Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 54/18

Gründe:

Der Antragsgegner führt die Baumaßnahme Kontrolle und Rissinstandsetzung des Überbaus der Rheinbrücke … („…, BW-Nr.: …, Kontrolle, Rissinstandsetzung des Überbaues 2018 - 2020“) durch. Hierzu schrieb er mit Bekanntmachung vom 30.12.2017 den Teilabschnitt „... bei km … - Rheinbrücke …, BW-Nr. … Kontrolle und Instandsetzung des Überbaues 2018 - 2020“ EU-weit im offenen Verfahren aus. Zuschlagskriterium ist der (Wertungs-) Preis.

In der Bekanntmachung behielt der Antragsgegner sich vor, von den Bietern Nachweise zu ihrer technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit anzufordern, darunter zu „Erfahrungen mit der schweißtechnischen Instandsetzung von Stahlbrücken aus Baustahl ST52 aus den Baujahren 1955 bis 1965“ sowie der „Instandsetzung von orthotropen Fahrbahnplatten unter Verkehr“, wobei der Nachweis über eine Referenzmaßnahme aus den letzten zehn Jahren erfolgen durfte, zudem gültige und auf den Einsatzbereich abgestimmte Schweißerprüfbescheinigungen betreffend näher genannte Mindestqualifikationen.

In der bis zum 07.02.2018 laufenden Angebotsfrist gingen zwei Angebote ein. Das Angebot der Beigeladenen lag preislich vor dem der Antragstellerin. Mit Schreiben vom 11.04.2018 informierte der Antragsgegner die Bieter über seine Absicht, den Zuschlag „nach Ablauf der Informationsfrist gemäß § 134 GWB, frühestens am 23.04.2018“ auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

Mit Faxschreiben vom 20.04.2018 rügte die Antragstellerin, der Beigeladenen fehle „nach unserer Informationslage“ die erforderliche Eignung, da die Beigeladene nicht über die - näher bezeichneten - Nachweise und Referenzen verfüge. Der Antragsgegner erwiderte am 23.04.2018:

„Wir haben Ihre Vergaberüge in Kenntnis genommen. Es wird zunächst kein Zuschlag erteilt. Es wird der Vorgang überprüft.“

Die Bieter erklärten sich nachfolgend mit Zuschlags- bzw. Bindefristverlängerungen bis zum 24.05.2018 und sodann bis zum 24.06.2018 einverstanden.

Der Antragsgegner trat erneut in die Eignungsprüfung der Beigeladenen ein und forderte Nachweise an, die die Beigeladene fristgerecht vorlegte. Mit Schreiben vom 24.05.2018 führte die Beigeladene aus, die Referenz betreffend die Brücke [geschwärzt: …] beziehe sich auf die Instandsetzung von orthotropen Fahrbahnplatten unter Verkehr. Die weitere Referenz - Leistungen zur Verstärkung der …-Brücke (…) - beinhalte zudem Arbeiten an Baustahl ST52 aus dem fraglichen Zeitraum.

Nach Überprüfung der Referenzen bei den Auftraggebern und der Anforderung weiterer Belege sowie der Einholung eines Materialgutachtens gelangte der Antragsgegner zu der Einschätzung, die Beigeladene habe die auftragsspezifische technische und berufliche Leistungsfähigkeit nachgewiesen. Mit Schreiben vom 19.06.2018 wies er die Rüge der Antragstellerin zurück, versehen mit einer Rechtsbehelfsbelehrung, in der es heißt:

„Gegen die vorstehende Entscheidung kann innerhalb von 15 Kalendertagen der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer Rheinland des Landes NRW… gestellt werden.“

Zugleich erteilte der Antragsgegner mit Faxschreiben vom selben Tag, versendet um 10.16 Uhr, der Beigeladenen den Zuschlag.

Die Antragstellerin kontaktierte den Antragsgegner wegen einer weiteren Zuschlagsfristverlängerung und erfuhr - entweder bei einem Telefonat am 22.06.2018, dessen Inhalt streitig ist, oder durch Anfrage ihrer mittlerweile mandatierten Verfahrensbevollmächtigten beim Antragsgegner am 27.06.2018 - von der Zuschlagserteilung.

Mit ihrem am 03.07.2018 angebrachten Nachprüfungsantrag macht die Antragstellerin geltend, der der Beigeladenen erteilte Zuschlag sei unwirksam. Durch sein Schreiben vom 23.04.2018 und die mehrfachen Zuschlags- und Bindefristverlängerungen habe der Antragsgegner einen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen, dass im Falle der Zurückweisung der Rüge ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet werden könne. Diesem habe zuvor während der Prüfung der Rüge das Rechtsschutzbedürfnis gefehlt. Durch die im Schreiben vom 19.06.2018 enthaltene Rechtsbehelfsbelehrung habe der Antragsgegner die Wartefrist erneut verlängert. Der Beigeladenen fehle die erforderliche Erfahrung mit den ausgeschriebenen Arbeiten, u.a. weil die als Referenz für „Erfahrungen mit der schweißtechnischen Instandsetzung von Stahlbrücken aus Baustahl ST52 aus den Baujahren 1955 bis 1965“ angeführte …-Brücke erst 1967 erbaut worden sei.

