Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 13/19

G r ü n d e

Mit Auftragsbekanntmachung vom 31.03.2017 (Anlage Ast. 2) machte der A, vertreten durch die W AöR, in diesem vorzitierten Verbund in der Auftragsbekanntmachung als öffentliche Auftraggeber bezeichnet, die geplante Vergabe eines Dienstleistungsauftrags zur Implementierung und zum zehnjährigen Betrieb eines „Check-in/Be-out-Systems“ (CiBo-Systems) in der X-Umgebung im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb europaweit bekannt. In der Bekanntmachung war der Beschaffungsgegenstand unter anderem wie folgt beschrieben:

„Der Auftraggeber will ein elektronisches Fahrgast-Ticketsystem für den SPNV und für andere Verkehrsmittel – insbesondere für den Vor- und Nachlauf (des ÖPNV) – konzipieren und realisieren. X-Fahrgäste als registrierte Kunden können mit eigenen Geräten, handelsüblichen Smartphones, eine Reise antreten, die nach Ende automatisiert abgerechnet wird. Der Fahrgast führt dabei in der Regel aktiv eine Handlung zu Beginn (und optional am Ende) der Reise durch. Das System ist als sogenanntes CiBo-System (Check-In, Be-Out) zu konzipieren. […] Das System muss sicher, skalierbar, und erweiterbar sein und dem Fahrgast neben dem Erwerb der elektronischen Fahrberechtigung mit automatisierter Abbuchung auch Informationen über den dynamischen Fahrverlauf zur Verfügung stellen.“

Unter anderem reichten die Antragstellerin und die Beigeladene fristgerecht Teilnahmeanträge ein. Gegen Ende des Jahres 2017 entschieden die Antragsgegnerinnen zu 2. und zu 3., sich dem Vergabeverfahren als Auftraggeber anzuschließen. Die W AöR vermerkte dies in ihrem Vergabevermerk vom 13.12.2017. Sie hielt dort ebenfalls fest, dass sie auch die zwei weiteren Auftraggeber vertreten solle und dass auf das Hinzutreten der weiteren Auftraggeber mit einer erneuten Öffnung des Teilnahmewettbewerbs zu reagieren sei. Die W AöR unterrichtete die Antragstellerin hierüber mit einem Schreiben vom 15.12.2017 (Band VIII der Vergabeakte).

Mit Änderungsbekanntmachung vom 19.12.2017 (Anlage Ast. 3) machte die W AöR das Beschaffungsvorhaben erneut europaweit bekannt. Die Bekanntmachung sah erstmals einen Funktionstest vor:

„Der Auftraggeber wird diejenigen Bieter, die einen formal und materiell vollständigen Teilnahmeantrag eingereicht haben, dazu auffordern, im Rahmen eines Funktionstests nachzuweisen, dass sie in der Lage sind, mit ihrer Lösung die Reiseroute der Fahrgäste hinreichend präzise abzubilden. Bei dem Funktionstest handelt es sich um eine erweiterte Eignungsprüfung. Der Auftraggeber wird das Abschneiden der Bewerber im CiBo-Funktionstest bewerten und die bis zu fünf bestplatzierten Bewerber zum eigentlichen Verhandlungsverfahren zulassen und zur Abgabe eines indikativen Angebotes auffordern, soweit diese Bewerber im CiBo-Funktionstest eine bestimmte Mindestpunktzahl erreichen. Bewerber, die die Mindestpunktzahl nicht erreichen, werden als ungeeignet von dem weiteren Verfahren ausgeschlossen. […] Nähere Informationen zum Funktionstest […] enthalten die auf der unter Ziffer I.3 genannten Website abrufbaren Vergabeunterlagen.“

Die W AöR führte den Funktionstest in der 30. bis 32. Kalenderwoche 2018 durch, abweichend von den Vorgaben, die in den Vergabeunterlagen aufgeführt waren, allerdings nur in reduziertem Umfang. Nach Durchführung von 75 von vorgesehenen 100 Testfahrten – mehr Fahrten führten die Prüfer nicht durch – lag die Antragstellerin mit dem von ihr erzielten Punkteergebnis nur auf dem sechsten Platz. Die W AöR entschied, an einer Reduzierung des Bewerberfeldes mittels des Funktionstests, dessen Ergebnisse aus ihrer Sicht nicht zufriedenstellend waren, nicht mehr festzuhalten und auch die Antragstellerin als sechste Bewerberin zum Verhandlungsverfahren zuzulassen. Ihre Überlegungen hierzu hielt sie im Vergabevermerk vom 19.09.2018 (Band XIII der Vergabeakte) fest. Mit Schreiben vom 05.12.2018 (Anlage Ast. 4) schrieb die W AöR die Antragstellerin an und forderte sie zur Abgabe eines letztverbindlichen Angebots auf. In dem Schreiben, das alle weiteren noch am Verhandlungsverfahren teilnehmenden Unternehmen ebenfalls erhielten, teilte die W AöR die vorgesehenen Zuschlagskriterien und deren Gewichtung mit. Die Qualität sollte danach zu 25 % in die Wertung einfließen und mittels eines Qualitätstests bewertet werden. Unter anderem hieß es dazu in dem Schreiben:

„Ziel der Auftraggeber ist, denjenigen Bieter zu ermitteln, dessen Lösung die höchste Zuverlässigkeit und Präzision bei der Reisebildung sowie bei der Beendigung der Reise aufweist. Der Qualitätstest zeigt den Auftraggebern, welches Entwicklungsstadium die vom Bieter letztverbindlich angebotene Lösung bereits erreicht hat und ob der vom Bieter gewählte Ansatz erwarten lässt, bis zum Vertragsbeginn die vertraglichen Anforderungen zu erfüllen.

Anlass für den Qualitätstest sind die unzureichenden Ergebnisse des Funktionstests, bei dem sich insbesondere Probleme mit der automatisierten Beendigung der Reise zeigten. […] Zugleich stimmten die Auftraggeber mit den Bietern ab, im Rahmen eines Qualitätstests die Kernfunktionen ihrer Lösung zu überprüfen und die Ergebnisse dieses Qualitätstests Bestandteil der Zuschlagsentscheidung werden zu lassen. Alle Bieter erklärten sich mit diesem Vorgehen einverstanden.

Im Rahmen des Qualitätstests ist eine Beendigung der Reise mittels Assisted Check-Out oder Be-Out zulässig.

Der Qualitätstest basiert auf zwei „Säulen“: Die Auftraggeber überprüfen,

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1. ob der Bieter die Fahrgäste im SPNV korrekt fahrtenscharf und im ÖPNV korrekt streckenscharf zuordnet,
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2. ob der Bieter die Reise der Fahrgäste im Ausstiegsfall mittels Be-Out korrekt beendet oder die Fahrgäste mittels Assisted Check-Out korrekt dabei unterstützt.

In jeder Säule vergeben die Auftraggeber Punkte. Die Höchstpunktzahl wird erreicht, wenn der Bieter

- bei korrekter Fahrt- und Streckenschärfe,

- nur im Ausstiegsfall,

- innerhalb von zehn Minuten nach Verlassen des Fahrzeugs

- dem Kunden mittels Assisted-Check-Out oder Be-Out auscheckt.

Nähere Einzelheiten zum Qualitätstest ergeben sich aus Anlage Teil A AzA Anlage 9 Qualitätstest.

Derjenige Bieter, der im Qualitätstest die höchste Punktzahl erreicht, erhält im Rahmen der Wertung die vollen 250 Punkte. Die anderen Angebote erhalten umgekehrt prozentual nach ihrem Abstand zum Bestbieter entsprechend niedrigere Punkte.“

Für den Qualitätstest mussten die Bieter je drei Mobiltelefone mit einer von ihnen entwickelten funktionsfähigen App zur Verfügung stellen, bei welcher sich die Prüfer der W AöR mit von den Bietern zur Verfügung gestellten Nutzernamen anmelden konnten. In der Anlage Teil A AzA Anlage 9 Qualitätstest CiBo-System (Anlage Ast. 5) war die Zielrichtung des Tests unter anderem wie folgt beschrieben:

„Der CiBo-System-Qualitätstest (Qualitätstest) dient dazu, die Anwendbarkeit, Präzision und Zuverlässigkeit der vom Bieter angebotenen Lösung zur Bildung der Reiseroute sowie zur Beendigung der Reise zu überprüfen.

Der Qualitätstest überprüft inwieweit der Bieter in der Lage ist, die vertraglich geschuldete Leistung auch tatsächlich vertragskonform zu erbringen, insbesondere Fahrgäste im SPNV „fahrtenscharf“ und im ÖPNV „streckenscharf“ zuzuordnen sowie den Reisenden bei der Beendigung der Reise zu unterstützen.“

Für den Test sollten zwei bis drei Prüfer mit bis zu zwei Mobiltelefonen pro Person gemeinsam verschiedene Strecken im Gebiet des Verkehrsverbunds Rhein-Ruhr zurücklegen und die Funktionsweise der Apps anhand vorgegebener Kriterien bewerten. Die Handys der Bieterunternehmen waren dafür mit Buchstaben gekennzeichnet, die Mobiltelefone der Antragstellerin mit „B“ und diejenigen der Beigeladenen mit „C“. Wegen der Einzelheiten der Vorgaben für den Qualitätstest wird auf die betreffende Anlage 9 Qualitätstest CiBo-System (Anlage Ast. 5), für Einzelheiten des Testablaufs auf die mit „Beschreibung der Testdurchführung“ überschriebene Darstellung in der Verfahrensakte der Vergabekammer verwiesen.

