Niedersachsen hätte bei einer genauen Prüfung aller Unternehmenskennzahlen bereits nicht gewährt werden dürfen. Die Rückzahlungen seien immer wieder neu angepasst worden, weil der Kapitaldienst nicht erwirtschaftet worden sei. Selbstredend seien die Kreditlinien zur Rückzahlung fällig gewesen. Die Volksbank habe monatlich Rechnungsabschlüsse (Anl. BK 2) übersandt, woraus sich ergebe, dass das Kreditinstitut sehr wohl Zahlung verlangt habe. Dem Kontoauszug lasse sich entnehmen, dass das Kreditinstitut 14,5 % Überziehungszinsen berechnet habe. Mehr sei für ein ernsthaftes Einfordern im Sinne des § 17 lnsO nicht zu verlangen. Die Volksbank W. eG habe durchgehend Interesse an der Rückführung der Kredite und insbesondere auch an der überzogenen Kreditlinie gehabt. Eine Kündigung sei nur vermieden worden, um sich gegenüber der Niedersächsischen Landesbürgschaft selbst abzusichern.

Die Kammer habe auch keinen Hinweis in der mündlichen Verhandlung erteilt, sondern wie aus dem Protokoll vom 20.02.2019 ersichtlich, lediglich im Rahmen von Vergleichsverhandlungen angemerkt, die entscheidende Frage aufgrund seiner Bezugnahme auf den Liquiditätsstatus gemäß Anl. K 3 sei, ob die Forderungen der Volksbank W. eG und der Nord/LB ernsthaft fällig im insolvenzrechtlichen Sinne, d.h. ernsthaft eingefordert gewesen seien oder ob geduldete Kreditüberziehungen vorgelegen hätten. Dabei sei auch diskutiert worden, dass insoweit der Vorstand der Volksbank W. eG, G., als Zeuge zu hören wäre, da dieser mit Schriftsatz vom 06.07.2018 als Zeuge dafür angeboten worden sei, dass keine Überziehungen geduldet gewesen seien. Auch diesem Beweisantritt habe das Landgericht nachgehen müssen. Es sei auch nicht nachvollziehbar, weshalb das Landgericht davon ausgehe, es seien keine Indizien vorgetragen, an denen sich eine Zahlungseinstellung im Sinne des § 17 Abs. 2 S. 2 lnsO feststellen lasse. Die aus Anl. K 18 ersichtlichen Forderungen resultierten aus den Jahren 2007 (lfd. Nr. 43 der Insolvenztabelle) und 2014.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 15.05.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (13 O 230/17) die Beklagte zu verurteilen, an ihn 85.072,03 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2015 zu zahlen,

hilfsweise, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Düsseldorf zurückzuverweisen.

Die Beklagte und der Streithelfer beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und bestreiten vorsorglich den neuen Vortrag des Klägers, insbesondere die Vollständigkeit und Richtigkeit des als Anl. BK 1 vorgelegten „Gutachtens“ (mit Nichtwissen). Dass die Volksbank W. eG die streitgegenständliche Darlehensforderung nicht ernsthaft eingefordert und die Überziehung geduldet habe, ergebe sich auch aus einer Bestätigung dieser Bank, die der Streithelfer mit Schriftsatz vom 09.04.2019 – nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz – als Anlage STH 6 vorgelegt habe.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist offensichtlich unbegründet und daher im Beschlusswege nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, weil dem Kläger der von ihm geltend gemachte, hier allein in Betracht kommende Anspruch aus §§ 143 Abs. 1, 134 Abs. 1 InsO nicht zusteht. Das landgerichtliche Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO), noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats auf Grund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist. Hierauf hat der Senat den Kläger mit Beschluss vom 21.11.2019 hingewiesen. Sein Vorbringen im Schriftsatz vom 16.12.2019, soweit es nicht ohnehin nach § 531 Abs. 2 ZPO bzw. §§ 530, 520, 296 Abs. 1 ZPO unberücksichtigt bleiben muss, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Tilgung einer fremden Schuld als unentgeltliche Leistung nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar, wenn die gegen den Dritten gerichtete Forderung des Zuwendungsempfängers wertlos war; dann hat der Zuwendungsempfänger wirtschaftlich nichts verloren, was als Gegenleistung für die Zuwendung angesehen werden kann. Von der Wertlosigkeit der Forderung des Zuwendungsempfängers ist regelmäßig nicht erst dann auszugehen, wenn über das Vermögen des Forderungsschuldners wegen Zahlungsunfähigkeit bereits das Insolvenzverfahren eröffnet war, sondern schon dann, wenn er materiell zahlungsunfähig, mithin insolvenzreif war (BGH, Urt. v. 25.02.2016 – IX ZR 12/14, NZI 2016, 398, 399 Rn. 10 m.w.N.). Die Wertlosigkeit der getilgten Forderung hat der klagende Insolvenzverwalter, weil dies Voraussetzung für eine unentgeltliche Leistung ist, (darzulegen und) zu beweisen (vgl. BGH, Beschl. v. 09.10.2014 - IX ZR 294/13, ZInsO 2015, 305; MüKoInsO/Kayser/Freudenberg, 4. Aufl., § 134 Rn. 49; Uhlenbruck/Borries/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 134 Rn. 164; Graf-Schlicker/M. Huber, InsO, 5. Aufl., § 134 Rn. 13).