Die Antragstellerin hat im Verfahren vor der Vergabekammer zuletzt beantragt,

1. nach § 135 GWB die Unwirksamkeit des am 19.06.2018 erteilten Zuschlags festzustellen,

2. den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren in das Stadium der Angebotswertung zurückzuversetzen, die Wertung der Angebote im Rahmen des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu wiederholen und auf das Angebot der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen,

hilfsweise, das Vergabeverfahren nach § 17 VOB/A aufzuheben und dem Antragsgegner aufzuerlegen, die Vergabe noch einmal durchzuführen.

Der Antragsgegner und die Beigeladene haben beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Der Antragsgegner hat die Auffassung vertreten, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil der Zuschlag wirksam erteilt worden sei. Die Eignung der Beigeladenen sei hinreichend belegt. Er habe mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auf die Eigenerklärung der Beigeladenen, das Baujahr der …-Brücke sei 1965, vertrauen dürfen. Überdies komme es darauf an, wann der verbaute Stahl hergestellt worden sei. Der bei der …-Brücke verbaute Stahl weise ähnliche, für die Zeit typische Erscheinungen auf wie der Stahl der Rheinbrücke ….

Die Beigeladene hat sich diesem Sachvortrag des Antragsgegners angeschlossen.

Auf die Frage der Vergabekammer, auf welche Weise das Vorabinformationsschreiben vom 11.04.2018 übermittelt wurde, hat die Antragstellerin angegeben, das Schreiben per Briefpost erhalten zu haben. Der Antragsgegner konnte keine Angaben über die Art der Versendung machen. Die Beigeladene hat vorgetragen, nach Aktenlage sei die Vorabinformation offenbar elektronisch übersandt worden, so dass die Wartefrist zehn Tage betragen habe. Anderenfalls sei die Antragstellerin mit einer etwaigen Rüge, der früheste Zuschlagstermin sei im Vorabinformationsschreiben fehlerhaft angegeben worden, präkludiert.

Die Vergabekammer hat mit dem angefochtenen Beschluss festgestellt, dass der mit dem Zuschlag vom 19.06.2018 zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossene Vertrag gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB unwirksam ist. Sie hat dem Antragsgegner untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, und ihm aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor der Wertung der Angebote zurückzuversetzen und eine erneute Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer vorzunehmen. Im Übrigen hat sie den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag für zulässig und begründet gehalten. Da anhand der Vergabeakten ausschließlich ein Versand des Vorabinformationsschreibens per Briefpost feststellbar ist, habe das Informationsschreiben vom 11.04.2018 den frühestmöglichen Zuschlagstermin unzutreffend angegeben, so dass die Wartefrist nicht zu laufen begonnen habe.

Diesen Fehler hat die Vergabekammer von Amts wegen aufgegriffen, da eine Rügepflichtverletzung der Antragstellerin nicht feststellbar und der Fehler schwerwiegend sei und überdies das Angebot der Beigeladenen nicht habe gewertet werden dürfen, da es nicht alle in den Vergabebedingungen geforderten Eignungsnachweise enthalte. Es fehle an einem Nachweis von Erfahrungen mit der schweißtechnischen Instandsetzung von Stahlbrücken aus Baustahl ST52 aus den Baujahren 1955 bis 1965, da das Baujahr der …-Brücke von der Straßenbau- und der Wasserbauverwaltung übereinstimmend mit 1967 angegeben wird.

Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.

Mit ihrer hiergegen gerichteten sofortigen Beschwerde begehrt die Beigeladene die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags insgesamt.

Die Beigeladene ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unstatthaft, jedenfalls aber unbegründet. Die Antragstellerin habe etwaige Fehler des Vorabinformationsschreibens nicht fristgerecht gerügt. Als erfahrene Bieterin habe sie die zu kurz bemessene Frist in dem postalisch zugegangenen Vorabinformationsschreiben erkannt. Spätestens zum Zeitpunkt der Einholung von Rechtsrat sei eine derartige Kenntnis gegeben gewesen. Aus diesem Grund habe die Vergabekammer den Vergaberechtsverstoß nicht aufgreifen dürfen.

Zudem fehle es an einem anderweitigen Vergaberechtsverstoß, der ein Eingreifen von Amts wegen erst rechtfertige. Ein Grund für den Ausschluss der Beigeladenen vom weiteren Verfahren sei nicht erkennbar. Die Referenz …-Brücke belege ihre Erfahrungen mit der schweißtechnischen Instandsetzung von Stahlbrücken aus Baustahl ST52 aus den Baujahren 1955 bis 1965. Es komme auf das Baujahr der Stahlträgerkonstruktion und nicht das Jahr der Fertigstellung der Brücke an. Ein Ingenieurbauwerk werde zudem in der Regel über mehrere Jahre errichtet, so dass bei Brückenbauwerken als Baujahr üblicherweise die Zeitspanne der Errichtung angegeben werde. Dem entsprechend sei im Plan zur …-Brücke (Anlage Bf 18) das Baujahr mit 1965 bis 1967 bezeichnet. Die abweichende Sichtweise der Vergabekammer sei weder mit den Besonderheiten solcher Ingenieurbauwerke noch dem Zweck der Eignungsanforderungen in der Zusammenschau mit dem Auftragsgegenstand zu vereinbaren. Das vom Antragsgegner eingeholte Materialgutachten belege die Erfüllung der Eignungsanforderungen. Halte man die Auslegung der Vergabekammer für vertretbar, seien die Eignungsanforderungen jedenfalls mehrdeutig, so dass hierauf ein Ausschluss der Beigeladenen nicht gestützt werden könne.

