Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 34/16

G r ü n d e :

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer Vergabe von Rettungsdienstleistungen an die Beigeladenen zu 1) und 2). Gegenstand des Beschaffungsvorhabens war die in zwei Lose aufgeteilte Personalgestellung für mehrere kommunalen Rettungswagen (RTW) und Krankentransportwagen (KTW) sowie die Bereitstellung von Fahrzeugstandorten in den Rettungsbereichen V und VI der Stadt T.. Betroffen war der Einsatz in der Notfallrettung auf kommunalen Rettungswagen mit der Hauptaufgabe der Betreuung und Versorgung von Notfallpatienten durch Rettungsassistenten unterstützt durch einen Rettungssanitäter sowie der Einsatz im Krankentransport mit der Hauptaufgabe der Betreuung und Versorgung von Patienten durch einen Rettungssanitäter unterstützt durch einen Rettungshelfer.

Die Antragstellerinnen zu 1) und 2) rügten, dass die Antragsgegnerin den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat. Nach einer Zwischennachricht der Antragsgegnerin, in der sie sich zu dem geltend gemachten Vergaberechtsverstoß inhaltlich nicht äußerte, beantragten sie Nachprüfung bei der Vergabekammer Rheinland, Spruchkörper Düsseldorf, mit dem Ziel, festzustellen, dass sie durch die De-facto Vergabe in ihren Rechten verletzt sind, und die Antragsgegnerin verpflichtet wird, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Dienstleistungen in einem gemeinschaftskonformen Vergabeverfahren zu vergeben.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerinnen mit Beschluss vom 19. August 2016 (VK D – 14/2016 – L) als unzulässig verworfen. Die Vorschriften des 4. Teils des GWB seien aufgrund der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juni 2013 (BGBl. I S. 1750, 3245) nicht anwendbar, so dass eine Überprüfung durch die Vergabekammer nicht zulässig sei. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerinnen.

Mit Beschluss vom 12.06.2017 hat der Senat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Auslegung der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG mit den folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Handelt es sich bei der Betreuung und Versorgung von Notfallpatienten in einem Rettungswagen (RTW) durch einen Rettungsassistenten/Rettungssanitäter und bei der Betreuung und Versorgung von Patienten in einem Krankentransportwagen (KTW) durch einen Rettungssanitäter/Rettungshelfer um „Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr“ im Sinne von Art. 10 lit. h) der Richtlinie 2014/24/EU, die unter die CVP-Codes 7525000-7 (Rettungsdienste) und 85143000-3 (Einsatz von Krankenwagen) fallen?

Kann Art. 10 lit. h) der Richtlinie 2014/24/EU so verstanden werden, dass „gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen“ insbesondere solche Hilfsorganisationen sind, die nach nationalem Recht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind?

Sind „gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen“ im Sinne von Art. 10 lit. h) der Richtlinie 2014/24/EU solche, deren Ziel in der Erfüllung von Gemeinwohlaufgaben besteht, die nicht erwerbswirtschaftlich tätig sind und die etwaige Gewinne reinvestieren, um das Ziel der Organisation zu erreichen?

Ist der Transport eines Patienten in einem Krankenwagen bei Betreuung durch einen Rettungssanitäter/Rettungshelfer (sog. qualifizierter Krankentransport) ein „Einsatz von Krankenwagen zur Patientenbeförderung“ im Sinne von Art. 10 lit. h) der Richtlinie 2014/24/EU, der von der Bereichsausnahme nicht erfasst ist und für den die Richtlinie 2014/24/EU gilt?

Mit Urteil vom 21.03.2019, Az. C-465/17, hat die Dritte Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union, in der durch Beschluss vom 27.06.2019 berichtigten Fassung, für Recht erkannt:

„1.

Art. 10 Buchstabe h der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass die darin vorgesehene Ausnahme vom Geltungsbereich der Regelungen über die öffentliche Auftragsvergabe sowohl für die Betreuung und Versorgung von Notfallpatienten in einem Rettungswagen durch einen Rettungsassistenten/Rettungssanitäter, die unter den CPV-Code (Common Procurement Vocabulary (Gemeinsames Vokabular für öffentliche Aufträge)) 75252000-7 (Rettungsdienste) fällt, als auch für den qualifizierten Krankentransport gilt, der neben der Transportleistung die Betreuung und Versorgung in einem Krankentransportwagen durch einen Rettungssanitäter, unterstützt durch einen Rettungshelfer, beinhaltet und unter den CPV-Code 85143000-3 (Einsatz von Krankenwagen) fällt, sofern er tatsächlich von ordnungsgemäß in erster Hilfe geschultem Personal durchgeführt wird und einen Patienten betrifft, bei dem das Risiko besteht, dass sich sein Gesundheitszustand während des Transports verschlechtert.

