Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 65/18

G r ü n d e

Die Antragsgegnerin, eine gesetzliche Krankenkasse, sicherte die Versorgung ihrer Versicherten mit „aufsaugenden Inkontinenzhilfen im häuslichen Bereich“ gemäß der Produktgruppe 15 des Hilfsmittelverzeichnisses bis zum 30.09.2018 durch in der Vergangenheit abgeschlossene exklusive Rahmenverträge. Einer der exklusiven Vertragspartner der Antragsgegnerin war die Antragstellerin, eine Herstellerin von Inkontinenzhilfen.

Aufsaugende Inkontinenzhilfen werden durch ärztliche Dauerverordnungen verschrieben, die eine Laufzeit von mehreren Monaten haben. Häufig erstrecken sich die Verordnungen über eine Laufzeit von 12 Monaten.

Für die Zeit ab dem 01.10.2018 beabsichtigte die Antragsgegnerin eine Versorgung ihrer Versicherten mit den besagten Hilfsmitteln im Rahmen von Versorgungsverträgen nach § 127 Abs. 2 SGB V. Dazu veröffentlichte sie am 09.08.2018 auf ihrer Internetseite eine Bekanntmachung (Anlage Ag. 3), in der es hieß:

„Die E. beabsichtigt mit Wirkung ab 1. Oktober 2018 Verträge nach § 127 Abs. 2 SGB V über die aufzahlungsfreie Versorgung ihrer Versicherten mit aufsaugenden Inkontinenzhilfen der Produktgruppe (PG) 15 im häuslichen Bereich einschließlich evtl. notwendigem Zubehör und allen damit zusammenhängenden Dienst- und Serviceleistungen zu schließen.

[...]

Verhandlungsbasis ist der von uns vorbereitete Rahmenvertrag mit den Anlagen Anlage B „elektronischer Kostenvoranschlag“ und Anlage C „Datenschutz“ [...]

Mit den neuen Verträgen füllen wir das Gesetz zur Stärkung der Heil- und Hilfsmittelversorgung (Heil- und Hilfsmittelversorgungsgesetz – HHVG) mit Leben. [...]

Bei Interesse an einem Vertrag nehmen wir ihren Entwurf zur Gestaltung der Anlage 15sH mit innovativen Ideen zur Vereinbarung und Sicherstellung einer qualitätsorientierten Versorgung im Sinne des HHVG nebst Preisangebot entgegen.

Angebote, die nach dem 30.09.2018 eingehen, können nicht mehr berücksichtigt werden.

Nach Abschluss der Verhandlungen besteht die Möglichkeit eines Vertragsbeitritts nach § 127 Abs. 2a SGB V. Für interessierte Leistungserbringer stehen die Verträge sukzessive im Vertragsmanager zur Verfügung. [...]“

Die Antragstellerin reichte mit Schreiben und E-Mail vom 15.08.2018 bei der Antragsgegnerin ein Angebot ein und fragte an, wann Verhandlungsgespräche geplant seien. Die Antragsgegnerin antwortete hierauf mit E-Mail vom 16.08.2018 (Anlage Ast. 2):

„Die eingegangenen und eingehenden Ideen/Angebote werden gesichtet und parallel werden Gespräche geplant. Mehr können wir im Moment leider nicht sagen.“

Mit E-Mail vom 31.08.2018 (Anlage Ag. 4) übersandte die Antragsgegnerin der Antragstellerin einen 1. Entwurf eines Rahmenvertrages mit einer ausgefüllten Anlage 15sH, in die Elemente der der Antragsgegnerin bis dahin unterbreiteten Angebote eingeflossen waren. In dem Vertragsentwurf waren Anforderungen enthalten, die der bisherige Vertrag zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin nicht vorsah.

Am 03.09.2018 unterzeichneten die Beigeladenen, die mit Inkontinenzhilfen handeln, sie aber nicht selbst herstellen, jeweils einen Rahmenvertrag mit ausgefüllter Anlage 15sH. Die Antragsgegnerin unterzeichnete diese Vereinbarungen am 10. und 13.09.2018.

Bereits ab dem 06.09.2018 informierte die Antragsgegnerin ihre Versicherten, deren Versorgungsverträge zum 30.09.2018 ausliefen, dass ab dem 01.10.2018 die Versorgung nicht mehr durch den bisherigen Versorger möglich sei, sondern durch einen neuen Leistungserbringer erfolgen werde. Hierbei nannte sie den Versicherten entweder die Beigeladene zu 1. oder die Beigeladene zu 2. namentlich.

Die Antragstellerin erlangte hiervon in derselben Woche Kenntnis und wandte sich mit einem Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 10.09.2018 an die Antragsgegnerin. In diesem machte sie die Rechtswidrigkeit des Vorgehens der Antragsgegnerin geltend. Sie forderte die Antragsgegnerin auf, die mit den Beigeladenen geschlossenen Verträge für unwirksam zu erklären und weitere Umsteuerungsversuche der Versicherten zu unterlassen.

Am 17.09.2018 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der 2. Vergabekammer des Bundes gestellt.

Mit Schreiben vom 18.09.2018 (Anlage Ag. 9) wiesen die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin die Vorwürfe der Antragstellerin zurück, gaben aber eine Erklärung ab, es künftig zu unterlassen, ihre Versicherten wie geschehen über den Wechsel des Leistungserbringers zu informieren.

Am 20.09.2018 machte die Antragsgegnerin durch eine EU-Bekanntmachung (Anlage Ag. 10) europaweit bekannt, dass sie die Versorgung ihrer Versicherten durch Hilfsmittelverträge nach § 127 Abs. 2 SGB V durchführen wolle, und benannte als Schlusstermin für Angebotsabgaben den 01.10.2018. Zugleich veröffentlichte sie die bereits mit den Beigeladenen geschlossenen Verträge als „Referenzverträge“, um auf dieser Grundlage weiteren Leistungserbringern den Beitritt zu ermöglichen. Die Referenzverträge waren über einen Link im Bekanntmachungsformular abrufbar.

Die Antragstellerin, die nicht sogleich alle Anforderungen der Referenzverträge erfüllen konnte, schloss mit der Antragsgegnerin einen Interimsvertrag für eine Übergangszeit, für dessen Laufzeit eine geringere Vergütung der Antragstellerin vereinbart wurde. Die Interimsvereinbarung soll noch bis zum 28.02.2019 laufen.

