Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 9/19

G r ü n d e :

Die Antragstellerin ist Anbieterin von Plattformlösungen mit dem Schwerpunkt für den kommunalen Einkauf. Die Antragsgegnerin ist eine kommunale Gebietskörperschaft und ebenso wie der Zweckverband T. Mitglied des Beigeladenen, der ein Dachverband in der Rechtsform eines Zweckverbandes ist, dessen Mitglieder zu 100 % im Besitz öffentlicher Anteilseigner sind. Satzungsmäßiges Ziel des Beigeladenen ist die Verbesserung der Qualität und Wirtschaftlichkeit von IT-Dienstleistungen seiner Mitglieder zur Steigerung der Effektivität und Effizienz der von den Mitgliedern zu erfüllenden Aufgaben.

Im Jahr 2004 schrieb die Antragsgegnerin den Abschluss eines Vertrags zur Nutzung eines elektronischen Marktplatzes für die Beschaffung von Waren und Dienstleistungen europaweit aus. Den Zuschlag erhielt die O., die den im Jahr 2004 geschlossenen Vertrag im Jahr 2013 mit Zustimmung der Antragsgegnerin auf die Antragstellerin übertrug. Inhalt des Bereitstellungsvertrags war das Betreiben des elektronischen Marktplatzes „handelsplatz-l..de“, der es der Antragstellerin über eine Web-Anbindung ermöglichte, Bedarfsartikel nach festgelegten Konditionen einzukaufen. Im Jahr 2015 schloss die Antragsgegnerin mit der Antragstellerin ergänzend einen Vertrag für Support- und Serviceleistungen.

Im Frühjahr 2018 beschloss der Beigeladene, seinen Mitgliedern die elektronische Plattform „d.“ zur Verfügung zu stellen und schloss im August 2018 mit dem Zweckverband T. nach erfolgter Transparenzbekanntmachung am 17.08.2018 eine Leistungsvereinbarung zur Nutzung der von der T. 1 GmbH, einer 100%-igen Tochter des Zweckverbandes T., entwickelten Plattform. Die Antragsgegnerin kündigte die mit der Antragstellerin bestehenden Verträge fristgerecht mit Schreiben vom 27.08.2018. Zur Begründung führte sie aus, der seit Vertragsschluss im Jahr 2004 nahezu unverändert gebliebene Marktplatz genüge nicht mehr den Anforderungen an einen modernen Beschaffungsprozess; es sei zudem beabsichtigt, die Dienstleistungen im Wege eines In-House-Geschäfts bei dem Beigeladenen zu beschaffen. Mit an die Antragsgegnerin gerichtetem Schreiben vom 21.09.2018 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Auftragsvergabe als vergaberechtswidrig.

Mit freiwilliger Ex-ante-Transparenzbekanntmachung im elektronischen Supplement zum Amtsblatt der EU (TED) vom 17.11.2018 gab die Antragsgegnerin bekannt, den Auftrag „Implementierung und Betreuung einer Beschaffungssoftware für die kommunale Verwaltung“ ohne vorherige Bekanntmachung eines Aufrufs zum Wettbewerb im Amtsblatt der EU auf der Grundlage einer Zuschlagsentscheidung vom 12.12.2018 an den Beigeladenen erteilen zu wollen. Die Antragsgegnerin führte unter Hinzufügung einer Begründung aus, der Auffassung zu sein, die Auftragsvergabe falle nicht in den Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien, weil es sich um eine öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit im Sinn des § 108 Abs. 4 und Abs. 5 GWB zwischen ihr, der Antragsgegnerin, und dem Beigeladenen handele. Am 12.12.2018 überbrachte die Antragsgegnerin dem Beigeladenen durch einen Kurier eine von der Antragsgegnerin unterschriebene Leistungsvereinbarung „elektronischer Marktplatz (d.)“. Eine Gegenzeichnung durch den Beigeladenen erfolgte zunächst nicht.

Unter dem 21.09.2018 hat die Antragstellerin bei der Vergabekammer Rheinland, Spruchkörper Köln, einen Nachprüfungsantrag eingereicht. Sie hat die Auffassung vertreten, bei der Leistungsvereinbarung handele es sich um einen ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrag. Eine Direktvergabe an den Beigeladenen im Rahmen eines In-House-Geschäfts verstoße gegen Vergaberecht und verletze sie, die Antragstellerin, in ihren Rechten. Mit Beschluss vom 20.02.2019 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 11.03.2019, mit der sie die vor der Vergabekammer vertretene Rechtsauffassung, die Auftragsvergabe stelle ein unzulässiges In-House-Geschäft dar, aufrechterhält.