Die Antragstellerin, die Beigeladene sowie zwei weitere Bieter gaben jeweils fristgerecht letztverbindliche Angebote ab. Die vorzulegenden Mobiltelefone hatten sie bereits zuvor fristgerecht eingereicht. Die Antragstellerin fügte den von ihr übergebenen Telefonen ein Handbuch (Anlage Ast. 6) bei, in dem die von ihr für den Test bereitgestellte App beschrieben war. Zum automatischen Check-Out war in dem Handbuch vermerkt:

„Das bedeutet, dass ein automatisches Check-OUT bei einem Ausstieg nach 10 Minuten nach BE-OUT Erkennung erzeugt wird sofern die Fortführungs-Frage (8 Minuten nach BE-OUT Erkennung) nicht bzw. mit „Nein“ beantwortet wird. […] Das bedeutet jedoch auch, dass ein Umstieg innerhalb von 8 Minuten nach BE_OUT Erkennung erfolgen sollte, damit ein automatisiertes BE-IN erkannt werden kann. Alternativ wird dann die Fortführungsfrage von der APP gestellt, welche dann mit „JA“ zu beantworten ist.“

Das Angebot der Antragstellerin war das preisgünstigste mit einem Angebotspreis von […] € netto. Das Angebot der Beigeladenen lag mit […] € netto preislich auf dem zweiten Platz. Daraus ergab sich in der Preiswertung ein Punktevorsprung der Antragstellerin vor der Beigeladenen von […] zu […] Wertungspunkten. Die Qualität bewertete die W AöR auf der Grundlage des von ihr in der Zeit vom 10. bis 16.01.2019 durchgeführten Qualitätstests. Auf seiner Grundlage ermittelte sie für die Beigelade ausweislich der Übersicht von Seite 10 des Vergabevermerks vom 07.02.2019 … Testpunkte, während die Antragstellerin nur … Testpunkte erzielte.

Auffälligkeiten der von der Antragstellerin zur Verfügung gestellten Mobiltelefone im Testverlauf führten dazu, dass sich der Zeuge E von der W AöR bereits am 10.01.2019 telefonisch mit einem Mitarbeiter der Antragstellerin in Verbindung setzte und auf die Probleme aufmerksam machte. Am 14. und 17.01.2019 gab es weitere Telefongespräche zwischen dem Zeugen E und Mitarbeitern der Antragstellerin, den Zeugen Q und T. Der Inhalt der insgesamt vier Gespräche ist überwiegend streitig. Im Zuge der Gespräche stellte sich jedoch heraus, dass einer der Prüfer sich auf einem von der Antragstellerin zur Verfügung gestellten Handy mit dem Nutzernamen „Farego.user2@gmail.com“ anstatt mit dem Namen „Faregouser2@gmail.com“ angemeldet hatte. Im Handbuch der Antragstellerin (Anlage Ast. 6) war für jeden von ihr für den Qualitätstest angelegten App-Nutzer – insgesamt drei – ein dem jeweiligen Nutzer zugeordnetes, individualisiertes Passwort vermerkt. Für den auf dem Handy mit dem Namen SB-FCS-M-DP-S8-4 (Handy Nr. 4) angelegten Nutzer Faregouser2@gmail.com lautete es Qwertz2“. Zu dem jeweils einem Handy zugeordneten Nutzernamen nebst Passwort hieß es im Handbuch der Antragstellerin:

„Da eine direkte Verknüpfung des registrierten Users mit dem Mobil-Telefon im Hintergrundsystem abgelegt wird, ist hierauf zu achten.

Eine Änderung/Aktualisierung dieser Verknüpfung und aller anderen Kontodaten ist durch den Bediener im Rahmen der Konto-Verwaltung in der APP möglich.

Dies ist jedoch nicht Bestandteil des Funktionstests und wird daher hier nicht weiter ausgeführt.“

Zu dem letzten zwischen dem Zeugen E und den Zeugen Q und T geführten Telefongespräch vom 17.01.2019 verhalten sich ein Gedächtnisprotokoll des Zeugen Q von Mitte Februar 2019 (Anlage Ast. 7) und eine E-Mail des Zeugen E vom 18.01.2019 (Anlage Ag. 4).