Zwischen dem 02. und 09.10.2018 bestätigte die Antragsgegnerin fünf Unternehmen den wirksamen Beitritt zu den Referenzverträgen.

Mit ihrem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin eine unzulässige De-facto-Vergabe der Antragsgegnerin gerügt. Diese habe an die Beigeladenen einen öffentlichen Auftrag vergeben, ohne diesen vorab auszuschreiben. Sie habe eine Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen getroffen, indem sie ihnen faktische Exklusivität gewährt habe. Die Voraussetzungen eines vergaberechtsfreien Zulassungsverfahrens entsprechend der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom 02.06.2016 – C-410/14 – Dr. Falk Pharma GmbH.) seien nicht erfüllt. Die Antragsgegnerin habe Verträge mit zwei ausgesuchten Leistungserbringern geschlossen, deren Preisvorstellungen übernommen, erst zu einem späteren Zeitpunkt den Beitritt zu den Verträgen gewährt und die ausgewählten Leistungserbringer bereits im Vorfeld des 01.10.2018 massiv beworben und versucht, Versicherte zu den neuen Vertragspartnern umzusteuern. In großem Umfang sei es zu einer solchen Umsteuerung auch gekommen. Die spätere Beitrittsmöglichkeit zu den Verträgen kompensiere die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung nicht. Die Antragsgegnerin habe den Beigeladenen zu 1. und 2. durch ihre Verfahrensgestaltung einen uneinholbaren Vorsprung bei der Versorgung ihrer Versicherten ab dem 01.10.2018 gewährt. Die in der Leistungsbeschreibung gemäß Anlage 15sH enthaltenen Anforderungen seien, wenn sie die Antragstellerin als Herstellerin nicht sogar diskriminierten, jedenfalls von ihr nicht binnen der Frist zwischen der Veröffentlichung der Referenzverträge und dem Versorgungsbeginn am 01.10.2018 zu erfüllen gewesen. Nur infolge der durch die Vorgehensweise der Antragsgegnerin gesicherten faktischen Exklusivität für einen erheblichen Zeitraum sei es den Beigeladenen möglich gewesen, die von ihnen unterbreiteten günstigen Preise anzubieten.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. die von der Antragsgegnerin am 3. September 2018 / 10. September 2018 mit der B. GmbH, X.straße …, G.1, und am 3. September 2018 / 13. September 2018 mit der N. GmbH, M.straße …, … O., geschlossenen Versorgungsverträge über die Versorgung der Versicherten der Antragsgegnerin mit aufsaugenden Inkontinenzhilfen im häuslichen Bereich gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB für unwirksam zu erklären,

2. der Antragsgegnerin aufzugeben, es zu unterlassen, ihre Versicherten schriftlich oder mündlich darüber zu informieren, dass andere Leistungserbringer als die unter 1. genannten Leistungserbringer, insbesondere die Antragstellerin, ab dem 1. Oktober 2018 nicht mehr für die Versorgung mit aufsaugenden Inkontinenzprodukten in Anspruch genommen werden dürfen, und sämtliche sonstigen Umsteuerungsversuche einzustellen,

3. der Antragsgegnerin aufzugeben, ihren Beschaffungsbedarf in (vergabe-)rechtskonformer Weise zu decken, etwa in Form eines rechtskonformen Verfahrens gemäß § 127 Abs. 2, 2a SGB V, bei dem

a) sämtliche Unternehmen, einschließlich der Antragstellerin, einheitlich und rechtzeitig zum Leistungsausführungsbeginn, hier mit Ablauf der laufenden Rahmenvereinbarung ab dem 1. Oktober 2018, die Möglichkeit zum Vertragsschluss zu gleichen Bedingungen eingeräumt wird, und

b) eine hinreichend neutrale Vorabinformation über die versorgungsberechtigten Vertragspartner mit ausreichendem Vorlauf an sämtliche Versicherte übermittelt wird.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hat geltend gemacht, dass das Nachprüfungsverfahren nicht statthaft sei, weil es sich bei der Beschaffung nicht um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags handele. Für Verträge nach § 127 Abs. 2 SGB V bestehe keine Ausschreibungspflicht. Zu einer faktischen Bevorzugung sei es nicht gekommen. Die gewisse zeitliche Bevorzugung durch den Abschluss von Referenzaufträgen sei der zulässigen gesetzlichen Regelung immanent.

Die Beigeladenen haben sich am Verfahren vor der Vergabekammer nicht beteiligt.

Mit Beschluss vom 25.10.2018 hat die Vergabekammer festgestellt, dass die von der Antragsgegnerin mit den Beigeladenen zu 1. und zu 2. geschlossenen Verträge über die Lieferung „aufsaugender Inkontinenzhilfen im häuslichen Bereich“ unwirksam sind. Sie hat der Antragsgegnerin darüber hinaus aufgegeben, ihren Beschaffungsbedarf bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer vergaberechtskonform zu decken. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, dass der Nachprüfungsantrag statthaft und begründet sei. Die Antragsgegnerin habe öffentliche Aufträge ohne vorherige Ausschreibung vergeben. Die konkrete Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und der Transparenz durch die Antragsgegnerin begründe eine Auswahlentscheidung, die einen ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrag kennzeichneten. Der maßgebliche Schwellenwert sei überschritten. Ein vergaberechtsfreies Zulassungsverfahren setze einen offenen Zugang zu gleichen Bedingungen unter Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Transparenzgebots voraus. Hier mangele es jedoch an einer vorherigen Festlegung des Vertragsinhalts sowie eindeutiger und klarer Regeln über den Vertragsschluss und -beitritt. Durch die Auswahl der zu vorrangigen Vertragsverhandlungen eingeladenen Beigeladenen habe die Antragsgegnerin gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Gleiches gelte für die nachträgliche Festlegung qualitativer Leistungsanforderungen im Verhandlungsprozess allein mit den Beigeladenen zu 1. und 2. Durch die von der Antragsgegnerin an ihre Versicherten versandten Informationsschreiben sei es überdies zu einer faktischen Diskriminierung der Antragstellerin gekommen. Durch den zeitlichen Vorlauf hätten die Beigeladenen einen von der Antragstellerin nicht mehr einholbaren Vorteil erlangt. Die Verstöße der Antragsgegnerin gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot führten für die Beigeladenen zu 1. und 2. zu einem signifikanten Wettbewerbsvorteil, der einer Auswahlentscheidung gleichkomme. Da der Auftrag hätte ausgeschrieben werden müssen, aber ohne vorherige Bekanntmachung im Amtsblatt der EU vergeben wurde, ohne dass dies gesetzlich gestattet war, seien die mit den Beigeladenen geschlossenen Vertrage nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam.