Mit Schriftsatz vom 09.04.2019 hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dem Beigeladenen den Zuschlag erteilt und mit diesem am 27./28.03.2019 eine von beiden Vertragspartnern unterzeichnete Leistungsvereinbarung „elektronischer Marktplatz (d.)“ geschlossen zu haben. Die geschlossene Leistungsvereinbarung hat die Antragsgegnerin in Kopie zur Akte gereicht.

Die Antragstellerin beantragt nunmehr,

festzustellen, dass der Vertragsschluss der Antragsgegnerin mit der Beigeladenen vom 27./28.03.2019 vergaberechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.

Die Antragsgegnerin und der Beigeladene beantragen,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei nunmehr unzulässig, weil der erteilte Zuschlag wirksam sei und nicht mehr aufgehoben werden könne. Ein Zuschlagsverbot habe nicht bestanden, weil die Antragstellerin keinen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gestellt habe. Durch die Zuschlagserteilung sei das Vergabeverfahren beendet worden und der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. Ein etwaiger Fortsetzungsfeststellungsantrag der Antragstellerin sei unzulässig. Das hierfür erforderliche Feststellungsinteresse liege nicht vor. Es drohe weder eine Wiederholungsgefahr, noch sei ein Rehabilitationsinteresse vorhanden oder ein Schadensersatzprozess erkennbar in Vorbereitung, der zudem aussichtslos sei. Der Beigeladene schließt sich der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin an. Beide tragen hilfsweise ergänzend zur Hauptsache vor.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und Anlagen, auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogene Vergabeakte sowie die Sitzungsniederschrift des Senats Bezug genommen.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Der Feststellungsantrag hat keinen Erfolg.

Hat sich das Nachprüfungsverfahren erledigt, muss das Beschwerdegericht gemäß §§ 168 Abs. 2 S. 2 GWB, der nach § 178 S. 4 GWB auch im Beschwerdeverfahren anzuwenden ist, auf Antrag eines Beteiligten feststellen, ob aufgrund des durch den Antragsteller beanstandeten Vergaberechtsverstoßes eine Rechtsverletzung eingetreten ist, die ohne das erledigende Ereignis zum Erfolg des Nachprüfungsantrags geführt hätte (Senat Beschl. v. 11.05.2011, VII-Verg 8/11).

Zwar hat sich das Nachprüfungsverfahren durch Zuschlagserteilung erledigt (Ziffer I.), auch liegt das erforderliche Feststellungsinteresse der Antragstellerin vor (Ziffer II.), der Nachprüfungsantrag hätte aber keinen Erfolg gehabt (Ziffer III.).

I. Die Hauptsache ist erledigt. Nach § 168 Abs. 2 S. 2 GWB tritt durch einen im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens wirksam erteilten Zuschlag Erledigung der Hauptsache ein.

Der Zuschlag ist durch Vertragsschluss am 27./28.03.2019 an die Beigeladene wirksam erteilt worden. Die Unwirksamkeit des Vertrags wird von der Antragstellerin nach Umstellung ihres Begehrens auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht mehr geltend gemacht.

II. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag der Antragstellerin ist auch im Übrigen zulässig. Die Antragstellerin hat das erforderliche Rechtsschutzinteresse an der begehrten Feststellung.

Ein Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (Senatsbeschluss vom 04.05.2009 - VII-Verg 68/08, juris, Rn 16). Dieses kann sich aus der nicht auszuschließenden Möglichkeit eines Schadensersatzanspruchs des Bieters gegen den öffentlichen Auftraggeber im Falle des Vorliegens eines Vergaberechtsverstoßes ergeben (Senat, Beschl. v. 31.01.2018, VII-Verg 41/16, juris, Rn. 48; Thiele in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 168 Rn. 85; Antweiler in: Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., Band 1, § 168 GWB Rn. 66), es sei denn ein Schadensersatzanspruch ist offensichtlich nicht gegeben und eine auf seine Durchsetzung gerichtete Klage aussichtslos (Senat, Beschl. v. 30.04.2014, VII-Verg 35/13, juris Rn. 40; Jaeger in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 4. Aufl., § 178 Rn. 13). Auch eine Wiederholungsgefahr kann ein Feststellungsinteresse begründen (vgl. Senat, Beschl. v. 11.05.2011, VII-Verg 8/11; Beschl. v. 23.03.2005, VII-Verg 77/04, juris, Rn 45; Beschl. v. 2.5.2002, Verg 6/02).

