Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 55/18

G r ü n d e

Die Antragsgegnerin schrieb im April 2018 den Abschluss eines Rahmenvertrags über die Bewachung des L. im nicht offenen Verfahren nach den Vorschriften der VSVgV europaweit aus. An dem vorgesehenen Teilnahmewettbewerb beteiligte sich auch die Antragstellerin, die bereits über den Vorgängervertrag mit der Antragsgegnerin verbunden war.

Mit Schreiben vom 20.06.2018 (Anlage Ast 3) teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Teilnahmeantrag vom Verfahren ausgeschlossen werde. Sie führte hierzu aus:

„[…] Für die Bewachung des L. bestand bis zum 31.10.2017 ein Vertrag mit ihrem Unternehmen.

Da Sie ihren vertraglichen Verpflichtungen trotz Aufforderung nicht nachgekommen sind, wurde der Vertrag seitens des C. vorzeitig gekündigt.

Das eingesetzte Wachpersonal konnte auch nach wiederholter Prüfung nicht den geforderten Ausbildungsstand nachweisen.

Das Vertrauensverhältnis ist nicht mehr gegeben […]

Der Teilnahmeantrag wird aus vorgenannten Gründen gemäß § 24 Abs. 1 VSVgV i.V.m. § 124 Abs. 1 (7) GWB ausgeschlossen.“

Gegen die in diesem Schreiben erwähnte Vertragskündigung hatte die Antragstellerin am 11.11.2017 vor dem Landgericht Frankfurt (Oder) Klage auf Feststellung des Fortbestands des Vertrages erhoben.

Die Antragstellerin rügte den ihr mitgeteilten Ausschluss vom Vergabeverfahren mit Schreiben vom 22.06.2018 gegenüber der Antragsgegnerin und stellte nach Zurückweisung der Rüge am 03.07.2018 einen Nachprüfungsantrag bei der 1. Vergabekammer des Bundes. Im Nachprüfungsverfahren bestellten sich für die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 11.07.2018 deren Verfahrensbevollmächtigte. Die Antragstellerin war zunächst weiterhin anwaltlich nicht vertreten, erschien dann aber im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer am 30.07.2018 mit ihrem Prozessbevollmächtigten aus dem Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt (Oder), den sie mit schriftlicher Vollmacht vom gleichen Tag mit ihrer Vertretung im Vergabenachprüfungsverfahren mandatiert hatte.

Unter dem Eindruck des Verlaufs der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer entschied sich die Antragsgegnerin, dem Begehren der Antragstellerin abzuhelfen und sie wieder am Vergabeverfahren zu beteiligen. Mit Schreiben vom 03.08.2018 teilte sie dies der Antragstellerin mit.

Mit Schriftsatz vom 07.08.2018 hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin das Nachprüfungsverfahren daraufhin für erledigt erklärt.

Mit Kostenbeschluss vom 11.09.2018 hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin zwar die Kosten des Nachprüfungsverfahrens auferlegt. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären, lehnte sie jedoch ab. Der Rechtsanwalt der Antragstellerin habe sich erst zur Wahrnehmung des Termins zur mündlichen Verhandlung bestellt. Auch sei die Antragstellerin selbst in der Lage gewesen, den entscheidungsrelevanten Sachverhalt zu erfassen, die hieraus für eine sinnvolle Rechtsverteidigung notwendigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen.

Gegen den ihr am 11.09.2018 zugestellten Kostenbeschluss wehrt sich die Antragstellerin mit ihrer am 24.09.2018 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangenen sofortigen Beschwerde, soweit die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch sie als nicht notwendig anerkannt worden ist.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass sie aufgrund der Beauftragung einer auf das Vergaberecht spezialisierten Kanzlei durch die Antragsgegnerin davon ausgehen musste, dass das Nachprüfungsverfahren tatsächlich und rechtlich umfangreich und schwierig ist und sie – auch unter dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit – jedenfalls in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer einen forensisch erfahrenen anwaltlichen Beistand benötigt.

Die Antragstellerin beantragt,

den Kostenbeschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 11.09.2018 zum Aktenzeichen VK 1 – 65/18 um die Feststellung zu ergänzen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG notwendig war.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer als zutreffend. Sie ist der Ansicht, dass die Zuziehung des Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin nicht notwendig gewesen sei. Das Nachprüfungsverfahren habe weder tatsächlich noch rechtlich besondere Schwierigkeiten aufgewiesen. Die im Rahmen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB zu prüfenden Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der Kündigung seien der Antragstellerin hinreichend bekannt gewesen. Mit ihren ohne anwaltliche Hilfe verfassten Schriftsätzen im Nachprüfungsverfahren habe sie gezeigt, dass sie keiner anwaltlichen Vertretung bedurft habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Verfahrensakten der Vergabekammer Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und begründet. Über sie kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, weil sie sich gegen eine Nebenentscheidung der Vergabekammer richtet (Senatsbeschluss vom 10.07.2013 – VII-Verg 40/12, zitiert nach juris, Tz. 4).