1. Die Rüge des Klägers, das Landgericht hätte seinem Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Zahlungsunfähigkeit der I. nachkommen müssen, geht fehl. Denn das Landgericht ist im Ergebnis mit Recht davon ausgegangen, dass der Kläger eine Zahlungsunfähigkeit der I. im Zeitraum der angefochtenen Zahlungen schon nicht hinreichend dargelegt hat.

1.1. Für die Darlegung der Zahlungsunfähigkeit bedarf es einer geordneten Gegenüberstellung der zu berücksichtigenden fälligen Verbindlichkeiten und liquiden Mittel des Schuldners, etwa in Form einer Liquiditätsbilanz. Von einer Zahlungsunfähigkeit ist danach regelmäßig auszugehen, wenn die Liquiditätslücke des Schuldners zehn Prozent oder mehr beträgt, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist (BGH, Urt. v. 19.12.2017 – II ZR 88/16, NZI 2018, 204 Rn. 10). Der Kläger hat sich zur Darlegung der Zahlungsunfähigkeit auf einen von der B. GmbH erstellten Liquiditätsstatus per 17.02.2011 (Anl. K 3) gestützt, wonach am Stichtag fällige Verbindlichkeiten der I. in Höhe von 203.980,36 EUR bestanden haben sollen, denen liquide Mittel am Stichtag und in den folgenden drei Wochen in Höhe von 116.591,11 EUR gegenüber standen. Die Liquiditätslücke betrug danach 42,84 %. Hinsichtlich der aufgeführten Hauptverbindlichkeit in Höhe von 169.511,65 EUR haben die Beklagte und insbesondere der Streithelfer indessen bestritten, dass diese zu berücksichtigen sei, weil es sich um eine geduldete Überziehung der Kontokorrentlinie gehandelt habe. Dem ist der Kläger nicht in geeigneter Weise entgegen getreten.