Gegen den ihr am 25.10.2018 zugestellten Beschluss hat die Antragsgegnerin am 08.11.2018 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt. Mit dieser rügt sie den Beschluss der Vergabekammer unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als fehlerhaft. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei bereits unstatthaft. Bei Verträgen nach § 127 Abs. 2 SGB V handele es sich um ausschreibungsfreie Zulassungssysteme, wie auch das Landessozialgericht NRW bestätigt habe. Die in § 127 Abs. 2 SGB V vorgesehene Verfahrensweise sei von Art. 168 Abs. 7 AEUV gedeckt. Es handele sich vorliegend nicht um eine unzulässige De-facto-Vergabe. Es sei zu unterscheiden zwischen der von Sozialgerichten zu klärenden Frage, ob Verhandlungen diskriminierenden Charakter hätten, und einer Auswahlentscheidung, die Voraussetzung eines öffentlichen Auftrags und damit auch der Eröffnung des Rechtswegs zu den Vergabenachprüfungsinstanzen sei. Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass die Sache im Rahmen einer Divergenzvorlage dem Bundesgerichtshof vorzulegen sei, wenn der Senat von der Entscheidung des Landessozialgerichts NRW vom 14.04.2010 – L 21 KR 69/09 SFB – abweichen wolle. Vorzugswürdig sei es dann aber, die Europarechtskonformität des § 127 Abs. 2 SGB V im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens an den Europäischen Gerichtshof klären zu lassen.

Den von der Antragsgegnerin mit der sofortigen Beschwerde verbundenen Antrag, die Durchführung der Verträge vorab, zumindest bis zu einer Entscheidung über diesen Antrag zu gestatten, hat der Senat mit Beschluss vom 04.12.2018 als unzulässig verworfen.

Die Antragsgegnerin beantragt nunmehr noch,

1. den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 25.10.2018, Az. VK 2 – 92/18, aufzuheben und den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu verwerfen,

2. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragstellerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer als zutreffend. Die Antragsgegnerin habe de facto öffentliche Aufträge vergeben. Bei einer – wie ihrer Ansicht nach hier – selektiven Auswahlentscheidung würden Verträge nach § 127 Abs. 2 SGB V zu Aufträgen, die im förmlichen Vergabeverfahren zu vergeben seien. Die Antragsgegnerin habe die Beigeladenen massiv bevorzugt, was in seiner wirtschaftlichen Wirkung einer exklusiven Zuschlagserteilung an die Beigeladenen gleichkomme.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen, den Verwaltungsvorgang sowie die Verfahrensakte der Vergabekammer verwiesen.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Senat die Verfahrensbeteiligten darauf hingewiesen, dass er eine Verweisung der Sache an das zuständige Sozialgericht erwägt. Die Antragsgegnerin und die Antragstellerin haben zu diesem Hinweis im Termin umfangreich Stellung genommen. Die Antragsgegnerin hat die Ansicht vertreten, dass eine Verweisung nicht zulässig sei, sich vielmehr als systemwidrig darstelle. Eine andere Sichtweise sei insbesondere mit dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz nicht zu vereinbaren. Der Vergabesenat habe, weil es sich bei der Frage des öffentlichen Auftrags um eine doppelrelevante Tatsache handele, abschließend in der Sache zu entscheiden und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Im Falle des Ausspruchs einer Verweisung sei hiergegen vom Senat die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Die Antragstellerin hat die Ansicht vertreten, dass eine Verweisung an das zuständige Sozialgericht falsch sei, weil es eine Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin gegeben habe, die einen öffentlichen Auftrag kennzeichne und damit die Zuständigkeit der Vergabenachprüfungsinstanzen begründe. Sollte der Vergabesenat allerdings nicht zuständig sein, sei die Sache an das zuständige Sozialgericht zu verweisen.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung haben die Antragstellerin und die Antragsgegnerin ihre Rechtsansichten in Schriftsätzen ergänzt und vertieft. Dies gilt auch für ihre Ansichten zu einer etwaigen Verweisung. Während die Antragstellerin ihre Ansicht bekräftigt, dass die Verletzung von EU-Primärrecht durch die Antragsgegnerin jedenfalls hilfsweise durch das an Anträge nicht gebundene Sozialgericht zu prüfen und die Sache mithin dorthin zu verweisen sei, ist die Antragsgegnerin weiterhin gegenteiliger Auffassung.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig und insoweit in der Sache erfolgreich, als der Beschluss der Vergabekammer im Umfang der Ziffern 1., 2. und 4. des Tenors aufzuheben und die Sache gemäß § 17a Abs. 2 GVG an das gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 SGG örtlich zuständige Sozialgericht Ulm zu verweisen ist.

Für eine Überprüfung der in Rede stehenden Verträge und die Art und Weise ihres Zustandekommens ist der Rechtsweg zur Vergabekammer (§§ 160 ff. GWB) und den erkennenden Vergabesenat (§§ 171 ff. GWB) nicht eröffnet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nicht statthaft. Das folgt aus §§ 155, 156 Abs. 2 GWB. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich im Sinne einer aufdrängenden Rechtswegzuweisung (vgl. Horn/Hofmann, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 155 GWB Rn. 4) im Zusammenspiel mit weiteren Vorschriften aus dem Vierten Teil des GWB, dass nur bestimmte Vergabevorgänge der Nachprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen unterliegen. An einem solchen der Kontrolle der Vergabenachprüfungsinstanzen unterliegenden Beschaffungsvorgang fehlt es hier.

Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen ist gemäß §§ 155, 156 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 98, 99, 103, 106 GWB eröffnet, wenn ein Unternehmen die Verletzung seiner subjektiven Rechte in einem förmlichen Vergabeverfahren rügt, das ein öffentlicher Auftraggeber zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags durchführt. Dabei muss der Auftragswert die nach dem Gesetz vorgesehenen Schwellenwerte erreichen oder überschreiten.

Nach dieser Fallgruppe ist der Vergaberechtsweg hier nicht eröffnet. Der maßgebliche Schwellenwert mag hier zwar überschritten sein – aus dem Verwaltungsvorgang ergibt sich ein jährliches Auftragsvolumen von … Mio. € –, die Antragsgegnerin hat aber kein förmliches Vergabeverfahren nach den Regeln des GWB und der VgV durchgeführt, in dem subjektive Rechte der Antragstellerin verletzt worden sein können.

Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin und der Vergabekammer auch nicht aufgrund einer unzulässigen De-facto-Vergabe der Antragsgegnerin eröffnet.

Wie sich aus § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB ergibt, sind die Vergabenachprüfungsinstanzen gleichermaßen für die Überprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge zuständig, die von einem öffentlichen Auftraggeber ohne vorausgehendes förmliches Vergabeverfahren vergeben werden. Allerdings ist auch ein Nachprüfungsantrag nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB nur statthaft, wenn der öffentliche Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag vergeben hat. Daran fehlt es hier.

aa)

Der Begriff des öffentlichen Auftrags wird in § 103 GWB näher bestimmt. Öffentliche Aufträge sind nach § 103 Abs. 1 GWB entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen. Ungeschriebenes Merkmal eines öffentlichen Auftrags im Sinne von § 103 Abs. 1 GWB ist, dass der öffentliche Auftraggeber die Absicht haben muss, eine Auswahl unter zulässigen Angeboten zu treffen, mithin einen Anbieter auszuwählen, an den der Auftrag mit Ausschließlichkeit vergeben werden soll (Senatsbeschluss vom 31.10.2018 – VII-Verg 37/18; Senatsbeschluss vom 03.08.2011 – VII-Verg 6/11, zitiert nach juris, Tz. 41; vgl. auch EuGH, Urteil vom 01.03.2018 – C-9/17 – Tirkkonen –, zitiert nach juris, Tz. 31; Urteil vom 02.06.2016 – C-410/14 – Dr. Falk Pharma GmbH –, zitiert nach juris, Tz. 37 ff.). In der Richtlinie 2014/24/EU hat dieses selektive Element in Art. 1 Abs. 2 Ausdruck gefunden, wo es heißt, dass „Auftragsvergabe“ den im Wege eines öffentlichen Auftrags erfolgenden Erwerb von Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen von Wirtschaftsteilnehmern bezeichnet, die von öffentlichen Auftraggebern „ausgewählt werden“. In Erwägungsgrund 4 der Richtlinie wird dies näher ausgeführt. Dort heißt es, dass die Regeln über die öffentliche Auftragsvergabe in der Regel nicht für Fälle gelten, in denen alle Wirtschaftsteilnehmer, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, ihre Aufgaben ohne Selektivität erfüllen. Solche Fälle sollten als einfache Zulassungssysteme verstanden werden.

bb)

Nach diesen Maßgaben kann das in § 127 Abs. 2 SGB V vorgesehene Vertragssystem, das nach § 127 Abs. 2a Satz 1 SGB V ein gesetzliches Beitrittsrecht aller interessierten Leistungserbringer vorsieht, in Übereinstimmung mit der Annahme des Gesetzgebers (vgl. BT-Drs. 16/10609, S. 52) und der wiederholt geäußerten Rechtsmeinung der Europäischen Kommission (vgl. Anlagen Ag. 19 und 20), nicht als eine Vergabe von öffentlichen Aufträgen angesehen werden. Das Vertragssystem ist gesetzlich ausdrücklich als Alternative zur Vergabe öffentlicher Aufträge nach § 127 Abs. 1 SGB V konzipiert. Dem System ist zwar immanent, dass sich die gesetzlichen Krankenkassen für einen bestimmten Vertragsinhalt entscheiden, den sie mit einem oder mehreren Leistungserbringern aushandeln und vereinbaren. Sobald ein Vertragsinhalt aber feststeht, steht allen interessierten Leistungserbringern infolge des gesetzlichen Beitrittsrechts eine Teilhabemöglichkeit zu. Das gemäß § 127 Abs. 2 Satz 3 und 4 SGB V von Bekanntmachungs- und Informationspflichten der Krankenkassen flankierte System ist allenfalls auf eine Selektivität des Vertragsinhalts, nicht aber auf eine Exklusivität der Vertragspartner ausgerichtet. Infolgedessen entscheiden bei einem Vertragssystem nach § 127 Abs. 2 SGB V nicht die gesetzlichen Krankenkassen, welcher der vertraglich mit ihr verbundenen Leistungserbringer die Hilfsmittel zur Verfügung zu stellen hat, sondern der Versicherte entscheidet, von welchem Vertragspartner seiner Krankenkasse er die von ihm benötigten Hilfsmittel beziehen möchte.

Dass Vertragsschlüsse nach § 127 Abs. 2 Satz 1 SGB V nicht dem Begriff des öffentlichen Auftrags und damit nicht dem Kartellvergaberecht unterfallen, hat der Senat bereits wiederholt zum Ausdruck gebracht (vgl. Senatsbeschluss vom 27.06.2018 – VII-Verg 59/17, zitiert nach juris, Tz. 59; Senatsbeschluss vom 31.10.2018 – VII-Verg 37/18, amtl. Umdruck S. 26). Die Rechtsauffassung des Senats entspricht nicht nur derjenigen des Landessozialgerichts NRW als des zeitweise zuständigen Vergabesenats (vgl. LSG NRW, Beschluss vom 14.04.2010 – L 21 KR 69/09 SFB, zitiert nach juris, Tz. 40), weshalb es der von der Antragsgegnerin angesprochenen Divergenzvorlage nach § 179 Abs. 2 Satz 1 GWB nicht bedarf, sondern auch der Ansicht der überwiegenden Auffassung in der Literatur (siehe z.B. Armbruster, in: Eichenhofer/von Koppenfels-Spies/Wenner, Kommentar zum Sozialgesetzbuch V, 3. Aufl., § 127 Rn. 74; Becker/Kingreen, in: dies., SGB V, 6. Aufl., § 69 SGB V Rn. 55; Butzer/Lungstras, in: Becker/Kingreen, SGB V, 6. Aufl., § 127 SGB V Rn. 16, 38 f.; Krauskopf, in: ders. Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Stand: 100. EL Oktober 2018, § 69 SGB V Rn. 23; Nebendahl, Medizinrecht, 3. Aufl., § 68 SGB V Rn. 35; Gassner, MPR 2018, 13, 20; Gaßner/Strömer, NZS 2014, 811, 813; Hansen/Heilig, NZS 2017, 290, 296; Kingreen, ZESAR 2017, 35; Knispel, NZS 2019, 6, 7; Stock, KV 2018, 11, 13).