Die Beigeladene beantragt:

1. Der Beschluss der Vergabekammer Rheinland, Spruchkörper Köln, vom 29.08.2018 - VK K 28/18 - B wird aufgehoben.

2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

3. Hilfsweise sind andere geeignete Maßnahmen zur Wahrung der geschützten Rechtsposition der Beigeladenen zu treffen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und macht geltend, die Beigeladene bringe mit der sofortigen Beschwerde bezüglich des Nachweises der Eignung durch die Beigeladene neuen Sachvortrag vor. Überdies sei zu berücksichtigen, dass die Beigeladene im Juni 2018 lediglich über 15 feste Mitarbeiter verfügt habe, so dass zu bezweifeln sei, dass, wie gefordert, zwölf Mitarbeiter die erforderlichen Schweißqualifikationen aufweisen. Der Einsatz von Leihschweißern entspreche angesichts eines Minus an Zuverlässigkeit und Verfügbarkeit gegenüber angestellten Mitarbeitern nicht den Vergabeanforderungen.

Hinsichtlich der Referenz …-Brücke sei der Begriff des Baujahrs nicht auslegungsfähig. Überdies sei die Referenz nicht vergleichbar, weil sie die Anbringung von Verstärkungsblechen betroffen habe, während hier die Sanierung von Rissen ausgeschrieben sei.

Der Antragsgegner hat sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Akten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten verwiesen.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Beigeladenen hat keinen Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag im zuerkannten Umfang stattgegeben. Das Beschwerdevorbringen der Beigeladenen rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

Der der Beigeladenen mit Zuschlag vom 19.06.2018 erteilte Auftrag ist von Anfang an unwirksam.

Gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB ist ein öffentlicher Auftrag von Anfang an unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber gegen die aus § 134 GWB folgende Informations- und Wartepflicht verstoßen hat und der Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist (§ 135 Abs. 1 GWB); Letzteres setzt die Anbringung eines zulässigen Nachprüfungsantrags voraus. Gleiches gilt bei einem Verstoß gegen § 19 Abs. 2 VOB/A EU, der gemäß § 1 Abs. 2 VOB/A EU für Bauaufträge oberhalb der Schwellenwerte Informations- und Wartepflichten normiert (vgl. auch Völlink in: Ziekow / Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 19 VOB/A EU Rn. 1, 22).

1. Der auf § 135 GWB gestützte Nachprüfungsantrag ist statthaft und auch im Übrigen zulässig.

a) Der erteilte Zuschlag steht der Statthaftigkeit des Nachprüfungsverfahrens nicht entgegen, da der Nachprüfungsantrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des öffentlichen Auftrags gemäß § 135 GWB gerichtet ist (s. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 19.04.2017, VII-Verg 38/16, juris Rn. 22 ff.).

b) Der für Bauaufträge maßgebliche Schwellenwert wird erreicht und überschritten. Da das beabsichtigte Bauvorhaben, die Kontrolle und Rissinstandsetzung des Überbaus der Rheinbrücke …, in mehreren Losen vergeben wird, hier bei km …, ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 VOB/A-EU i.V.m. § 3 Abs. 7 VgV der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Dieser übersteigt bei Weitem den für Bauaufträge (§ 103 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB, hier: CPV 45000000) maßgeblichen Schwellenwert von derzeit € 5.548.000. Ein Abweichen des Antragsgegners von § 3 Abs. 7 Satz 3 VgV gemäß § 3 Abs. 9 VgV kam nicht in Betracht, da der geschätzte Nettowert des hier ausgeschriebenen Loses - bei einem geschätzten Auftragswert von (brutto) € 2.803.200 (s. Vergabevermerk Ziff. 1.8) und noch deutlich teureren Angeboten - nicht unter 1 Million Euro liegt.

c) Die Antragstellerin ist antragsbefugt, § 160 Abs. 2 GWB. Sie hat durch Abgabe eines Angebots ihr Interesse am Auftrag bekundet und eine Verschlechterung ihrer Zuschlagschancen für den Fall der von ihr angenommenen Unwirksamkeit des mit der Beigeladenen geschlossenen Vertrags wegen Verstoßes gegen § 19 Abs. 2 VOB/A EU bzw. § 134 GWB dargelegt. Anders als in Fällen, in denen der Verstoß gegen § 19 Abs. 2 VOB/A EU bzw. § 134 GWB folgenlos bleibt, etwa weil das Angebot des Bieters ohnehin nicht zuschlagsfähig ist (s. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 06.09.2017, VII-Verg 9/17, juris Rn. 53 mwN), verschlechtert hier - nach dem Vortrag der Antragstellerin - der Zuschlag an die Beigeladene unter Verstoß gegen die Wartepflicht die Zuschlagschancen der Antragstellerin. Sie hat ein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben, das hinter dem Angebot der Beigeladenen auf dem zweiten Rang liegt und zum Zuge kommen kann, wenn - wie die Antragstellerin geltend macht - der Beigeladenen die erforderliche Eignung zur Auftragsausführung fehlt.