Die Forderung der Volksbank W. eG war entgegen der vom Kläger in seinem Schriftsatz vom 16.12.2019 unter ausführlicher wörtlicher Zitierung der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vertretenen abweichenden Auffassung nicht schon deshalb bei der Frage des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit zum 17.02.2011 zu berücksichtigen, weil sie gemäß § 271 BGB fällig war. Denn von der Nichtzahlung einer nach § 271 Abs. 1 BGB fälligen Forderung darf nicht schematisch auf die Zahlungsunfähigkeit geschlossen werden. Eine Forderung ist vielmehr nur dann zu berücksichtigen, wenn eine Gläubigerhandlung feststeht, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt. Hierfür genügen sämtliche fälligkeitsbegründenden Handlungen des Gläubigers, gleich ob die Fälligkeit aus der ursprünglichen Vertragsabrede oder aus einer nach Erbringung der Leistung übersandten Rechnung herrührt. Dieses Merkmal des „ernsthaften Einforderns“ dient dabei allein dem Zweck, solche fälligen Forderungen bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit auszuschließen, die rein tatsächlich – also auch ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung – gestundet sind (BGH, Urt. v. 22.11.2012 – IX ZR 62/10, NZI 2013, 129, 130 Rn. 8 m.w.N.; Urt. v. 19.12.2017, a.a.O. Rn. 16). Einer besonderen Rechtshandlung des Gläubigers im Sinne eines Einforderns oder gar der Ausübung eines besonderen Zahlungsdrucks bedarf es deshalb nicht. Es genügen sämtliche Handlungen des Gläubigers, aus denen erkennbar wird, dass er die Erfüllung der Zahlungspflicht erwartet (BGH, Urt. v. 18.07.2019 – IX ZR 259/18, ZInsO 2019, 1790, 1793 Rn. 20). Das Landgericht hat jedoch zutreffend ausgeführt, dass es an einem ernsthaften Einfordern fehlt, wenn die Bank die Überziehung der Kreditlinie geduldet hat (vgl. BGH, Urt. v. 22.11.2012, a.a.O. Rn. 13; BeckOK InsO/Wolfer, 15. Ed., § 17 Rn. 9; K.Schmidt/K. Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 17 Rn. 11; Brinkmann, in: K.Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl., Rn. 5.13). Die Bank kann in Höhe der geduldeten Kontenüberziehung zwar jederzeit die Rückführung der fälligen Verbindlichkeiten verlangen, solange sie dies allerdings nicht getan und zur Rückzahlung aufgefordert hat, ist der Überziehungsbetrag nicht fällig im Rechtssinne. Denn die Bank bringt erst durch das Rückzahlungsverlangen zum Ausdruck, dass sie nicht länger zu einer geduldeten Überziehung bereit ist (Hölzle in: Bork/Hölzle, Handbuch Insolvenzrecht, 2. Aufl., Kap. 3 Insolvenzantragsgründe, Rn. 48).