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 171 Abs. 1 GWB statthaft. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist nicht nur die Kostengrundentscheidung der Vergabekammer, sondern auch die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den obsiegenden Verfahrensbeteiligten mit der sofortigen Beschwerde selbstständig anfechtbar (siehe nur Senatsbeschluss vom 10.07.2013 – VII-Verg 40/12, zitiert nach juris, Tz. 4 m.w.N.).

Die sofortige Beschwerde ist auch begründet. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

Ob Kosten eines Rechtsanwalts als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige Kosten erstattungsfähig sind, ist nach § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 VwVfG zu entscheiden. Danach sind Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.

Über die Notwendigkeit eines Verfahrensbeteiligten, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 61; Senatsbeschlüsse vom 15.05.2018 – VII-Verg 58/17 – und vom 09.04.2018 – VII-Verg 62/17; Senatsbeschluss vom 10.07.2013 – VII-Verg 40/12, zitiert nach juris, Tz. 5; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 02.11.2017 – 11 Verg 8/17, zitiert nach juris, Tz. 19). Dabei ist – regelmäßig für den Zeitpunkt der Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.08.2018 – 2 A 6.15, zitiert nach juris, Tz. 5; Beschluss vom 18.11.2016 – 1 WB 32.16, zitiert nach juris, Tz. 29; Beschluss vom 17.12.2001 – 6 C 19/01, zitiert nach juris, Tz. 18; Beschluss vom 14.01.1999 – 6 B 11/98, zitiert nach juris, Tz. 9; OLG Naumburg, Beschluss vom 21.03.2013 – 2 Verg 1/13, zitiert nach juris, Tz. 23; OLG Koblenz, Beschluss vom 21.09.2000 – 1 Verg 2/99, zitiert nach juris, Tz. 17) – danach zu fragen, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 61). Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade oder auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 61). Anerkannt ist darüber hinaus, dass der Gesichtspunkt der so genannten prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung einfließen kann (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 02.11.2017 – 11 Verg 8/17, zitiert nach juris, Tz. 21, und Beschluss vom 20.01.2016 – 11 Verg 11/15, zitiert nach juris, Tz. 17; OLG München, Beschluss vom 11.06.2008 – Verg 6/08, zitiert nach juris, Tz. 13).

Nach den vorstehenden Grundsätzen war die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig.

aa)

Die Notwendigkeit ergibt sich aus dem Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens und der Verfahrenssituation zum Zeitpunkt der Hinzuziehung. Zum Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer – dies ist hier der für die Beurteilung maßgebliche Zeitpunkt – war beides für eine forensisch unerfahrene Partei wie die Antragstellerin tatsächlich und rechtlich hinreichend komplex und anspruchsvoll, um die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts zu rechtfertigen.

Wie sich der Senat durch Einsichtnahme in die Verfahrensakte der Vergabekammer überzeugt hat, trifft zwar der Hinweis der Antragsgegnerin zu, dass Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens allein die Frage der Rechtmäßigkeit des Ausschlusses der Antragstellerin vom Vergabeverfahren nach § 24 Abs. 1 VSVgV i.V.m. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB war. Das zutreffende Verständnis dieser letztgenannten, mit dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz vom 17.02.2016 neu in den Vierten Teil des GWB eingefügten Vorschrift ist jedoch noch nicht abschließend geklärt. An dem in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle (Beschluss vom 09.01.2017 – 13 Verg 9/16) zum Ausdruck gekommenen Normverständnis, über welches die Verfahrensbeteiligten im Verfahren vor der Vergabekammer intensiv gestritten haben, hat der Senat bereits wiederholt Zweifel geäußert (vgl. Senatsbeschluss vom 11.07.2018 – VII-Verg 7/18 – Marie-Elisabeth-Lüders-Haus, zitiert nach juris, Tz. 49; Senatsbeschluss vom 28.03.2018 – VII-Verg 49/17, zitiert nach juris, Tz. 32). Entgegen der Annahme der Antragsgegnerin ging es deshalb nicht allein um die Übertragung jener Entscheidung auf den zu beurteilenden Sachverhalt.