d) Der auf § 135 GWB gestützte Nachprüfungsantrag ist nicht wegen Verstoßes gegen Rügeobliegenheiten nach § 160 Abs. 3 GWB unzulässig.

aa) Bezüglich der Zuschlagserteilung an die Beigeladene am 19.06.2018 unter Verstoß gegen die Wartepflicht traf die Antragstellerin keine Rügepflicht. Der Zweck der Rüge, auf ein vergaberechtskonformes Vergabeverfahren hinzuwirken, konnte nach Zuschlagserteilung nicht mehr erreicht werden. Mit dem Zuschlag wurde das Vergabeverfahren vorläufig beendet.

bb) Bezüglich der Fehlerhaftigkeit des Informationsschreibens, in dem die Länge der Wartefrist unzutreffend angegeben war, ist ein Verstoß der Antragstellerin gegen die Rügeobliegenheit aus § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht festzustellen.

Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller einen Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat. Die Rügeobliegenheit wird nur ausgelöst, wenn der Antragsteller eine feststellbare und im Streitfall vom öffentlichen Auftraggeber nachzuweisende positive Kenntnis von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen hat. Darüber hinaus muss er aufgrund laienhafter, vernünftiger Bewertung zugleich die positive Vorstellung von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften gewonnen haben (Dicks in: Ziekow / Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 160 GWB Rn. 40 mwN). Dem gleichzustellen ist, wenn der Antragsteller in tatsächlicher oder rechtlicher Unkenntnis in einer Weise verharrt, die mit Blick auf einen möglichen Vergaberechtsverstoß als ein mutwilliges Sich-der-Erkenntnis-Verschließen zu bewerten ist (BGH, Beschluss v. 26.09.2006, X ZB 14/06 - Polizeianzüge, juris Rn. 35; Dicks aaO mwN).

Nach den vorgenannten Maßstäben kann weder eine positive Kenntnis der Antragstellerin von dem Fehler des Informationsschreibens hinsichtlich des frühesten Zuschlagdatums noch ein mutwilliges Sich-der-Erkenntnis-Verschließen festgestellt werden. Weder der Antragsgegner, der grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen einer Verletzung der Rügeobliegenheit trägt (BGH, Beschluss v. 01.02.2005, X ZB 27/04, juris Rn. 20), noch die Beigeladene, die hier eine Verletzung der Rügeobliegenheit geltend macht, haben Tatsachen vorgetragen, die mit hinreichender Sicherheit auf eine Kenntnis der Antragstellerin schließen lassen.

Der Umstand, dass der Antragstellerin das Vorabinformationsschreiben am 13.04.2018 zuging, sie sich hiermit spätestens im Zuge ihrer Rüge vom 20.04.2018 befasste und für sie als erfahrene Bieterin angesichts des postalischen Zugangs des Schreibens die Fehlerhaftigkeit der genannten Wartefrist auch erkennbar war, reicht nicht aus um zu belegen, dass die Antragstellerin den Fehler tatsächlich bemerkt hat. Wäre das der Fall, hätte es im Gegenteil nahe gelegen, dass die Antragstellerin auch dies gegen die von ihr beanstandete Auftragserteilung an die Beigeladene angeführt hätte.

Es gibt schließlich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass und wann die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin den Fehler des Informationsschreibens bemerkt haben.

Im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer im angefochtenen Beschluss (dort S. 14-16) Bezug genommen.

d) Die Fristen des § 135 Abs. 2 GWB zur Anbringung des Nachprüfungsantrags - 30 Kalendertage nach der Information über den abgeschlossenen Vertrag, hier frühestens am 22.06.2018, und nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss, Letzterer fiel auf den 19.06.2018 - sind durch den Nachprüfungsantrag vom 03.07.2018 gewahrt.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Der Antragsgegner hat gegen die Informations- und Wartepflicht aus § 19 Abs. 2 VOB/A EU, die mit derjenigen aus § 134 GWB übereinstimmt, verstoßen und mit der Bejahung der Eignung der Beigeladenen das Recht der Antragstellerin auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren auch darüber hinaus verletzt.

a) Der Antragsgegner hat in zumindest zweierlei Hinsicht gegen die Informations- und Wartepflicht verstoßen.

aa) Das Informationsschreiben des Antragsgegners vom 11.04.2018 enthält entgegen § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VOB/A EU keine zutreffende Information über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Die sich aus § 19 Abs. 2 Satz 3 VOB/A EU ergebende 15-tägige Wartefrist wurde im Informationsschreiben vom 11.04.2018 falsch angegeben. Der früheste Zeitpunkt des Vertragsschlusses wäre nicht am 23.04.2018, sondern erst nach Ablauf des 26.04.2018 gewesen.

Im Regelfall darf gemäß § 19 Abs. 2 Satz 3 VOB/A EU ein Vertrag erst 15 Kalendertage nach der Absendung der Information geschlossen werden. Diese Frist verkürzt sich gemäß § 19 Abs. 2 Satz 4 VOB/A EU bei Versendung der Information auf elektronischem Weg oder per Fax auf zehn Kalendertage.