Indem die Antragstellerin geltend gemacht hat, dass sie sich nach wirksamer Kündigung der mit ihr bestehenden Verträge vorbehaltlos an einer funktionellen sachlichen Ausschreibung beteiligt hätte und dabei insbesondere auf Grund ihrer langjährigen Rolle als Vertragspartnerin und Dienstleisterin der Antragsgegnerin große Chancen auf den Zuschlag ausgerechnet habe, hat sie hinreichend substantiiert dargetan, mit der begehrten Feststellung ein Schadensersatzbegehren vorbereiten zu wollen. Zur Substantiierung des Feststellungsinteresses wegen möglicher Schadensersatzansprüche sind diese in aller Regel zwar näher zu begründen, auch kann verlangt werden, dass der Antragsteller darlegt, dass er bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens den Zuschlag erhalten hätte (vgl. BGH, Urt. v. 20.11.2012, X ZR 108/10, juris Rn. 16; Thiele in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 4. Aufl., § 168 Rn. 87; Steck in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., GWB, § 168 Rn. 40). Ist der Auftrag indes, wie hier, nicht ausgeschrieben worden und liegen deshalb keine Vergabeunterlagen mit den einzelnen Bedingungen der Auftragsvergabe vor, ist es einem am Auftrag interessierten potentiellen Bieter nicht möglich, konkrete Angaben dazu zu machen, aus welchen Gründen er den Zuschlag erhalten hätte. Die Anforderungen an die Darlegung eines Schadensersatzbegehrens dürfen in einem solchen Fall nicht überspannt werden.

III. Der Feststellungsantrag ist unbegründet. Der Nachprüfungsantrag wäre ohne das erledigende Ereignis unzulässig gewesen.

Der Nachprüfungsantrag war nicht statthaft. Nach § 155 GWB unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge zwar der Nachprüfung durch die Vergabekammern. Nach § 108 GWB findet der 4. Teil des GWB in den dort aufgeführten Fällen der Direktvergabe indes keine Anwendung. Es liegt ein nach den Vorgaben des § 108 Abs. 4 und Abs. 5 GWB zulässiges In-House-Geschäft vor.

2. Die Voraussetzungen des § 108 Abs. 4 und Abs. 5 GWB sind erfüllt.

Nach § 108 Abs. 4 GWB liegt ein zulässiges In-House-Geschäft bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch einen öffentlichen Auftraggeber, der über eine juristische Person des privaten oder des öffentlichen Rechts keine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt, vor, wenn er eine solche Kontrolle gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern ausübt (§ 108 Abs. 4 Nr. 1 GWB), mehr als 80 % der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von öffentlichen Auftraggebern oder von einer anderen juristischen Person, die von diesen Auftraggebern kontrolliert wird, betraut wurde (§ 108 Abs. 4 Nr. 2, § 108 Abs. 7 GWB), und an der juristischen Person keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht (§ 108 Abs. 4 Nr. 3 GWB). Eine gemeinsame Kontrolle im vorstehenden Sinn besteht nach § 108 Abs. 5 GWB, wenn sich die beschlussfassenden Organe der juristischen Person aus Vertretern sämtlicher teilnehmenden öffentlichen Auftraggeber zusammensetzen, die öffentlichen Auftraggeber gemeinsam einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der juristischen Person ausüben können und die juristische Person keine Interessen verfolgt, die den Interessen der öffentlichen Auftraggeber zuwiderlaufen.

a) Die Voraussetzungen von § 108 Abs. 4 Nr. 1 GWB liegen vor. Die Antragsgegnerin übt über den Beigeladenen mit anderen öffentlichen Auftraggebern eine ähnliche Kontrolle wie jeder der öffentlichen Auftraggeber über seine eigene Dienststelle aus.

(1) Die Antragsgegnerin ist als kommunale Gebietskörperschaft öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nr. 1 GWB. Ihr Vertragspartner, der Beigeladene, ist als Zweckverband nach § 5 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes über kommunale Gemeinschaftsarbeit (GKG NRW) als Körperschaft des öffentlichen Rechts eine juristische Person des öffentlichen Rechts.