Überdies war zwischen den Verfahrensbeteiligten die zivilrechtliche Verantwortung für Ausbildungsmängel des von der Antragstellerin in der Vergangenheit eingesetzten Wachpersonals streitig. Insofern bestand ein – wegen des beim Landgericht anhängigen Verfahrens auch prozessual – zu berücksichtigender Zusammenhang zwischen der von der Antragstellerin bestrittenen Berechtigung der Antragsgegnerin, den bestehenden Vertrag zu kündigen, und der ebenfalls streitigen Berechtigung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin vom Verfahren der Vergabe des Folgeauftrags auszuschließen.

Darüber hinaus ist zugunsten der Antragstellerin zu berücksichtigen, dass eine Bestätigung der Rechtmäßigkeit eines Verfahrensausschlusses nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB durch die Vergabekammer für die Antragstellerin Folgen haben konnte, die über das konkrete Vergabeverfahren hinausreichten. Der Antragstellerin drohte, dass die Antragsgegnerin sie in dem zeitlichen Rahmen von § 126 Nr. 2 GWB auch von weiteren Vergabeverfahren ausschloss.

bb)

Das Ergebnis der Notwendigkeit der Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten aus den vorgenannten Gründen wird durch den Grundsatz prozessualer Waffengleichheit gemäß Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG bekräftigt.

Der Grundsatz prozessualer Waffengleichheit ist Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes und des Rechtsstaatsprinzips und sichert verfassungsrechtlich die Gleichwertigkeit der prozessualen Stellung der Parteien vor dem Richter (BVerfG, Beschluss vom 30.09.2018 – 1 BvR 1783/17, zitiert nach juris, Tz. 14). Er gilt auch im Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer. Bei diesem handelt es sich zwar um kein gerichtliches, aber um ein gerichtsähnliches kontradiktorisches Verfahren (vgl. nur OLG Naumburg, Beschluss vom 21.03.2013 – 2 Verg 1/13, zitiert nach juris, Tz. 24).

Auch wenn sich die Antragstellerin in der Lage fühlte, Schriftsätze im Nachprüfungsverfahren selbst zu fertigen, so war sie doch im Auftreten in gerichtlichen Verfahren nicht erfahren (siehe zur Bedeutung forensischer Kenntnisse und Erfahrungen im Nachprüfungsverfahren OLG München, Beschluss vom 24.01.2012 – Verg 16/11, zitiert nach juris, Tz. 28). Daraus konnten sich für die Antragstellerin nach den Umständen des Falles, der Komplexität und Schwierigkeit des Verfahrens einerseits sowie der anwaltlichen Vertretung der Gegenseite andererseits, in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer Nachteile ergeben, die – gemeinsam mit den übrigen Zuziehungsgründen – die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten mit rechtfertigten.

cc)

Gegen die Notwendigkeit der Zuziehung des Rechtsanwalts durch die Antragstellerin kann die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg einwenden, dass der hinzugezogene Anwalt kein Vergaberechtsspezialist gewesen sei. Wegen der Besonderheiten des Verfahrensgegenstands konnte es hier sogar angezeigt sein, den Prozessbevollmächtigten aus dem Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt (Oder) mit der Vertretung auch im Vergabenachprüfungsverfahren zu mandatieren. Im Übrigen ist eine ordnungsgemäße und Erfolg versprechende Vertretung im Vergabenachprüfungsverfahren nicht nur durch auf das Vergaberecht spezialisierte Rechtsanwälte gewährleistet.

Schließlich greift auch der Einwand der Antragsgegnerin nicht durch, dass es in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer rückblickend keiner besonderen Interventionen der Verfahrensbevollmächtigten bedurfte. Für die Beurteilung der Notwendigkeit der Zuziehung von Verfahrensbevollmächtigten kommt es, wie schon ausgeführt, in der Regel allein darauf an, wie sich die Sachlage zum Zeitpunkt der Hinzuziehung darstellte (vgl. auch OLG München, Beschluss vom 02.09.2015 – Verg 6/15, zitiert nach juris, Tz. 22; OLG Naumburg, Beschluss vom 21.03.2013 – 2 Verg 1/13, zitiert nach juris, Tz. 23).

III.

Da die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren unterlegen ist, hat sie gemäß § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 GWB die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Die Entscheidung über den Streitwert des Beschwerdeverfahrens bleibt einem gesondert zu treffenden Beschluss nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten vorbehalten.