Vorliegend lässt sich eine die Wartefrist verkürzende Versendung des Informationsschreibens auf elektronischem Weg oder per Fax nicht feststellen. Die Antragstellerin erhielt - laut ihres Eingangsstempels am 13.03.2018 - das Informationsschreiben per Post. Eine - eventuell zusätzliche - Versendung auf elektronischem Weg oder per Fax konnte der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Antragsgegner (s. auch Dreher / Hoffmann in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, Band. 1, GWB 4. Teil, 3. Aufl., § 134 GWB Rn. 83 mwN) nicht belegen. Die Vergabeakte weist nur eine Versendung per Post aus.

Bei den Angaben der Beigeladenen zu einer anderweitigen Versendung handelt es sich um ins Blaue hinein und nicht durch Tatsachen untermauerte Vermutungen, die unzulässig und unbeachtlich sind (s. BGH, Urteil v. 25.04.1995, VI ZR 178/94, juris Rn. 13; Beschluss v. 26.09.2006, X ZB 14/06, juris Rn. 39). Die Beigeladene trägt nicht einmal vor, das an sie selbst gerichtete Informationsschreiben elektronisch oder per Telefax erhalten zu haben. Eine „Aktenlage“ aus der sich eine solche Versendung an einen der Bieter ergibt, existiert nicht.

bb) Der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen verstößt gegen § 19 Abs. 2 Satz 3 VOB/A EU, da der Antragsgegner die Wartepflicht nicht eingehalten hat. Infolge der Angabe einer zu kurzen Frist im Informationsschreiben vom 11.04.2018 hat die Wartefrist nicht zu laufen begonnen und ist der Zuschlag daher unter Verstoß gegen die Wartepflicht des § 19 Abs. 2 Satz 3 VOB/A EU erteilt worden.

Während die Angabe einer längeren als der gesetzlichen Frist im Informationsschreiben lediglich eine Bindung des Auftraggebers an die mitgeteilte längere Informationsfrist zur Folge hat (s. Dreher / Hoffmann in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, Band. 1, GWB 4. Teil, 3. Aufl., § 134 GWB Rn. 62), steht es einer wirksamen Zuschlagsentscheidung entgegen, wenn das Informationsschreiben keine Angabe zum frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses enthält (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 03.03.2010, VII-Verg 11/10, juris Rn. 4 zu § 101a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 101a Abs. 1 Satz 1 GWB a.F.). Gleiches gilt, wenn im Informationsschreiben eine kürzere als die gesetzliche Frist bis zum frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses genannt wird. Auch in diesem Fall wird das Recht des Antragstellers auf effektiven Rechtsschutz beeinträchtigt. Die Wartefrist beginnt infolgedessen nicht zu laufen, dem Auftraggeber bleibt nur, die Information erneut mit der zutreffenden längeren Frist zu versenden (s. Dreher / Hoffmann in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, Band. 1, GWB 4. Teil, 3. Aufl., § 134 GWB Rn. 63).

Der Umstand, dass der Antragsgegner ab dem 23.04.2018 bei den Bietern mit Erfolg wiederholt um die Verlängerung der Zuschlags- bzw. Bindefrist nachsuchte, ändert an diesem Ergebnis nichts. Aus den von der Vergabekammer dargelegten Gründen konnten diese Fristverlängerungen, die sich letztlich nur auf die Angebotsbindefrist bezogen, die Fehler des ursprünglichen Vorabinformationsschreibens und seine Folgen nicht heilen.

cc) Ob - insbesondere unter dem von der Antragstellerin angesprochenen Vertrauensschutzgesichtspunkt - ein Verstoß gegen die Informations- und Wartepflicht auch darin liegt, dass der Antragsgegner, nachdem er nochmals in die Eignungsprüfung eingetreten ist und sich hierfür zweimal die Angebotsbindefrist hat verlängern lassen, am 19.06.2018 ohne erneute Vorabinformation den Zuschlag erteilt hat, bedarf hier keiner Entscheidung. Den Erfolg des Nachprüfungsantrags begründende Verstöße gegen die Informations- und Wartepflicht stehen bereits fest.

b) Die Voraussetzungen für eine amtswegige Feststellung der genannten Verstöße gegen § 19 Abs. 2 VOB/A EU durch die Vergabekammer liegen vor.