(2) Bei der zwischen der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen geschlossenen Leistungsvereinbarung vom 27./28.03.2019 handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinn des § 103 Abs. 1 und Abs. 4 GWB. Danach sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Als Dienstleistungsaufträge gelten dabei Verträge über die Erbringung von Leistungen, die keine Liefer- oder Bauaufträge sind.

Die zwischen der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen geschlossene Leistungsvereinbarung betrifft entgeltliche Dienstleistungen. Nach § 1 S. 1 der Leistungsvereinbarung betreibt der Beigeladene für die Antragsgegnerin den Handelsplatz „d.. Hierfür nimmt er nach § 2 S.1 mit Dritten geschlossene Rahmenverträge, für die die Antragsgegnerin bezugsberechtigt ist, in verschiedenen Modulen, die in der Vereinbarung unter § 3 als „Pakete“ im Einzelnen aufgeführt werden, in „d.“ auf und unterstützt die Antragsgegnerin bei der Optimierung ihrer Einkaufsprozesse. Im Gegenzug entrichtet die Antragsgegnerin nach §§ 3 und 6 der Leistungsvereinbarung im Einzelnen festgelegte Gebühren, die als jährliche Nutzungsgebühr verlangt werden. Nach § 4 der Leistungsvereinbarung stellt die Antragsgegnerin Daten ihrer Verträge und Lieferantenkontakte, Preise und Produkte der Anbieter sowie Userdaten zur Verfügung, unterstützt den Beigeladenen bei der Durchführung von BITV Tests, stellt individuelle Rahmenverträge in vorgegebenen elektronischen Formaten zur Verfügung und schafft netzwerktechnische Rahmenbedingungen für die Anbindung lokaler Systeme.

(3) Die Antragsgegnerin übt gemeinsam mit den übrigen Mitgliedern des Zweckverbandes eine ähnliche Kontrolle wie jeder der übrigen Mitglieder über seine eigene Dienststelle im Sinn von § 108 Abs. 4 Nr. 1 i.V.m. § 108 Abs. 5 Nr. 1 bis Nr. 3 GWB aus. Auf die zutreffenden und im Übrigen mit der sofortigen Beschwerde nicht angegriffenen Feststellungen der Vergabekammer wird Bezug genommen.

b) Auch dienen mehr als 80% der Aufgaben des Beigeladenen der Ausführung von Aufgaben, mit denen er durch seine Mitglieder betraut wurde (§ 108 Abs. 4 Nr. 2 GWB).

Zur Bestimmung des prozentualen Anteils zur Erfüllung des Wesentlichkeits- bzw. Tätigkeitskriteriums wird nach § 108 Abs. 7 S. 1 GWB grundsätzlich der durchschnittliche Gesamtumsatz der letzten drei Jahre vor Vergabe des öffentlichen Auftrags oder ein anderer geeigneter tätigkeitsgestützter Wert herangezogen.

Zwar ergeben sich weder aus dem Sachvortrag der Antragsgegnerin oder des Beigeladenen vor der Vergabekammer noch aus der Vergabeakte Angaben zu Umsätzen oder zu tätigkeitsbezogenen Werten des Beigeladenen in den letzten drei Jahren vor der Auftragserteilung. Dies wirkt sich jedoch nicht nachteilig für die Antragsgegnerin aus. Nach dem im Vergabenachprüfungsverfahren geltenden Grundsatz der materiellen Beweislast, der zum Tragen kommt, wenn die Vergabekammer trotz aller im Rahmen der Amtsermittlung unternommenen Aufklärungsbemühungen mit keiner zureichenden Gewissheit zu tragfähigen Feststellungen gelangt, trägt zwar, anders als die Vergabekammer dies in der angefochtenen Entscheidung angedeutet hat, derjenige den (materiellen) Nachteil der Nichterweislichkeit einer Tatsache, der sich auf einen für ihn günstigen Normtatbestand beruft (VK Bund, VK 2-77/12, juris Rn. 103; Dreher/Stockmann in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Band 2, GWB Teil 2, § 110 Rn. 20; Dicks in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., GWB, § 163, Rn. 11). Dieser Grundsatz kommt allerdings nicht zum Tragen, weil die Antragsgegnerin gemäß § 108 Abs. 7 S. 3 GWB glaubhaft gemacht hat, dass der Beigeladene im Wesentlichen, d.h. zu mehr als 80 %, seine Tätigkeit in Erfüllung der ihm durch die Verbandsmitglieder übertragenen Aufgaben ausübt. Liegen für die letzten drei Jahre keine Angaben über den Umsatz oder einen geeigneten alternativen tätigkeitsgestützten Wert wie z.B. Kosten vor oder sind diese nicht aussagekräftig genug, genügt es nach § 108 Abs. 7 S. 3 GWB, wenn der tätigkeitsgestützte Wert insbesondere durch Prognosen über die Geschäftsentwicklung glaubhaft gemacht wird.