Bedenken gegen die Europarechtskonformität der gesetzlichen Regelung in § 127 Abs. 2, 2a SGB V bestehen nicht. Die Vorschrift des § 127 Abs. 2 SGB V ist mit europäischem Recht vereinbar. Die Rechtslage ist insoweit als von vornherein eindeutig („acte clair“) anzusehen. Es steht den Mitgliedstaaten durch Art. 168 Abs. 7 AEUV frei, ihr Gesundheitssystem nach ihren Vorstellungen auszugestalten. Wie in den Fällen sog. Open-House-Verträge, für die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vorliegt, gilt lediglich, dass die Normanwendung nicht zu einer Verletzung europäischen Primärrechts führen darf, namentlich der Grundsätze der Nichtdiskriminierung, der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer und des sich daraus ergebenden Transparenzgebots (EuGH, Urteil vom 02.06.2016 – C-410/14 – Dr. Falk Pharma GmbH –, zitiert nach juris, Tz. 47).

Die in der Literatur vertretene Rechtsansicht, dass nicht nur die den Krankenkassen im Rahmen von § 127 Abs. 1 Satz 1 SGB V möglichen Zweckmäßigkeitserwägungen durch höherrangiges EU-Recht überlagert werden, sondern auch das Vertragssystem des § 127 Abs. 2 SGB V (so Luthe, SGb 2018, 206, 211), ist mit Art. 168 Abs. 7 AEUV unvereinbar. Der Senat hat seine möglicherweise noch in eine andere Richtung weisende ältere Rechtsprechung (vgl. Senatsbeschlüsse vom 24.09.2014 – VII-Verg 17/14 – und vom 21.12.2016 – VII-Verg 26/16), von der diese Literaturmeinung offenbar beeinflusst ist, mit Beschluss vom 27.06.2018 – VII-Verg 59/17 – aufgegeben.

cc)

Allerdings hat der Senat in der Vergangenheit in mehreren Entscheidungen (Senatsbeschluss vom 11.01.2012 – VII-Verg 57/11, zitiert nach juris, Tz. 57; Senatsbeschluss vom 11.01.2012 – VII-Verg 67/11, zitiert nach juris, Tz. 60; Senatsbeschluss vom 13.08.2014 – VII-Verg 13/14, zitiert nach juris, Tz. 55) angenommen, dass ein vergaberechtsfreies Zulassungssystem voraussetzt, dass klare Regeln über den Vertragsschluss und -beitritt bestehen. Eine einen öffentlichen Auftrag begründende Selektivität entfalle nur dann, wenn den Vertragspartnern des öffentlichen Auftraggebers durch den Vertragsschluss auch faktisch kein Wettbewerbsvorteil eingeräumt werde. Einen eine Diskriminierung ermöglichenden Wettbewerbsvorteil stelle es bereits dar, wenn nur ein Unternehmen auf den Inhalt des Vertrages Einfluss nehmen könne und Dritten nur die Wahl zwischen dem Vertragsbeitritt zu dem von einem anderen zu dessen Bedingungen bereits ausgehandelten Vertrag oder dem Verzicht auf die Teilnahme bleibe. Dem hat sich ein Teil der Literatur uneingeschränkt angeschlossen (siehe z.B. Portner/Rechten, NZBau 2017, 587 ff.). Ein weiterer Teil der Literatur hält das Vergaberecht nach den konkreten Umständen des Einzelfalls (so Kaltenborn, GesR 2011, 1, 8) oder jedenfalls in Umgehungsfällen, wenn der nach § 127 Abs. 2 SGB V zuerst geschlossene Vertrag eine – allerdings oftmals nicht näher definierte – tatsächliche Exklusivität begründet, für anwendbar und eine unzulässige De-facto-Vergabe für gegeben (Gabriel, in: Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, § 77 Rn. 15 u. 18 f. 21; Nolte, in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Stand: 101. EL September 2018, § 127 SGB V Rn. 9a; Weiner, in: Willenbruch/Wieddekind, Kompaktkommentar Vergaberecht, 4. Aufl., Vergaben im Sozialrecht - § 127 SGB V Rn. 34 f.). Als bedenklich wird teilweise bereits eine zeitliche Exklusivität zugunsten des ersten Vertragspartners der Krankenkasse angesehen (Schickert/Schulz, MPR 2009, 1, 7).

Tatsächlich kann hier in mehrfacher Hinsicht daran gezweifelt werden, ob das von der Antragsgegnerin durchgeführte Verfahren den Anforderungen der Grundprinzipien des AEUV – und im Übrigen auch den Transparenzanforderungen von § 127 Abs. 2, 2a SGB V selbst – entsprach (zu den außerdem aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Verpflichtungen der gesetzlichen Krankenkassen siehe Kingreen, Fairness und Transparenz als vergaberechtsunabhängige Pflichten bei der Auswahl von Vertragspartnern, in: Ebsen, Vergaberecht und Vertragswettbewerb in der Gesetzlichen Krankenversicherung, S. 59). Für sog. Open-House-Systeme hat der Senat allerdings bereits wiederholt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 31.10.2018 – VII-Verg 37/18 – und vom 24.01.2019 – VII-Verg 13/14) entschieden, dass es für die Frage, ob ein öffentlicher Auftrag vorliegt bzw. ob ein solcher zu verneinen ist, in der Regel nicht darauf ankommt, ob das Zulassungsverfahren zu dem Vertragssystem mit den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung, der Gleichbehandlung und der Transparenz vereinbar ist. Im Senatsbeschluss vom 31.10.2018 – VII-Verg 37/18 – hat der Senat hierzu Folgendes ausgeführt:

„Ob das Zulassungsverfahren zu dem Open-House-Vertrag unionsrechtskonform ausgestaltet ist, ist für die Prüfung, ob im konkreten Einzelfall ein öffentlicher Auftrag im Sinne von § 103 Abs. 1 und 5 GWB vorliegt, ohne Bedeutung. Den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Zwar vertritt die Antragstellerin die Ansicht, der EuGH habe entschieden, dass die Ausnahme von der Anwendung des Vergaberechts dann nicht eingreife, wenn die Zulassungs- und Vertragsbedingungen mit den Grundregeln des AEU-Vertrags nicht vereinbar seien. Eine solche Aussage ist dem Urteil vom 02.06.2016 (C-410/14 – Dr. Falk Pharma GmbH) indes nicht zu entnehmen. Der Europäische Gerichtshof hat die zweite Vorlagefrage des Vorabentscheidungsersuchens dahingehend verstanden, dass das vorlegende Gericht wissen möchte, unter welchen Voraussetzungen ein Zulassungsverfahren zu einem Vertragssystem zulässig ist (Rz. 43). Hierauf hat er geantwortet, dass das Zulassungsverfahren zu dem genannten Vertragssystem bei Binnenmarktrelevanz im Einklang mit den Grundregeln des AEUV ausgestaltet und durchgeführt werden muss, insbesondere mit den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer sowie dem sich draus ergebenden Transparenzgebot stehen muss (Rz. 47).

Ein Zusammenhang zu der Frage, ob und wann von einem öffentlichen Auftrag auszugehen ist, wird nicht hergestellt. Insbesondere hat der Europäische Gerichtshof eine Schlussfolgerung des Inhalts, dass nur bei einem mit den Prinzipien des EU-Primärrechts in Einklang stehenden Zulassungsverfahrens zu dem Vertragssystem ein öffentlicher Auftrag verneint werden kann, weder ausdrücklich noch konkludent gezogen.

Dieses Verständnis wird bestätigt durch das Urteil des EuGH vom 01.03.2018 (C-9/17 –Tirkkonen). Dort hat er bei der Beantwortung der Vorlagefrage, ob ein öffentlicher Auftrag vorliegt, wenn Verträge mit allen Wirtschaftsteilnehmern nach einem festen Rahmenvertragsentwurf geschlossen werden sollen, die im einzelnen bezeichnete Anforderungen an die Eignung des Bieters und die angebotenen Dienstleistungen erfüllen und eine in der Ausschreibung näher bezeichnete Prüfung bestehen, wobei dem Vertrag während der Vertragslaufzeit nicht mehr beigetreten werden kann, allein darauf abgestellt, ob eine Auswahl dadurch vorliegt, dass der Auftraggeber zulässige Angebote ordnet und vergleicht (Urteil vom 01.03.2018, C-9/17 – Tirkkonen, Rz. 35). Mit keinem Wort erwähnt worden ist, ob weitere Voraussetzung für die Verneinung eines öffentlichen Auftrags die unionsrechtskonforme Ausgestaltung des Zulassungsverfahrens ist. Dies hätte aber geschehen müssen, wenn der EuGH die unionsrechtskonforme Ausgestaltung des Zulassungsverfahrens als Voraussetzung für das Tatbestandsmerkmal des öffentlichen Auftrags ansehen würde, dessen Voraussetzungen gemäß Art. 1 Abs. 2 a) der dort anwendbaren Richtlinie 2004/18/EG zu konkretisieren waren.“

Diese Überlegungen lassen sich sinngemäß auf das Vertragssystem des § 127 Abs. 2 SGB V übertragen, auch wenn zwischen diesem und sog. Open-House-Systemen rechtliche Unterschiede bestehen. In diesem Zusammenhang bedarf es entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 28.02.2019 keines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union. Dass in Zulassungsverfahren – gleich ob Open-House-Verfahren oder Verfahren nach § 127 Abs. 2 SGB V – festzustellende Verstöße gegen die Grundsätze der Nichtdiskriminierung, Gleichbehandlung und Transparenz, selbst wenn sie wie eine Auswahlentscheidung erscheinen, nicht dazu führen, dass mit einem Rechtsverstoß ein öffentlicher Auftrag im Sinne des Vergaberechts zu bejahen ist, ist aus Sicht des Senats als durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in Sachen Dr. Falk Pharma GmbH und Tirkkonen in einer Weise als geklärt anzusehen, die keinen vernünftigen Zweifel offen lässt („acte éclairé“). An seiner eingangs zitierten abweichenden früheren Rechtsprechung aus den Jahren 2012 und 2014 hält der Senat daher in neuer personeller Besetzung nicht mehr fest.

Die im Rahmen von § 127 Abs. 2 SGB V von Teilen der Literatur – und im vorliegenden Verfahren auch von der Antragstellerin und der Vergabekammer – als problematisch angesehene „faktische Exklusivität“, die zu einem öffentlichen Auftrag und damit der Anwendbarkeit des Vergaberechts führen soll, beruht immer auf Verletzungen der primärrechtlichen Grundsätze der Nichtdiskriminierung, der Gleichbehandlung und der Transparenz in dem vom förmlichen Vergabeverfahren abweichenden sozialrechtlichen Verfahren. Das führt aber nicht zu einem öffentlichen Auftrag und zur Anwendbarkeit des Vergaberechts, auf das die Krankenkassen außerhalb von wettbewerblichen Vergaben wie z.B. nach § 127 Abs. 1 SGB V nicht zurückgreifen müssen, sondern zu Ansprüchen der betroffenen Unternehmen auf Einhaltung der primärrechtlichen Grundsätze des AEUV und ihrer oftmals inhaltsidentischen sozialrechtlichen Ansprüche in dem jeweils von der Krankenkasse gewählten und alternativ zum förmlichen Vergabeverfahren zulässigen Verfahren. Ein hinter den gesetzlichen Anforderungen zurückbleibendes Verfahren nach § 127 Abs. 2 SGB V wandelt sich nicht zu einem vergaberechtlich relevanten Vorgang, der der Kontrolle der Vergabenachprüfungsinstanzen unterliegt. Die dem Vergaberecht vorgelagerte Entscheidung zugunsten einer auf § 127 Abs. 2 SGB V gestützten Beschaffungsweise führt vielmehr zu einer Weichenstellung zugunsten des sozialgerichtlichen Rechtsschutzes, solange – wie hier – keine Verpflichtung der Krankenkassen besteht, im Wettbewerb zu beschaffen und die Krankenkassen dies auch nicht beabsichtigen (vgl. hierzu auch Senatsbeschlüsse vom 19.12.2018 – VII-Verg 40/18 – und vom 11.07.2018 – VII-Verg 1/18).