Art. 10 Buchstabe h der Richtlinie 2014/24 ist zum einen dahin auszulegen, dass er dem entgegensteht, dass nach nationalem Recht anerkannte Hilfsorganisationen wie Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen als „gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen“ im Sinne dieser Bestimmung gelten, soweit die Anerkennung als Hilfsorganisation im nationalen Recht nicht davon abhängt, dass keine Gewinnerzielungsabsicht vorliegt, und zum anderen dahin, dass Organisationen oder Vereinigungen, deren Ziel in der Erfüllung sozialer Aufgaben besteht, die nicht erwerbswirtschaftlich tätig sind und etwaige Gewinne reinvestieren, um ihr Ziel zu erreichen, „gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen“ im Sinne dieser Bestimmung sind.“

Mit Schriftsatz vom 11.04.2019 haben die Antragstellerinnen die sofortige Beschwerde sowie den Nachprüfungsantrag zurück genommen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer Rheinland, Spruchkörper Düsseldorf, vom 19.08.2016, Az. VK D – 14/2016 – L, den Beschluss des Senats vom 12.06.2017, Az. VII-Verg 34/16, das durch Beschluss vom 27.06.2019 berichtigte Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 21.03.2019 sowie die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Durch die Rücknahme des Nachprüfungsverfahrens sowie der sofortigen Beschwerde ist das Verfahren beendet. Der Beschluss der Vergabekammer vom 19.08.2016, Az. VK D – 14/2016 – L, ist abgesehen von der darin festgesetzten Gebühr hinfällig und gegenstandslos (Senat, Beschl. v. 13.02.2019, VII-Verg 46/18; Senat, Beschl. v. 09.11.2009, VII-Verg 35/09).

1. Die zu treffende Kostenentscheidung beruht bezüglich des Verfahrens vor der Vergabekammer auf § 182 Abs. 3 und 4 GWB und bezüglich des Beschwerdeverfahrens auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Es entspricht jeweils der Billigkeit, dass die Antragstellerinnen die Kosten sowie die Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1), 2) und 3) trägt. Die Antragstellerinnen haben sich mit der Rücknahme des Nachprüfungsantrags und der sofortigen Beschwerde in die Rolle der Unterlegenen begeben (Senat, Beschl. v. 13.02.2019, VII-Verg 46/18; Senat, Beschl. v. 25.04.2018, VII-Verg 15/18; vgl. auch Kühnen, in: Loewenheim/Meesen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Linde-mann, Kartellrecht, 3. Aufl., § 78 GWB Rn. 8). Gründe, die eine andere Entscheidung rechtfertigen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Das Rechtsmittel der Antragstellerinnen hätte auf der Grundlage des Urteils des Gerichtshofs der europäischen Union vom 21.03.2019, Az. C-465/17, vielmehr im Ergebnis aller Voraussicht nach auch keinen Erfolg gehabt.

Es entspricht der Billigkeit, den Antragstellerinnen auch die den Beigeladenen entstandenen Kosten aufzuerlegen, weil diese sich sowohl am Nachprüfungsverfahren als auch am Beschwerdeverfahren aktiv durch die Einreichung von Schriftsätzen beteiligt haben.

2. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer war für die Beigeladenen notwendig.

Ob Kosten eines Rechtsanwalts als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige Kosten erstattungsfähig sind, ist nach § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 VwVfG zu entscheiden. Danach sind Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.

Über die Notwendigkeit eines Verfahrensbeteiligten, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 61; Senatsbeschlüsse vom 15.05.2018 – VII-Verg 58/17 – und vom 09.04.2018 – VII-Verg 62/17; Senatsbeschluss vom 10.07.2013 – VII-Verg 40/12, zitiert nach juris, Tz. 5; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 02.11.2017 – 11 Verg 8/17, zitiert nach juris, Tz. 19). Dabei ist – regelmäßig für den Zeitpunkt der Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.08.2018 – 2 A 6.15, zitiert nach juris, Tz. 5; Beschluss vom 18.11.2016 – 1 WB 32.16, zitiert nach juris, Tz. 29; Beschluss vom 17.12.2001 – 6 C 19/01, zitiert nach juris, Tz. 18; Beschluss vom 14.01.1999 – 6 B 11/98, zitiert nach juris, Tz. 9; OLG Naumburg, Beschluss vom 21.03.2013 – 2 Verg 1/13, zitiert nach juris, Tz. 23; OLG Koblenz, Beschluss vom 21.09.2000 – 1 Verg 2/99, zitiert nach juris, Tz. 17) – danach zu fragen, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 61). Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade oder auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 61). Anerkannt ist darüber hinaus, dass der Gesichtspunkt der so genannten prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung einfließen kann (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 02.11.2017 – 11 Verg 8/17, zitiert nach juris, Tz. 21, und Beschluss vom 20.01.2016 – 11 Verg 11/15, zitiert nach juris, Tz. 17; OLG München, Beschluss vom 11.06.2008 – Verg 6/08, zitiert nach juris, Tz. 13).

Nach diesen Vorgaben war die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Beigeladenen notwendig. Bei den zur Entscheidung anstehenden Rechtsfragen handelte es sich nach Inkrafttreten der Richtlinie 2014/24/EU am 18.04.2016 um in der nationalen Literatur und Rechtsprechung noch ungeklärte Fragen, die ein Vorabentscheidungsersuchen erforderten. Die zu klärenden Rechtsfragen waren für die Beteiligten zudem von hoher wirtschaftlicher Bedeutung auch mit Blick auf zukünftige Auftragsvergaben.

3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Dabei hat der Senat den im Beschluss der Vergabekammer vom 17.08.2018 (dort Seite 13) genannten Auftragswert zugrunde gelegt.