Danach war die wesentliche Forderung in dem Liquiditätsstatus des Klägers per 17.02.2011 hier nicht fällig im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO, weil die Volksbank W. eG die Überziehung der Kreditlinie um 169.511,65 EUR durch die I. geduldet hat. Das ergibt sich schon aus dem eigenen Vortrag des Klägers im Berufungsverfahren, weshalb es auf die Rüge, das Landgericht habe angebotene Beweise rechtsfehlerhaft nicht erhoben, nicht ankommt. Die Forderung war allerdings fällig i.S. von § 271 BGB. Denn nach den Allgemeinen Kreditbedingungen, die dem Kontokorrentkreditvertrag zwischen der I. und der Volksbank W. eG vom 30.04.2009 (Anl. K 5, dort Ziff. 4) zugrunde lagen, war die I. für den Fall, dass es zu einer Inanspruchnahme über den Rahmen des eingeräumten Kredits hinaus kam, verpflichtet, den darüber hinausgehenden Betrag unverzüglich an die Bank zu zahlen. Jedoch war dort ausdrücklich auch die Möglichkeit einer Duldung der Überschreitung des eingeräumten Kredits geregelt. Derartige Überziehungen berechtigten die Bank danach, einen höheren Überziehungszins zu verlangen. Von dieser Möglichkeit hat die Volksbank W. eG, wie der Kläger selbst vorträgt, Gebrauch gemacht. Aus der von ihm mit der Berufungsbegründung vorgelegten Anl. BK 2 (Rechnungsabschluss zum 30.01.2011) ergibt sich, dass das Konto der I. bereits zu diesem Zeitpunkt mit 301.415,63 EUR deutlich über dem eingeräumten Kreditlimit von 240.000 EUR geführt wurde. Gleichwohl hat die Bank der I. lediglich den erhöhten Sollzins in Rechnung gestellt. Entgegen der vom Kläger im Schriftsatz vom 16.12.2019 geäußerten Auffassung liegt insoweit auch keine „erzwungene Stundung“ vor. Denn die Bank hat nicht nur die eingetretene Überziehung hingenommen, sondern trotz der Überziehung weiterhin Lastschriften zu Lasten des Kontos der I. ausgeführt (s. nur Anl. K 4). Damit hat sie die Überziehung geduldet. Die Berechnung von Überziehungszinsen spricht dabei entgegen der Auffassung des Klägers gerade nicht für ein ernsthaftes Einfordern des Rückzahlungsanspruchs hinsichtlich der Überziehung. Leistet der Schuldner nach Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs nicht, hat die Bank nämlich keinen Anspruch auf Fortzahlung der Vertragszinsen oder von Überziehungszinsen, sondern – unter den Verzugsvoraussetzungen – auf Ersatz des Verzugsschadens (vgl. BGH, Urt. v. 18.03.2003 – XI ZR 202/02, ZIP 2003, 840, 842, juris Rn. 23). Dass die Volksbank W. eG der I. den Überziehungszinssatz in Rechnung gestellt hat, spricht danach gerade für eine geduldete Kontoüberziehung (vgl. BeckOK BGB/Rohe, 52. Ed., § 488 Rn. 66; MüKoBGB/K. P. Berger, 8. Aufl., § 488 Rn. 207; Wittig in: Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried, Bank- und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., Entgelte im Bankgeschäft Rn. 3.791 f.; Hofauer, BKR 2015, 397, 402; für den Verbraucherkredit: § 505 BGB). Dies wird durch die vom Streithelfer nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht als Anl. StH 6 vorgelegte Erklärung von Mitarbeitern der Volksbank W. eG vom 08.04.2019, auf die er sich in der Berufungserwiderung ausdrücklich bezogen hat, bestätigt. Soweit der Kläger geltend macht, diesem Schreiben komme keine Aussagekraft zu, weil sich die Volksbank selbst erheblichen Anfechtungsansprüchen ausgesetzt sehe, verkennt er, dass die Anfechtungsvoraussetzungen hinsichtlich des gegen die Beklagte geltend gemachten Anspruchs von ihm darzulegen (und zu beweisen) sind, also auch, dass die Forderung der Beklagten gegen die I. wertlos war, weil die Bank die Überziehung des Kontokorrentkredits nicht duldete und somit Zahlungsunfähigkeit vorlag. Letztlich bestätigt das Schreiben nur das, was sich bereits aus den objektiven Umständen ergibt. Dass die Bank vor dem 17.02.2011 die Rückzahlung des Überziehungsbetrages verlangt hatte, hat der Kläger nicht konkret behauptet. In der Berufungsbegründung hat er vielmehr vorgetragen, die Rückzahlungen seien immer wieder angepasst, Kreditlaufzeiten verlängert und Kreditmittel erhöht worden. Eine Kündigung sei vermieden worden, um sich gegenüber der Niedersächsischen Landesbürgschaft abzusichern. Damit steht auch nach dem Vortrag des Klägers fest, dass der Rückzahlungsanspruch der Bank aus der Überziehung der Kontokorrentlinie am 17.02.2011 nicht ernsthaft eingefordert war. Aus welcher Motivation der Bank heraus dies der Fall war, ist – entgegen der Auffassung des Klägers – für die Frage der Fälligkeit nach § 17 Abs. 2 InsO unerheblich.