Ob eine Ausnahme in den Fällen gilt, in denen Krankenkassen ein Zulassungssystem nach § 127 Abs. 2 SGB V vorsätzlich so ausgestalten, dass weitere Beitritte faktisch ausgeschlossen sind und von einem „Zulassungssystem“ infolgedessen nicht mehr gesprochen werden kann, das Vergaberecht mithin umgangen wird (vgl. zu dieser etwaigen Grenze bereits Senatsbeschluss vom 11.07.2018 – VII-Verg 1/18, zitiert nach juris, Tz. 42), braucht hier nicht entschieden zu werden. Für eine entsprechende Annahme reichen hier weder der Vortrag der Antragstellerin noch der Inhalt des Verwaltungsvorgangs aus.

Da das Vergabenachprüfungsverfahren bereits unstatthaft ist, kann dahinstehen, ob der Antragstellerin für einen Nachprüfungsantrag nicht auch die erforderliche Antragsbefugnis fehlt. Selbst in den Fällen der Unwirksamkeitsfeststellung gemäß § 135 GWB muss das Nachprüfungsbegehren den Anforderungen des § 160 Abs. 2 GWB genügen (siehe Summa, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 135 GWB Rn. 62). Das Interesse der Antragstellerin richtet sich nach ihrem vor der Vergabekammer gestellten Antrag zu 3. aber nicht zwingend auf den Erhalt eines öffentlichen Auftrags im Sinne von § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB. Ihr genügt in gleicher Weise ein Vertragsschluss in einem rechtskonformen Verfahren nach § 127 Abs. 2, 2a SGB V. Bei Letzterem handelt es sich aber gerade nicht um ein Vergabeverfahren, das auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags gerichtet ist und mit einem Zuschlag endet.

Das Verfahren ist nach den vorangegangenen Ausführungen gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das örtlich und sachlich zuständige Sozialgericht Ulm zu verweisen.

Der Rechtsweg zu den Sozialgerichten ist eröffnet, weil es sich gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG um eine Streitigkeit in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung handelt (vgl. auch Hessisches LSG, Beschluss vom 13.06.2018 – L 8 KR 229/18 B ER). Ein Fall von § 51 Abs. 3 SGG mit der Folge der Nichteröffnung des Sozialrechtswegs liegt nicht vor, weil das Kartellvergaberecht des GWB – wie ausgeführt – vorliegend keine Anwendung findet.

Die Antragstellerin hat ihren Sitz im Bezirk des Sozialgerichts Ulm, so dass gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 SGG die Verweisung dorthin auszusprechen ist.

Die von der Antragsgegnerin gegen eine Verweisung vorgetragenen Argumente überzeugen den Senat nicht. Die Verweisung ist nicht systemwidrig, sondern nach der Rechtsauffassung des Senats gemäß § 17a Abs. 2 GVG von Amts wegen auszusprechen (vgl. Senatsbeschluss vom 07.01.2019 – Verg 30/18, BeckRS 2019, 913, Tz. 24). Da der Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts nicht eröffnet ist, kann der vergaberechtliche Beschleunigungsgrundsatz nicht als Argument für eine abschließende Entscheidung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen dienen. Und schließlich ist die Frage, ob überhaupt ein von §§ 155, 156 Abs. 1 GWB geforderter öffentlicher Auftrag vorliegt, im Rahmen eines auf § 135 Abs. 1 GWB gestützten Nachprüfungsantrags nicht als sog. doppelrelevante Tatsache zu behandeln mit der Folge, dass der Senat in die Prüfung der Begründetheit des Nachprüfungsantrags einzutreten und in der Sache abschließend zu entscheiden hat. Soweit der Senat im Fall eines auf § 101b GWB a.F. gestützten Nachprüfungsantrags von einer Doppelrelevanz eines Tatbestandsmerkmals ausgegangen ist und dieses abschließend erst in der Begründetheit geprüft hat (vgl. Senatsbeschluss vom 19.04.2017 – VII-Verg 38/16, zitiert nach juris, Tz. 24; siehe insoweit auch Gnittke/Hattig, in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht Kommentar, § 135 Rn. 64), bezog sich dies nicht auf das Vorliegen des für die Eröffnung des Rechtswegs zu den Vergabenachprüfungsinstanzen notwendigen Merkmals der Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Sinne von §§ 102, 104 Abs. 1 GWB a.F. Geht es nicht um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Sinne von § 103 Abs. 1 GWB, ist auch der spezielle Nachprüfungsantrag nach § 135 GWB unstatthaft.

III.

Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Senat ist nicht zu entscheiden, da sie als Teil der Kosten zu behandeln sind, die bei dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wurde, § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG. Darin sind aber nicht die Kosten einbezogen, die im Verfahren vor der Vergabekammer entstanden sind, weil es sich insoweit nicht um Kosten aus einem gerichtlichen Verfahren handelt. Die Antragstellerin hat diese Kosten nach dem Rechtsgedanken des § 17b Abs. 2 Satz 2 GVG zu tragen (vgl. BGH, Beschluss vom 23.01.2012 – X ZB 5/11, zitiert nach juris, Tz. 26; Senatsbeschluss vom 19.12.2018 – VII-Verg 40/18; Senatsbeschluss vom 31.10.2018 – VII-Verg 37/18; OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.05.2012 – 11 Verg 2/12, zitiert nach juris, Tz. 81), worüber bereits jetzt durch den Senat zusammen mit der Aufhebung der Vergabekammerentscheidung entschieden werden kann.