Das Vorgehen bei der Erforschung des Sachverhalts liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabekammer (s. auch BT-Drs. 16/10117, S. 22 zu § 110 GWB a.F.). Die in § 163 GWB genannten Grundsätze der Amtsermittlung (Abs. 1 Satz 1) einerseits und der Beschleunigung andererseits (Abs. 1 Satz 3) sind angemessen gegeneinander abzuwägen (s. auch Gaus in: Müller-Wrede, Vergaberecht, § 163 GWB Rn. 23). Daher führt - ausgehend vom Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und der hierdurch veranlassten Durchsicht der Vergabeakte (Abs. 1 Satz 2) - die Vergabekammer zwar keine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle (Abs. 1 Satz 2, zuvor bereits OLG Düsseldorf, Beschluss v. 15.06.2005, VII-Verg 5/05, juris Rn. 19) und keine ungefragte Fehlersuche durch (Dicks in: Ziekow / Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 163 GWB Rn. 7 mwN). Erkenntnisse, die sich aus Anlass der Prüfung behaupteter Rechtsverstöße aufdrängen, dürfen - nach rechtlichem Gehör für die Beteiligten - jedoch nicht unberücksichtigt gelassen werden (s. OLG München, Beschluss v. 29.09.2009, VII-Verg 12/09, juris Rn. 76; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 28.04.2008, VII-Verg 1/08, juris Rn. 35). Ein Aufgreifen eines Vergaberechtsverstoßes von Amts wegen kommt jedenfalls in Betracht, wenn der Zugang zur vergaberechtlichen Nachprüfung durch einen zulässigen Nachprüfungsantrag eröffnet ist und der Verstoß, der von Amts wegen aufgegriffen werden soll, schwerwiegend und offenkundig ist (s. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 11.07.2018, VII-Verg 24/18, juris Rn. 60; Byok, in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 4. Aufl., § 163 GWB Rn. 5 mwN). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

In welchem Umfang auch Vergaberechtsverstöße, die vom Antragsteller selbst aufgrund einer Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 GWB nicht mehr geltend gemacht werden können, noch von Amts wegen aufgegriffen werden dürfen (zustimmend OLG Schleswig, Beschluss v. 15.04.2011, 1 Verg 10/10, juris Rn. 36; s. auch die weiteren Nachweise bei Byok, in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 4. Aufl., § 163 GWB Rn. 5), bedarf hier keiner Entscheidung. Im Streitfall ist - wie im Verfahren VII-Verg 24/18 des Senats bezüglich des dort aufgegriffenen Vergaberechtsverstoßes - hinsichtlich der von Amts wegen aufgegriffenen Verstöße gegen § 19 Abs. 2 VOB/A EU - wie dargelegt - keine Rügepräklusion eingetreten.

c) Die Zuschlagserteilung unter Nichteinhaltung der Wartefrist verletzt die Antragstellerin über die Verletzung der Wartefrist hinaus in ihren Rechten und beeinträchtigt ihre Zuschlagschancen. Das begründet ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit des geschlossenen Vertrages nach § 135 GWB. Auch für den Nachprüfungsantrag nach § 135 GWB gilt, dass die Feststellung einer mindestens nicht ausschließbaren Beeinträchtigung der Auftragschancen des Antragstellers neben einer Rechtsverletzung für den Erfolg des Nachprüfungsantrags unerlässlich ist. Erweist sich die Zuschlagserteilung zugunsten eines anderen Bieters trotz der Verstöße gegen § 19 Abs. 2 VOB/A EU bzw. § 134 GWB im Ergebnis als die materiell-rechtlich zutreffende Vergabeentscheidung, fehlt ein berechtigtes Interesse des Antragstellers an der Feststellung der Nichtigkeit des mit diesem Bieter geschlossenen Vertrages (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 15.06.2010, VII-Verg 10/10, juris Rn. 21).

Hier ist die Feststellung der Nichtigkeit des mit der Beigeladenen geschlossenen Vertrages geboten, weil der Beigeladenen der Zuschlag aufgrund der ihr fehlenden Eignung nicht hätte erteilt werden dürfen, während die Antragstellerin ein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben hat, das im Rang unmittelbar hinter dem der Beigeladenen liegt.

aa) Die Antragstellerin ist mit der von ihr erhobenen Rüge mangelnder Eignung der Beigeladenen nicht nach § 160 Abs. 3 GWB präkludiert.

Allerdings genügte die von der Antragstellerin mit Schreiben vom 20.04.2018 insoweit angebrachte Rüge unter Verweis auf ihre „Informationslage“ nicht den an Rügen nach § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB zu stellenden Anforderungen. Zwar ist an Rügen ein großzügiger Maßstab anzulegen (s. OLG Dresden, Beschluss v. 06.02.2002, WVerg 4/02, juris Rn. 19; OLG München, Beschluss v. 07.08.2007, Verg 8/07, juris Rn. 11 f.; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.04.2011, VII-Verg 58/10, juris Rn. 53). Da ein Bieter naturgemäß nur begrenzten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens hat, darf er im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines - oft nur beschränkten - Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, etwa wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.04.2011, VII-Verg 58/10, juris Rn. 53; OLG Frankfurt, Beschluss v. 09.07.2010, 11 Verg 5/10, juris Rn. 51; OLG Dresden, Beschluss v. 06.06.2002, WVerg 4/02, juris Rn. 18 f.). Der Antragsteller muss aber - wenn sich der Vergaberechtsverstoß nicht vollständig seiner Einsichtsmöglichkeit entzieht - zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen (s. OLG München, Beschluss v. 11.06.2007, Verg 6/07, juris Rn. 31). Ein Mindestmaß an Substantiierung ist einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen nicht aus (s. OLG Brandenburg, Beschluss v. 29.05.2012, Verg W 5/12, juris Rn. 4; Beschluss v. 20.11.2012, Verg W 10/12, juris Rn. 5; OLG Frankfurt, Beschluss v. 09.07.2010, Verg 5/10, juris Rn. 51; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.04.2011, VII-Verg 58/10, juris Rn. 53; OLG München, Beschluss v. 02.08.2007, Verg 7/07, juris Rn. 15 f.; Beschluss v. 07.08.2007, Verg 8/07, juris Rn. 11 f.). Da die Rüge einerseits den öffentlichen Auftraggeber in die Lage versetzen soll, einen etwaigen Vergaberechtsverstoß zeitnah zu korrigieren (Beschleunigung des Vergabeverfahrens, Selbstkontrolle des öffentlichen Auftraggebers, s. OLG Düsseldorf aaO), und andererseits Zugangsvoraussetzung zum Nachprüfungsverfahren ist, ist es unabdingbar, dass der Antragsteller - um unnötige Verzögerungen des Vergabeverfahrens zu vermeiden und einem Missbrauch des Nachprüfungsverfahrens vorzubeugen - bereits frühzeitig diejenigen Umstände benennt, aufgrund derer er vom Vorliegen eines Vergaberechtsverstoßes ausgeht.