Mit Vorabinformationsschreiben vom 08.02.2019 (Anlage Ast. 8) teilte die W AöR der Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, weil die Antragstellerin die erforderliche Mindestpunktzahl in der Qualitätssäule „Reisebeendigung“, der Qualitätssäule 2 nach Anlage 9 Qualitätstest CiBo-System (Anlage Ast. 5), nicht erreicht habe. Die Antragstellerin rügte die Bewertung der Vergabestelle mit Schreiben vom 12.02.2019 (Anlage Ast. 9) als fehlerhaft. Sie machte geltend, dass einer der von ihr eingerichteten Nutzer-Accounts infolge der fehlerhaften Anmeldung mit einem anderen Nutzernamen falsch genutzt worden sei und außerdem in 11 Fällen die Frage nach der Fahrtbeendigung von den Testern nicht beantwortet worden sei, so dass es in diesen Fällen zu einem automatischen Check-Out gekommen sei. Darüber hinaus beantragte die Antragstellerin Einsicht in das exakte Prüfungsergebnis. Die W AöR wies die Rüge mit Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerinnen vom 14.02.2019 (Anlage Ast. 10) zurück.

Die Antragstellerin hat am 18.02.2019 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Westfalen gestellt. Als Antragsgegnerin hat sie darin allein die W AöR angegeben. Mit dem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin geltend gemacht, dass es durch die Systemanmeldung mit einem falschen Nutzernamen auf einem ihrer Mobiltelefone zu einer den Gleichheitsgrundsatz verletzenden Verfälschung der Testergebnisse zu ihrem Nachteil gekommen sei. Auch sei die App von den Prüfern in 10 Fällen, in denen die Frage nach der Fahrtbeendigung von ihnen nicht beantwortet worden sei, fehlerhaft bedient worden. Schließlich sei die Bewertung der Testfahrten für sie, die Antragstellerin, insgesamt nicht nachvollziehbar. Im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens hat die Antragstellerin ihr Rügevorbringen nach Akteneinsicht weiter ergänzt und vertieft. In drei Fällen (Fahrten 1, 6 und 18 aus Szenario 5b – Anlage Ast. 12) habe sich die Nichtbeantwortung der Frage nach der Fahrtbeendigung zu ihrem, der Antragstellerin, Nachteil ausgewirkt, weil die Fahrt nach dem automatischen Check-Out noch fortgesetzt worden sei. In drei weiteren Fällen (Fahrt 7 aus Szenario 5b, Fahrt 6 aus Szenario 6a und Fahrt 8 aus Szenario 6b – Anlage Ast. 13) seien die Strecken- und Fahrtenschärfe ohne Begründung mit 0 Punkten bewertet worden. Aus ihren LOG-Dateien ergebe sich zudem, dass in 25 Fällen (Fahrten 3, 7, 8, 10, 11, 13, 15, 16, 17 und 26 aus Szenario 5a, Fahrten 4, 5, 6, 8, 10, 12, 14, 15, 21, 23, 25 und 27 aus Szenario 5b, Fahrt 10 aus Szenario 6a und Fahrten 3 und 7 aus Szenario 6b – Anlage Ast. 14) die Stationen entgegen den Kommentaren auf den Bewertungsbögen von der App erkannt worden seien. Hingegen habe die Beigeladene trotz Erkennungsfehlern für die Strecken- und Fahrtenschärfe stets die volle Punktzahl erhalten. Die Prüfer hätten bei ihr, der Antragstellerin, zu einem viel zu frühen Zeitpunkt, noch während der laufenden Fahrt, auf die Handys geschaut und Zwischenergebnisse notiert. Im Übrigen hätten von den Prüfern korrekte Fahrdaten nicht in Echtzeit erwartet werden können. Es habe bis zu einer halben Stunde dauern können, bis die abschließenden Ergebnisse in der App angezeigt worden seien. In zahlreichen Fällen (Fahrten 2, 7, 8, 13, 15, 20, 21 und 26 aus Szenario 5a, Fahrten 1, 6, 8, 10, 11, 12, 16, 17, 19, 21, 22, 24, 27, 28 und 29 aus Szenario 5b, Fahrten 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 und 10 aus Szenario 6b – Anlage Ast. 16) sei die Fahrtbeendigung fehlerhaft mit 0 Punkten bewertet worden, obwohl die Fahrtbeendigung erkannt worden sei. Durch die Übertragung der Ergebnisse der Auswertungsbögen in eine Excel-Liste durch am Test nicht beteiligte Dritte sei es zu Interpretationen von Testergebnissen und einer fehlerhaften Bewertung gekommen. Das zeige beispielhaft der von den Antragsgegnerinnen zur Beschreibung des Testablaufs vorgelegte Auswertungsbogen (Anlage Ast. 17). Die Vorgehensweise der Übertragung der Testergebnisse durch Dritte eröffne Manipulationsmöglichkeiten und sei für sich betrachtet nicht zulässig. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen hätten die ihnen überlassenen Mobiltelefone eine Nutzerregistrierung aufgewiesen. Die Vergabeunterlagen hätten keine Vorgabe enthalten, dass die eingerichteten Nutzer von den Bietern schon eingeloggt werden sollten.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer, in der von der Vergabekammer ausweislich des Protokolls die Zeugen E und T angehört worden sind, hat die Antragstellerin mit einem nicht nachgelassenen Schriftsatz erstinstanzlich noch vorgetragen, dass die Strecken- und Fahrtenschärfe auch bei Fahrt 10 aus dem Szenario 6b (Anlage Ast. 13) kommentarlos mit 0 Punkten bewertet worden sei. Im Übrigen seien die Prüfer fehlerhaft vorgegangen. Sie hätten nach den Vorgaben in den Vergabeunterlagen erst nach Abschluss aller Testfahrten die korrekte Abbildung der Strecken- und Fahrtenschärfe betrachten dürfen. Es sei zu vermuten, dass sie Ergebnisse falsch notiert und falschen Bietern zugeordnet hätten. Sie hätten, weil sie mehrere Handys in Benutzung hatten, nicht immer jedes Mobiltelefon im Blick gehabt, sondern diese zeitweise auch in der Hosentasche getragen. Ihre, der Antragstellerin, optimierte Fahrtanalyse von bis zu 30 Minuten nach Fahrtende stelle keinen Verstoß gegen eine zwingende Mindestvorgabe der Vergabeunterlagen dar, sondern erfülle noch den Begriff der zeitnahen Zurverfügungstellung der Fahrdaten. Nach den Testvorgaben sei die Reisebeendigung auch dann zutreffend erfasst, wenn dabei die falsche Haltestelle angezeigt werde. Die Testergebnisse seien vom Zeugen E bewusst manipuliert und abgeändert worden. Die feststellbaren Fehler der Teststellung belegten, dass der gesamte Test nicht exakt durchgeführt und nicht ordnungsgemäß dokumentiert worden sei und er wegen gleichzeitiger Bedienung mehrerer Telefone durch die Prüfer mit verfälschten und vertauschten Ergebnissen belastet sei.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. die Antragsgegnerinnen zu verpflichten, das Verfahren in den Stand vor Testdurchführung zurückzuversetzen und die Fortsetzung des Verfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen,