IV.

Der Senat lässt gegen die Verweisungsentscheidung an das Sozialgericht – wie bereits im Verfahren VII-Verg 40/18 – wegen der grundsätzlichen Bedeutung der nachfolgenden Rechtsfragen, die der Entscheidung zugrunde liegen, gemäß § 17a Abs. 4 Satz 5 GVG die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zu. Nach bisheriger Rechtsprechung der Vergabesenate geht die Rechtsbeschwerde einer Divergenzvorlage nach § 179 Abs. 2 GWB unter Spezialitätsgesichtspunkten vor (vgl. Senatsbeschluss vom 19.12.2018 – VII-Verg 40/18 – m.w.N.).

Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 17a Abs. 4 Satz 5 GVG. Eine grundsätzliche Bedeutung ist zu bejahen, wenn eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage bisher höchstrichterlich nicht geklärt, klärungsbedürftig und klärungsfähig ist und sie das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, weil sie sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellt (BGH, NJW 2003, 1943, 1944). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Mit Blick auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 23.01.2012 – X ZB 5/11 – und vom 18.06.2012 – X ZB 9/11 – ergeben sich vor dem Hintergrund des hier zur Entscheidung gestellten Sachverhalts sowie vor dem Hintergrund des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung und in ihren Schriftsätzen vom 28.02.2019 höchstrichterlich ungeklärte Rechtsfragen, deren Beantwortung für die Frage der Verweisung von Bedeutung ist.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23.01.2012 – X ZB 5/11 – konturiert die Voraussetzungen einer Verweisung vom Vergabesenat an die Gerichte anderer Rechtswege nicht näher. Sie lässt insbesondere die Frage offen, ob § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG in Fällen einer Verneinung der Statthaftigkeit eines Vergabenachprüfungsverfahrens ausnahmslos entsprechend anzuwenden ist oder ob Fälle verbleiben können, in denen ein Vergabesenat ungeachtet der verneinten Statthaftigkeit eines Nachprüfungsverfahrens abschließend entscheidet. Diese Frage, die die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung und in ihrem Schriftsatz vom 28.02.2019 aufgeworfen hat, lässt sich stellen. Dies gilt zumal in Fällen wie dem vorliegenden, in denen der Nachprüfungsantrag auf § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB gestützt wird. Die Feststellung der Unwirksamkeit eines Vertragsschlusses ist in diesen Fällen für das antragstellende Unternehmen nur ein Zwischenziel auf dem Weg zur förmlichen Ausschreibung eines öffentlichen Auftrags in Übereinstimmung mit den Regeln des Kartellvergaberechts. In anderen Rechtswegen als dem Vergaberechtsweg ist dieses Endziel jedoch nicht zu erreichen.

Der Senat geht anknüpfend an den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 23.01.2012 – X ZB 5/11 – davon aus, dass die Verneinung der Statthaftigkeit eines Vergabenachprüfungsverfahrens in entsprechender Anwendung von § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG in Fällen der vorliegenden Art regelmäßig zur Verweisung in einen anderen zulässigen Rechtsweg führt. Er sieht sich in seiner Auffassung durch den Beschluss des Bundessozialgerichts vom 06.03.2019 – B 3 SF 1/18 R – bestätigt, mit welchem dieses einen vor dem Sozialgericht eingeleiteten Rechtsstreit an den Senat verwiesen und dies mit der Gewährleistung eines effektiven und wirksamen Rechtsschutzes sowie dem Interesse an einer funktionierenden Rechtspflege begründet hat. Die Beantwortung der Statthaftigkeitsfrage entscheidet aus Sicht des Senats – ungeachtet der von der Antragsgegnerin hiergegen erhobenen Einwände – in der Regel zugleich über die Rechtswegfrage. Dies gilt auch in Verfahren, in denen der Nachprüfungsantrag auf § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB gestützt wird.

Gründe, die es gebieten würden, von dieser Regel im vorliegenden Fall ausnahmsweise abzuweichen, sieht der Senat nicht. Dafür, dass solche Gründe hier fehlen, spricht aus Sicht des Senats insbesondere, dass die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag auf den gerichtlichen Hinweis zu der in Betracht kommenden Verweisung nicht zurückgenommen hat, um auf diese Weise eine Verweisung zu vermeiden. Sie ist vielmehr der Auffassung, dass über ihr Begehren hilfsweise von den Sozialgerichten zu entscheiden ist. Sie begehrt eine gerichtliche Sachentscheidung.

Ähnlich wie im Verfahren VII-Verg 40/18, in dem der Senat die Rechtsbeschwerde zugelassen hat, stellt sich auch im vorliegenden Verfahren mit Blick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.06.2012 – X ZB 9/11 – schließlich die Frage, ob allein der Vortrag der Antragstellerin zum Vorliegen eines öffentlichen Auftrags ausreicht, um die Hürde der Statthaftigkeit zu überwinden und in eine Begründetheitsprüfung des Nachprüfungsantrags einzutreten, die sodann zu einer Sachentscheidung führt. Die Fragestellung ergibt sich hier – im Unterschied zum Verfahren VII-Verg 40/18 des Senats – nicht nur aus dem Vorbringen der Antragstellerin, sondern auch aus dem Argument der Antragsgegnerin, die Frage des Vorliegens eines öffentlichen Auftrags sei im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens nach § 135 GWB eine sog. doppelrelevante Tatsache, die sowohl zur Zulässigkeit als auch zur Begründetheit gehöre.

Die kontroversen Stellungnahmen der Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung und ihre der Verhandlung nachfolgenden Schriftsätze zeigen aus Sicht des Senats die höchstrichterliche Klärungsbedürftigkeit der vorgenannten Fragen, um eine einheitliche Handhabung von Rechtswegverweisungen durch die Vergabesenate zu gewährleisten. Die hier aufgeworfenen Fragen betreffen auch eine unbestimmte Vielzahl von Fällen. Sie stellen sich immer dann, wenn der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen im Hinblick auf die geforderten Merkmale eines öffentlichen Auftrags nicht eröffnet zu sein scheint und über die Verweisung in einen ggf. zulässigen Rechtsweg zu befinden ist.