Berücksichtigt man daher nur die vom Kläger in der Anl. K 3 aufgeführten Verbindlichkeiten aus Lieferung und Leistung i.H.v. 34.468,71 EUR, bestand zwar am Stichtag eine Deckungslücke von 97,66 %, diese konnte jedoch mit den aus der Anl. K 3 ersichtlichen, in den folgenden drei Wochen eingehenden Zahlungsmitteln von 115.750,05 EUR vollständig beseitigt werden. Zu etwaigen, in dem Drei-Wochen-Zeitraum fällig werdenden Verbindlichkeiten der I. (vgl. dazu BGH, Urt. v. 19.12.2017 – II ZR 88/16, NZI 2018, 204, 206 Rn. 41 ff.) hat der Kläger weder in erster Instanz noch in der Berufungsbegründung vorgetragen. Soweit er hierzu nunmehr im Schriftsatz vom 16.12.2019 vorträgt, handelt es sich um neues Vorbringen, das nicht zu berücksichtigen ist, da die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO, zu denen der Kläger auch nichts vorgetragen hat, nicht vorliegen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass zu weiteren Verbindlichkeiten aufgrund eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht vorgetragen worden ist (§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger hat sich zur Begründung der Zahlungsunfähigkeit der I. auf einen Liquiditätsstatus (Anl. K 3) bezogen, der ausdrücklich nur eine „Auswahl fälliger Verbindlichkeiten“ enthielt. Auch nachdem durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2017 die bis dahin streitige Frage geklärt war, dass die Passiva II bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit zu berücksichtigen sind, hat der Kläger, der spätestens aufgrund der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 20.02.2019 damit rechnen musste, dass sein Vortrag zur behaupteten Zahlungsunfähigkeit der I. bei Nichtberücksichtigung der Forderung der Volksbank aus der Kontoüberziehung nicht ausreichend war, hierzu nichts vorgetragen. Der Hinweis des Senats auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO dient nicht dazu, dem Rechtsmittelführer – außer in den Fällen des § 531 Abs. 2 ZPO – neuen Sachvortrag zu ermöglichen, zulässig ist allein eine Konkretisierung eines bereits schlüssigen erstinstanzlichen Vortrags durch weitere Tatsachenbehauptungen (vgl. BGH, Beschl. v. 19.03.2019 – XI ZR 9/18, NJW 2019, 2080, 2081 f. Rn. 22, 23). Abgesehen davon stünde der Berücksichtigung des jetzigen Vorbringens auch § 530 ZPO i.V.m. §§ 520, 296 Abs. 1 ZPO entgegen, da seine Zulassung aufgrund des Bestreitens einer Zahlungsunfähigkeit der I. durch die Beklagte die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und der Kläger die Verspätung auch nicht entschuldigt hat (vgl. BGH, Beschl. v. 18.07.2019 – IX ZR 276/17, NJW-RR 2019, 1458, 1459 Rn. 10). Entgegen der Auffassung des Klägers war der Frage, ob zu einem späteren Zeitpunkt Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist, ohne entsprechenden substantiierten Sachvortrag seinerseits nicht nachzugehen.

1.2. Zum Nachweis der Zahlungsunfähigkeit bedarf es im Insolvenzanfechtungsprozess nicht zwingend einer Liquiditätsbilanz, wenn auf andere Weise festgestellt werden kann, ob der Schuldner einen wesentlichen Teil seiner fälligen Verbindlichkeiten nicht bezahlen konnte. Hat der Schuldner seine Zahlungen eingestellt, begründet dies auch für die Insolvenzanfechtung gem. § 17 Abs. 2 S. 2 InsO die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit (BGH, Beschl. v. 12.09.2019 – IX ZR 342/18, NZI 2019, 850, 851 Rn. 8). Haben im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, kann regelmäßig von einer Zahlungsunfähigkeit zu diesem Zeitpunkt ausgegangen werden (BGH, Beschl. v. 15.11.2018 – IX ZR 81/18, ZInsO 2019, 192, 193 Rn. 5).

Das Landgericht ist indessen zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger durch die pauschale Bezugnahme auf die von ihm vorgelegte Anl. K 18 (92 Anmeldungen zur Insolvenztabelle) keine Indizien vorgetragen hat, anhand derer die Voraussetzungen für eine Zahlungseinstellung festzustellen wären. Mit der Berufungsbegründung verweist der Kläger insoweit lediglich auf die lfd. Nr. 43 der Insolvenztabelle, wo von einem Gläubiger, dessen Name vom Kläger geschwärzt wurde (!), Forderungen aus einem Darlehensvertrag vom 30.10.2007 und aus einem Kreditvertrag vom 30.04.2009 in Höhe von insgesamt 376.583,59 EUR angemeldet werden. Dies besagt indessen nichts darüber, ob und in welcher Höhe diese Forderungen am 17.02.2011 fällig waren. Ausweislich der vom Streithelfer vorgelegten Tabelle (Anl. StH 1) handelt es sich bei dem Gläubiger Nr. 43 um die Volksbank W. eG, deren Forderungen im fraglichen Zeitpunkt gerade nicht fällig waren. Der pauschale Verweis im Schriftsatz vom 16.12.2019 auf angemeldete Gesamtsozialversicherungsbeiträge aus dem Zeitraum 01.01.2012 bis 30.03.2015 ist nicht geeignet, eine Zahlungseinstellung der I. darzulegen, denn es fehlt nach wie vor jeglicher konkrete Vortrag dazu, wann welche Forderung in welcher Höhe fällig geworden ist.