2. hilfsweise: andere geeignete Maßnahmen zur Sicherstellung der Vergaberechtskonformität des Verfahrens über die Vergabe zur Integration des CiBo-Systems zu treffen,

3. die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerinnen und die Beigeladene haben beantragt,

den Nachprüfungsantrag und die weiteren Anträge zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerinnen haben die Ansicht vertreten, dass der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig sei, weil er nicht alle Antragsgegnerinnen bezeichne. Soweit die Antragstellerin die Rahmenbedingungen des Tests angreife, sei sie mit ihrem Vorbringen präkludiert. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Mangels Registrierung der Nutzer in den Mobiltelefonen sei das Angebot der Antragstellerin unvollständig. Es erfülle zudem nicht die Mindestanforderungen an die geforderte Qualität. Die fehlende Leistungsfähigkeit ergebe sich auch daraus, dass das System nach Reisebeendigung noch 30 Minuten benötigte, um während der Reise gesammelte Daten auszuwerten. Mit der Programmierung eines automatischen Check-Outs nach 10 Minuten sei die Antragstellerin zudem von den Testvorgaben abgewichen. Soweit die Antragstellerin 0 Punkte für die Fahrtbeendigung erhalten habe, wenn zum Fahrtende nicht die richtige Haltestelle angezeigt worden sei, sei das zutreffend. Ein Check-Out an einer nicht erkannten Haltestelle sei wertlos und mit 0 Punkten zu bewerten. Die Übertragung der Testergebnisse in eine Excel-Datei sei nicht zu beanstanden. Nur in einem Fall sei es zu einem Übertragungsfehler gekommen. Selbst bei hypothetischer besserer Wertung, welche den diesbezüglichen Rügen der Antragstellerin abhelfen würde, käme die Antragstellerin über … Testpunkte im Qualitätstest nicht hinaus und läge damit in der Gesamtwertung nur bei … Wertungspunkten und damit mit ihrem Angebot weiterhin hinter dem der Beigeladenen.