Aus Gründen der Beschleunigung wie auch zur Vorbeugung gegen den Missbrauch der Rüge bzw. des Nachprüfungsverfahrens ist dem öffentlichen Auftraggeber in der Regel nicht zuzumuten, auf gänzlich unsubstantiierte Rügen hin in eine (ggf. erneute) Tatsachenermittlung einzutreten. Ähnlich dem dem Untersuchungsgrundsatz des § 163 GWB zugrunde liegenden Gedanken kann er sich vielmehr auf das beschränken, was von den Bietern vorgebracht wird oder ihm sonst bekannt sein muss. Daher ist der Antragsteller gehalten, schon bei Prüfung der Frage, ob ein Vergaberechtsverstoß zu rügen ist, Erkenntnisquellen auszuschöpfen, die ihm ohne großen Aufwand zur Verfügung stehen. Zudem muss er, um eine Überprüfung zu ermöglichen, angeben, woher seine Erkenntnisse stammen (s. zur Berufung auf Branchen- und Marktkenntnis OLG Düsseldorf, aaO Rn. 53 f.; OLG Brandenburg, Beschluss v. 20.11.2012, Verg W 10/12, juris Rn. 5). Formulierungen wie „nach unserer Kenntnis“ oder „nach unserer Informationslage“ genügen in der Regel nicht.

Hieran gemessen ist die Rüge der Antragstellerin vom 20.04.2018 inhaltlich unzureichend. Hinsichtlich der Benennung begründeter Verdachtsumstände (s. hierzu OLG Düsseldorf, Beschluss v. 08.03.2017, VII-Verg 39/16, juris Rn. 68), aus der die fehlende Eignung abgeleitet wird, ist die Rüge ohne Substanz. Die Ausführungen der Antragstellerin, nach ihrer „Informationslage“ verfüge die Beigeladene nicht über die erforderlichen Nachweise und Referenzen, lassen Angaben dazu vermissen, um welche Informationen aus welchen Quellen es sich handeln soll.

Dies bleibt für die Antragstellerin hier aber ohne Folgen. Dabei hier offen bleiben, welche Zäsurwirkung der Zuschlagserteilung für die Rügeobliegenheit zukommt. Es lässt sich weder für den Zeitpunkt des Zuschlags noch für den Zeitraum von mehr als 10 Tagen vor Stellen des Nachprüfungsantrags feststellen – insbesondere hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Antragsgegner hierzu nichts vorgetragen –, dass die Antragstellerin schon zu dieser Zeit positive Kenntnis von der fehlenden Eignung der Beigeladenen hatte. Wie der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat, handelte es sich bei der Rüge durch die seinerzeit anwaltlich noch nicht vertretene Antragstellerin um einen – so wörtlich – „Schnellschuss“ zur Fristwahrung; nähere Informationen zur Eignung der Beigeladenen seien von der Antragstellerin erst später durch Recherchen im Internet eingeholt worden. Mehr ist zum Erkenntnisprozess der Antragstellerin nicht bekannt, so dass ihr im Nachprüfungsantrag hinreichend konkretisiertes Vorbringen zur fehlenden Eignung der Beigeladenen nicht als präkludiert zurückgewiesen werden kann.

bb) Die von der Antragstellerin erhobene Rüge fehlender Eignung der Beigeladenen ist auch begründet. Die Einschätzung des Antragsgegners, die Beigeladene weise im Sinne der §§ 2 Abs. 3, 16b Abs. 1 VOB/A EU die erforderliche Eignung zur Auftragsausführung auf und habe auch die hier insbesondere streitige Anforderung „Erfahrungen mit der schweißtechnischen Instandsetzung von Stahlbrücken aus Baustahl ST52 aus den Baujahren 1955 - 1965“ nachgewiesen, kann nach dem maßgeblichen Erkenntnisstand bei Schluss der mündlichen Verhandlung (s. OLG München, Beschluss v. 22.11.2012, Verg 22/12, juris Rn. 45 mwN) nicht aufrecht erhalten werden. Sie ist von dem dem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich zukommenden Prognosespielraum (s. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 17.08.2011, VII-Verg 55/11, juris Rn. 5; OLG München, Beschluss v. 01.07.2013, Verg 8/13, juris Rn. 33, 35; OLG Karlsruhe, Urteil v. 15.11.2013, 15 Verg 5/13, juris Rn. 130) nicht gedeckt, da sie von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht.