Dies ist vorliegend der Fall. Die Antragsgegnerin hat glaubhaft gemacht, dass der Beigeladene im Wesentlichen, d.h. zu mehr als 80 %, seine Tätigkeiten in Erfüllung der ihm durch die Verbandsmitglieder übertragenen Aufgaben ausübt. Nach § 3 Ziffer 1 der Satzung des Beigeladenen betreibt er für seine Mitglieder Rechenanlagen, Daten- und Kommunikationsnetze sowie IT-Dienste. Er entwickelt einzelne Komponenten und IT-Dienste, führt sie ein und pflegt sie. Er berät bei der Auswahl von Hard- und Software sowie bei der Entwicklung, Einführung und Pflege einzelnen Komponenten durch die Mitglieder. Er beschafft Hard- und Software und erbringt Schulungsleistungen und Dienstleistungen zur Einführung und zum Betrieb von Informations- und Kommunikationstechnik. Des Weiteren nimmt er die gemeinsame Interessenvertretung seiner Mitglieder gegenüber staatlichen und kommunalen Behörden und Einrichtungen, der Privatwirtschaft und Verbänden wahr.

Soweit der Beigeladene nach § 3 Ziffer 2 der Satzung unter den Voraussetzungen der §§ 107 ff. GO NW Aufgaben für Dritte wahrnehmen darf, steht dies der wesentlichen Tätigkeit für seine Mitglieder nicht entgegen. Der Verfahrensbevollmächtigte des Beigeladenen hat hierzu vor der Vergabekammer im Termin am 19.02.2019 erklärt, mit dem Begriff „Dritte“ in § 3 Ziffer 2 der Satzung seien nur vertragliche Beziehungen zum Land NRW und zu D-NRW gemeint, die nicht Mitglieder des Beigeladenen seien. Privatwirtschaftliche Vertragsbeziehungen bestünden nicht. Mit Schriftsatz vom 31.01.2019 hat er zudem vorgetragen, er, der Beigeladene, erwirtschafte der Satzung folgend seit Jahren Umsätze nahezu ausschließlich aus Leistungsbeziehungen mit seinen Verbandsmitgliedern. Die mit dem Land NRW geschlossene Kooperationsvereinbarung beruhe auf den Grundlagen einer interkommunalen Zusammenarbeit, aus der mangels einer Marktrelevanz erzielte Umsätze, die zudem weit unter 20 % des Gesamtumsatzes des Beigeladenen lägen, nicht „in-house-schädlich“ seien. Diesem Vorbringen ist die Antragstellerin nicht entgegengetreten. Anhaltspunkte, die diesen Vortrag in Zweifel ziehen, sind zudem nicht ersichtlich.

Insbesondere sind bei der Bewertung des Wesentlichkeitskriteriums nicht die Fremdumsätze der T. 1-GmbH heranzuziehen. Die Beigeladene ist mit der T. 1-GmbH vertraglich nicht verbunden.

c) Die Rechtsform des Beigeladenen als Zweckverband nach dem GKG NRW schließt eine Kapitalbeteiligung der Antragsgegnerin aus (§ 108 Abs. 4 Nr. 3 GWB).

3. Die Zulässigkeit des In-House-Geschäfts ist anders als die Antragstellerin in der Beschwerdebegründung meint, nicht anhand einer Leistungsbeziehung der Antragsgegnerin zur T. 1-GmbH zu bewerten.