Die Beigeladene hat die Auffassung vertreten, dass es unzulässig gewesen sei, die Antragstellerin nach nicht bestandenem Funktionstest in das weitere Verfahren einzubeziehen. Die Antragsgegnerinnen hätten in den Vergabeunterlagen festgelegt, dass nur die fünf bestplatzierten Bieter zum Verhandlungsverfahren zugelassen werden. Von dieser Selbstbindung hätten die Antragsgegnerinnen nicht abweichen dürfen. Im Übrigen sei die Antragstellerin wegen der fehlenden Registrierung von Nutzern auf ihren Mobiltelefonen auszuschließen. Der von der Antragstellerin vorgesehene automatische Check-Out entspreche nicht den Vorgaben des Qualitätstests, zumal das maximale Zeitfenster für den Check-Out mit 15 Minuten vorgegeben gewesen sei. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin habe ein Fahrtergebnis sofort nach Beendigung der Fahrt und nicht erst 30 Minuten später vorliegen müssen. Der von der Antragstellerin erhobene Vorwurf einer fehlerhaften Bewertung ihrer, der Beigeladenen, Fahrtergebnisse greife nicht durch. Die Antragstellerin verkenne insoweit, dass Falscherfassungen von Linien und Umstiegen im ÖPNV bei der Bewertung der Fahrtenschärfe außer Betracht zu lassen gewesen seien.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 03.04.2019 zurückgewiesen. Sie hat ihn für zulässig, aber unbegründet gehalten. Das Angebot der Antragstellerin sei nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV i.V.m. § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV auszuschließen. Das System der Antragstellerin habe in der Testphase die Anforderungen von Ziffer 6.1 der Anlage 9 Qualitätstest CiBo-System nicht erfüllt, weil es keine Fahrtergebnisse in Echtzeit angezeigt habe, sondern bis zu 30 Minuten benötigte, um die Fahrtinformationen auszuwerten.

Gegen den ihr am 03.04.2019 zugestellten Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 12.04.2019 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangenen sofortigen Beschwerde. Sie rügt die Entscheidung der Vergabekammer unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens vor der Vergabekammer als fehlerhaft. Die rechtliche Würdigung durch die Vergabekammer sei überraschend und unzutreffend. Die Anlage 9 Qualitätstest CiBo-System (Anlage Ast. 5) formuliere keine Mindestanforderung der von der Vergabekammer angenommenen Art. Das zu testende System sei weder entgegen ausdrücklicher Vorgaben in den Vergabeunterlagen programmiert worden noch seien von ihr, der Antragstellerin, inhaltliche Änderungen am Angebotsblankett vorgenommen worden. Außerdem seien in ihrer App Angaben zu Strecken und Fahrten nach 15 Minuten vorhanden gewesen. Diese seien lediglich innerhalb von 30 Minuten nach Fahrtbeendigung noch um Tarifinformationen ergänzt worden. Die von der Vergabekammer geforderte Zeitnähe der Anzeige werde in den Vergabeunterlagen weder festgelegt noch näher bestimmt. Die Angabe zur Addition der erzielten Punkte nach Abschluss aller Reisen unter Ziffer 6.2 der Anlage 9 Qualitätstest CiBo-System spreche dafür, dass Informationen nicht sogleich angezeigt werden mussten. Den Prüfern seien bei Durchführung des Tests zudem die schon vor der Vergabekammer vorgetragenen gravierenden Fehler unterlaufen. Der Test könne damit insgesamt keinen Bestand haben. Ob die Bewertung durch die Prüfer zutreffend vorgenommen worden sei, sei nicht mehr nachvollziehbar. Das Testergebnis beruhe auf Zufällen, aber nicht auf einer sachgerechten Durchführung der Teststellung. Die hypothetische Neubewertung der Antragsgegnerinnen sei wertlos, weil niemand mehr belegen könne, ob das hypothetische Ergebnis dem tatsächlichen entspreche.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die Entscheidung der Vergabekammer Münster vom 03.04.2019 (Aktenzeichen VK 1 – 09/19) wird aufgehoben,

2. die Antragsgegnerinnen werden verpflichtet, das Verfahren in den Stand vor Testdurchführung zurückzuversetzen und die Fortsetzung des Verfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats durchzuführen,

3. hilfsweise andere geeignete Maßnahmen zur Sicherstellung der Vergaberechtskonformität des Verfahrens über die Vergabe zur Integration des CiBo-Systems zu treffen,