2. Eine Insolvenzreife der I. kommt zwar auch in Form einer Überschuldung i. S. des § 19 Abs. 1 InsO in Betracht. Auch eine Überschuldung ist indessen nicht hinreichend dargetan, weshalb es im Ergebnis nicht darauf ankommt, dass das landgerichtliche Urteil insoweit keine Feststellungen enthält (§ 529 Abs. 2 S. 2 ZPO).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Überschuldung grundsätzlich durch Vorlage einer Überschuldungsbilanz darzulegen. Darin sind die Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Verkehrs- oder Liquidationswerten auszuweisen. Die Handelsbilanz hat zwar eine indizielle Bedeutung. Legt der Insolvenzverwalter eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, so kann das auf eine auch insolvenzrechtliche Überschuldung hindeuten. Der Insolvenzverwalter hat aber die Ansätze dieser Bilanz daraufhin zu überprüfen und zu erläutern, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige daraus nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind (BGH, Urt. v. 24.09.2013 – II ZR 39/12, NZG 2013, 1385, 1387 Rn. 28). Diesen Anforderungen wird der Sachvortrag des Klägers, der lediglich unter Hinweis auf nicht gedeckte Fehlbeträge in den Jahresabschlüssen der I. (auszugsweise Anl. K 12) geltend gemacht hat, hierdurch sei die Überschuldung indiziert, nicht gerecht. Die von ihm vorgelegten Bilanzen der I. weisen zwar zum 30.06.2010 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 117.153,38 EUR auf und zum 30.06.2011 einen solchen von 35.295,26 EUR, der Kläger hat jedoch nichts zu vorhandenen stillen Reserven oder anderen Vermögenswerte der I. vorgetragen, sondern lediglich geltend gemacht, solche seien ihm nicht bekannt. Entgegen der Auffassung des Klägers trifft die Beklagte insoweit auch keine sekundäre Darlegungslast. Anders als der Geschäftsführer einer Gesellschaft, gegen den Haftungsansprüche wegen Zahlungen nach Insolvenzreife geltend gemacht werden (vgl. dazu BGH, Urt. v. 19.11.2013 – II ZR 229/11, ZIP 2014, 168, 170 Rn. 18), ist ein außenstehender Dritter – wie hier die Beklagte – mit den finanziellen Verhältnissen der Gesellschaft in aller Regel nicht hinreichend vertraut und kann daher zu etwaigen stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werten nicht substantiiert vortragen. Der Kläger, der auch in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der I. Insolvenzverwalter ist, ist hingegen zuzumuten, sich entsprechende Informationen beim Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin zu beschaffen (§ 97 InsO). Zwar hat der Kläger nunmehr mit Schriftsatz vom 16.12.2019 hierzu weiter vorgetragen. Er hat sich jedoch nach wie vor nicht damit auseinandergesetzt, dass der Streithelfer geltend gemacht hat, die I., die für die Schuldnerin im Innenverhältnis die Aufträge ausgeführt habe, habe aufgrund einer Patronatsstellung der Schuldnerin stets Forderungen gegen diese in geeigneter Höhe gehabt, um das Gleichgewicht zu den offenen, fälligen Verbindlichkeiten gegenüber Dritten zu wahren. Dass die I. in den Auftragsverhältnissen der Schuldnerin Ausführende war und ihr daraus Ansprüche gegen die Schuldnerin erwachsen sind, war bereits in erster Instanz unstreitig. Hierdurch konnte möglicherweise eine Überschuldung der I. vermieden werden. Insoweit hat der Kläger sich jedoch darauf beschränkt, pauschal zu behaupten, (auch) die Schuldnerin sei jedenfalls ab dem 01.07.2012 zahlungsunfähig und überschuldet gewesen. Trotz des Bestreitens der Beklagten und des Streithelfers ist auch insoweit kein näherer Sachvortrag erfolgt. Abgesehen davon sind nach dem 01.07.2012 auch nur noch Zahlungen der Schuldnerin im Gesamtumfang von 20.688,09 EUR erfolgt, so dass der überwiegende Teil der Zahlungen hiervon ohnehin nicht betroffen wäre.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.

Die Beschwer des Klägers liegt über 20.000 EUR.