Die Antragstellerin hat ausgeführt, Vertragspartner sowohl des Beigeladenen in dem vorausgegangenen Beschaffungsvorgang mit dem Zweckverband T., als auch der Antragsgegnerin sei faktisch die T. 1-GmbH, weil diese die wirkliche Dienstleisterin für die Nutzung der Plattform „d.“ sei. Da es sich bei der T. 1-GmbH um eine 100 %-ige Tochtergesellschaft des Zweckverbands T. handele, so die Antragstellerin, seien weder der Beigeladene noch die Antragsgegnerin in der Lage, diese den gesetzlichen Vorgaben für ein In-House-Geschäft entsprechend zu kontrollieren. Dieser Rechtsauffassung kann nicht gefolgt werden, weil Rechtsverhältnisse mit der T. 1-GmbH weder durch den Beigeladenen noch durch die Antragsgegnerin begründet worden sind.

Bei der durchzuführenden Rechtsprüfung sind zudem die Beschaffungsvorgänge des Beigeladenen zum Erwerb von Nutzungsrechten an der elektronischen Plattform „d.“ einerseits und dem streitgegenständlichen Auftrag der Antragsgegnerin andererseits isoliert zu betrachten. Nach § 1 S. 2 der Leistungsvereinbarung zwischen der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen ist Inhalt des zwischen dem Beigeladenen und dem Zweckverband T. geschlossenen Vertrags die Beschaffung der Handelsplattform „d.“ für die Mitglieder des Beigeladenen. Der Beigeladene hat die Nutzungsrechte an der von der T. 1-GmbH entwickelten Plattform im August 2018 nach erfolgter Transparenzbekanntmachung von seinem Mitglied, dem Zweckverband T., erworben. Dieser Beschaffungsvorgang ist jedoch nicht Gegenstand des hier anhängigen Nachprüfungsverfahrens und deshalb nicht auf seine Zulässigkeit zu überprüfen. Gegen den Beschaffungsvorgang zwischen dem Beigeladenen und dem Zweckverband T. hat die Antragstellerin keinen Rechtsschutz nachgesucht. Dies wäre infolge der am 17.08.2018 erfolgten Bekanntmachung der bevorstehenden Auftragsvergabe grundsätzlich möglich gewesen. Inzwischen ist ein Rechtsschutz indes wegen Verstreichens der Frist des § 135 Abs. 2, S. 1, 2. Variante GWB ausgeschlossen. Danach kann die wegen eines Verstoßes gegen Vergaberecht bestehende Unwirksamkeit eines Vertrags längstens sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht werden. Die einzuhaltende Frist lief spätestens im Februar 2019 ab, weil der Vertragsschluss zwischen dem Beigeladenen und dem Zweckverband T. im August 2018 erfolgte. Hiervon zu trennen ist der dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu Grunde gelegte Beschaffungsvorgang zwischen der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen, an dem weder der Zweckverband T. noch die T. 1-GmbH beteiligt ist.

Anknüpfungstatsachen für vergaberechtlich bedeutsame Umgehungsgeschäfte hat die Antragstellerin, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, weder vorgetragen noch sind solche ersichtlich. Soweit der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin im Termin vor dem Senat ausgeführt hat, der Beschaffungsvorgang des Beigeladenen habe damals nicht im Fokus der Aufmerksamkeit der Antragstellerin gestanden, weil für sie die daraus erwachsenen Folgen nicht vorhersehbar gewesen seien, ist dies ohne rechtliche Relevanz.

4. Die im Termin vor dem Senat durch die Antragstellerin pauschal geäußerten kartellrechtlichen Bedenken, nach denen das Betreiben der Plattform „d.“ durch den Beigeladenen für seine Mitglieder einem unzulässigen Monopol gleichkomme, führen zu keinem anderen Ergebnis. Die Nachprüfungsinstanzen sind zur Prüfung kartellrechtlicher Normen nur dann berufen, wenn die Verletzung einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm infrage kommt. Eine solche hat die Antragstellerin aber weder dargetan noch ist sie ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 175 Abs. 2, 78 Satz 2, 1. Alt. S. 1 GWB. Es entspricht der Billigkeit, dass die Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Beigeladenen zu tragen hat, weil dieser sich durch eigenen inhaltlichen Vortrag und Antragstellung am Verfahren beteiligt hat (Senat Beschl. v. 23.01.2019, VII-Verg 22/18, BA S. 18 und Beschl. v. 10.05.2012, VII-Verg 5/12).

Dem Streitwert hat der Senat den Bruttobetrag des Angebots der Antragstellerin zugrunde gelegt (§ 50 Abs. 2 GKG).