4. die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Beigeladene beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen und die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerinnen schließen sich der Rechtsauffassung der Vergabekammer an und verteidigen die Entscheidung im Übrigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens vor der Vergabekammer als im Ergebnis zutreffend. Den Prüfern seien keine handwerklichen Fehler bei der Testdurchführung unterlaufen. Sie hätten insbesondere nicht schon während noch laufender Fahrt Testergebnisse notiert. Der Zeuge E habe fehlerhafte handschriftliche Bewertungen nur zugunsten der Bieter korrigiert. Die Zahl hiervon betroffener Auswertungsbögen sei begrenzt. In dem Umstand, dass das System der Antragstellerin Ergebnisse erst nach 30 Minuten liefere, liege eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen. Das Gleiche gelte für den automatischen Check-Out nach 10 Minuten, wenn die Frage zur Fahrtbeendigung nicht zuvor beantwortet wurde. Im Falle einer nicht beantworteten Frage zur Reisebeendigung habe es nicht zu einem automatischen Check-Out kommen dürfen. Wegen dieser fehlerhaften Programmierung hätten die Prüfer die Frage nach der Reisebeendigung übersehen, wenn sie, was bestritten werde, überhaupt gestellt worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer und die Vergabeakten verwiesen.

Der Senat hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11.09.2019 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Q, T und E.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet. Ihr Nachprüfungsantrag ist zwar überwiegend zulässig, aber nicht begründet.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Allerdings hat die Antragstellerin in der Beschwerdeschrift fehlerhaft den A, vertreten durch die W AöR, als Antragsgegner und Beschwerdegegner zu 1. benannt. Dem A fehlt – was auch die Vergabekammer übersehen hat – im Vergabenachprüfungsverfahren indes die Beteiligtenfähigkeit. Bei dem Eigenbetrieb A handelt es sich nach seiner Betriebssatzung (MBl. NRW 2017 S. 15 - 24) und den Vorschriften der § 8 GkG NRW, §§ 7, 107 Abs. 2, 114 GO NRW und der EigVO NRW, auf welche gestützt er von der Antragsgegnerin zu 1. errichtet worden ist, um einen Eigenbetrieb ohne eigene Rechtspersönlichkeit. Zu seinen Zwecken gehört nach der Betriebssatzung unter anderem die Durchführung von Vergabeverfahren, so dass er insoweit quasi als beauftragte Stelle der Antragsgegnerin zu 1. tätig wird. Die Eigenschaft als Eigenbetrieb ohne eigene Rechtspersönlichkeit verbindet ihn mit dem Landesbetrieb Straßenbau NRW, für den der Senat die Beteiligtenfähigkeit im Vergabenachprüfungsverfahren ebenfalls verneint hat (vgl. Senatsbeschluss vom 14.09.2009 – VII-Verg 20/09, zitiert nach juris, Tz. 6). Beim A handelt es sich nicht wie beim Bau- und Liegenschaftsbetrieb NRW um ein teilrechtsfähiges Sondervermögen, dem aus diesem Grund die Beteiligtenfähigkeit im Vergabenachprüfungsverfahren zukommt (vgl. Senatsbeschluss vom 14.09.2009 – VII-Verg 20/09, zitiert nach juris, Tz. 6). Richtiger Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer und im Beschwerdeverfahren vor dem Vergabesenat ist daher der hinter dem Eigenbetrieb A stehende Rechtsträger. Das ist die Antragsgegnerin zu 1. Da die sofortige Beschwerde, wie ihre Auslegung ergibt, jedenfalls gegen den für die Vergabe letztzuständigen Rechtsträger gerichtet sein soll, kann der Senat das Rubrum von Amts wegen wie geschehen richtigstellen (vgl. Senatsbeschluss vom 14.09.2009 – VII-Verg 20/09, zitiert nach juris, Tz. 5; siehe auch OLG Schleswig, Beschluss vom 26.09.2019 – 54 Verg 4/19) und dort die Antrags- und Beschwerdegegnerin zu 1. anstelle des A aufführen.

Die zulässige sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet.

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise schon unzulässig.

aa)

Wie die Vergabekammer zutreffend entschieden hat, scheitert die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags allerdings nicht daran, dass die Formanforderungen des § 161 GWB nicht gewahrt worden sind. Gemäß § 161 Abs. 2 GWB muss die Begründung des Nachprüfungsantrags, die vom Antragsteller gemäß § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB unverzüglich vorzulegen ist, die Bezeichnung des Antragsgegners enthalten. Antragsgegner ist der öffentliche Auftraggeber, nicht hingegen die Vergabestelle, derer sich der Auftraggeber zur Abwicklung des Vergabeverfahrens bedient (Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 161 GWB Rn. 5). Hier hat die Antragstellerin in ihrem sofort begründeten Nachprüfungsantrag die W AöR als Antragsgegnerin aufgeführt, nicht jedoch die Antragsgegnerinnen zu 1. bis 3. Die W AöR wird jedoch lediglich als Vertreterin sowie als Verfahrensbevollmächtigte für die Antragsgegnerinnen tätig. Sie ist nicht selbst die Auftraggeberin. Sie soll nicht Vertragspartnerin des bestplatzierten Bieters werden.