Wenngleich der Antragsgegner zunächst auf die Angabe der Beigeladenen in ihrer Eigenerklärung, das Baujahr der als Referenz angeführten …-Brücke sei 1965, vertrauen durfte, zumal die auf nachträgliches Anfordern (§ 16 Nr. 4 Satz 1 VOB/A EU) vom 26.02.2018 mit Schreiben vom 05.03.2018 vorgelegte Referenzbestätigung vom 01.03.2018 nicht Gegenteiliges ergab, hätten die ihm im Verfahren vor der Vergabekammer nachträglich bekannt gewordenen Anhaltspunkte für ein jüngeres Baujahr des Referenzprojekts ein erneutes Eintreten in die Eignungsprüfung erfordert (s. OLG München, Beschluss v, 22.11.2012, Verg 22/12, juris Rn. 44 f.) und sodann zu dem Schluss führen müssen, dass die Beigeladene die geforderte Eignung nicht nachgewiesen hat.

Das Angebot der Beigeladenen ist gemäß § 16 Nr. 4 Satz 1 i.V.m. § 16b Abs. 1 Satz 2 VOB/A EU zwingend von der Wertung auszuschließen, weil die Beigeladene auf Anforderung des Antragsgegners (§ 16 Nr. 4 Satz 1 VOB/A EU) den Nachweis der Erfahrung mit der schweißtechnischen Instandsetzung von Stahlbrücken aus Baustahl ST52 aus den Baujahren 1955 - 1965 nicht geführt hat. Das insoweit - zulässigerweise als Teilreferenz (s. EuGH, Urteil v. 04.05.2017, C-387/14, juris Rn. 85 ff.) - allein angeführte Bauvorhaben …-Brücke entspricht inhaltlich nicht den Vorgaben der Bekanntmachung. Die Brücke weist ein jüngeres Baujahr auf als gefordert, nämlich ausweislich der übereinstimmenden Verzeichnisse der Straßenbau- und der Wasserbauverwaltung, deren inhaltliche Richtigkeit die Verfahrensbeteiligten nicht in Abrede stellen, das Jahr 1967.

Die Formulierung „Stahlbrücken aus Baustahl ST52 aus den Baujahren 1955 bis 1965“ lässt sich nicht in dem Sinne auslegen, dass das Baujahr sich auf den Stahl und nicht auf die Brücke bezieht.

Der Begriff Baujahr bezeichnet sowohl im allgemeinen Sprachgebrauch als auch - wie der Antragsgegner selbst vorträgt - in Fachkreisen das Jahr der Fertigstellung eines Bauwerks. Dies belegen zudem die Definitionen des Begriffs in den ASB-Ing und den für den Brückenbau gültigen Richtzeichnungen, nach denen es bei älteren Bauwerken auf das Jahr der Fertigstellung und bei neueren Bauwerken auf das Jahr der Bauabnahme ankommt.

Dem entsprechend bestehen aus der maßgeblichen Sicht eines verständigen, mit Ausschreibungen der vorliegenden Art vertrauten Bieters (s. OLG München, Beschluss v. 03.12.2015, Verg 9/15, juris Rn. 75) keine Zweifel, dass das Baujahr der Brücke maßgeblich sein soll, zumal bei Stahlteilen kein Baujahr erfasst wird und für einen öffentlichen Auftraggeber der Zeitpunkt der Herstellung von Stahlteilen Jahrzehnte später nicht mehr überprüfbar ist, während das Baujahr von Brücken aus öffentlichen Verzeichnissen ersichtlich ist.

Vor diesem Hintergrund kann die Beigeladene auch nicht mit Erfolg geltend machen, es komme auf einen Bauzeitraum an, der nach den Plänen zur …-Brücke die Jahre 1965 - 1967 umfassen soll.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners muss schließlich außer Betracht bleiben, dass die für das Referenzprojekt verwendeten Stahlteile mutmaßlich wesentlich früher produziert wurden und ähnliche, für die Zeit typische Erscheinungen wie der Stahl der Rheinbrücke … aufweisen. Dies zu berücksichtigen würde zu einem unzulässigen Austausch der Eignungskriterien und der hierzu beizubringenden Nachweise führen. Die Eignungsanforderungen und Nachweise sind grundsätzlich in der Bekanntmachung anzugeben und dürfen in den Vergabeunterlagen lediglich konkretisiert werden (s. auch OLG Düsseldorf, Beschluss v. 28.11.2012, VII-Verg 8/12, juris Rn. 44 mwN). Aus Gründen der Transparenz, der Gleichbehandlung und des Wettbewerbs ist es dem öffentlichen Auftraggeber verwehrt, nachträglich zugunsten eines einzelnen Bieters hiervon abzuweichen.

II.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Antragstellerin vom 24.04.2019 und der Beigeladenen vom 14.05.2019 geben keine Veranlassung, entsprechend § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Sie betreffen Rechtsfragen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 175 Abs. 2, 78 GWB.

IV.

Die Streitwertfestsetzung beruht - ausgehend vom Angebot der Antragstellerin (s. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 17.01.2006, VII-Verg 63/05, juris Rn. 12) - auf § 50 Abs. 2 GKG.