Die fehlerhafte Benennung der W AöR als Antragsgegnerin im Nachprüfungsantrag ist im Ergebnis jedoch unschädlich. Wie die Vergabekammer zutreffend gesehen hat, schadet eine falsche Bezeichnung des Antragsgegners dann nicht, wenn klar erkennbar ist, wer als der eigentliche Adressat des Antrags gemeint ist. In diesen Fällen kann die Vergabekammer trotz anders lautenden Nachprüfungsantrags den eigentlichen Auftraggeber als Beteiligten benennen und das Rubrum entsprechend berichtigen. Dies gilt bei einer fehlerhaften Bezeichnung des Antragsgegners vor allem dann, wenn sich der Nachprüfungsantrag gegen den Vertreter statt gegen den vertretenen Antragsgegner richtet, aber nach den Umständen die Stellung als Vertreter erkennbar war und der Vertreter prozessführungsbefugt ist (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 02.12.2014 – 11 Verg 7/14, zitiert nach juris, Tz. 41; ebenso OLG Schleswig, Beschluss vom 26.09.2019 – 54 Verg 4/19). So verhält es sich hier. Die W AöR ist als prozessführungsbefugte Vertreterin der Antragsgegnerinnen zu 1. bis 3. aufgetreten. Dass in ihrem Verhältnis zur Antragsgegnerin zu 1. noch der Eigenbetrieb A zwischengeschaltet war, bleibt für die Möglichkeit der Rubrumsberichtigung – wie ausgeführt – folgenlos. Der Eigenbetrieb ist lediglich eine Vergabestelle. Ohne eigene Rechtspersönlichkeit ist er jedoch kein im Vergabenachprüfungsverfahren beteiligungsfähiger Rechtsträger. Dies ist nur die hinter ihm stehende Antragsgegnerin zu 1, gegen die sich der Nachprüfungsantrag insoweit richtet.

bb)

Teilweise unzulässig ist der Nachprüfungsantrag demgegenüber aufgrund der Nichteinhaltung der Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 GWB, deren Beachtung im Hinblick auf jede erhobene vergaberechtliche Beanstandung einzeln zu prüfen ist (vgl. Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 160 GWB Rn. 36).

(1)

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit bezüglich der von ihr im Vergabenachprüfungsverfahren beanstandeten fehlerhaften Nutzeranmeldung mit dem Nutzernamen Farego.user2@gmail.com rechtzeitig nachgekommen ist. Es ließ sich nicht feststellen, dass ihre Mitarbeiter Q und T den erkannten Vergaberechtsverstoß am 17.01.2019 fernmündlich gegenüber dem Zeugen E von der W AöR gerügt haben. Das geht zu Lasten der Antragstellerin. Der Nachweis, überhaupt gerügt zu haben, obliegt dem Bieter (Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 160 GWB Rn. 60).

Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB sind vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannte Vergaberechtsverstöße binnen zehn Kalendertagen zu rügen. Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist streitig, ob die Zeugen Q und T am 14.01. oder am 17.01.2019 von der fehlerhaften Nutzeranmeldung Kenntnis erlangt und wie sie darauf gegenüber dem Zeugen E reagiert haben. Letzteres ist entscheidend, denn die schriftliche Rüge der Antragstellerin datiert erst vom 12.02.2019. Selbst im Falle der von der Antragstellerin behaupteten Kenntniserlangung vom Vergaberechtsverstoß erst am 17.01.2019 sind bis zu dieser schriftlichen Rüge mehr als zehn Kalendertage vergangen und ist die Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht gewahrt.

Die Voraussetzungen eines erkannten Verstoßes gegen Vergabevorschriften im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB liegen nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin spätestens für den 17.01.2019 vor. Die Kenntnis eines Verstoßes ist zu bejahen, wenn der Bieter die tatsächlichen Umstände eines Vergaberechtsverstoßes kennt und aus ihnen bei zumindest laienhafter rechtlicher Wertung den Schluss zieht, dass ein Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts vorliegt (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 35). Hier gehörten die Zeugen Q und T zwar nicht dem vertretungsberechtigten Organ der Antragstellerin an, auf dessen Kenntnis es für die Frage des Erkennens eines Vergaberechtsverstoßes grundsätzlich ankommt (vgl. Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 160 GWB Rn. 42). Sie sind aber aufgrund ihrer beruflichen Stellung und Funktion im Unternehmen der Antragstellerin ohne Weiteres als deren Wissensvertreter zu behandeln, über die eine Zurechnung ihres Wissensstands an das vertretungsberechtigte Organ möglich ist (siehe Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 160 GWB Rn. 42). Der Zeuge Q war als Produktmanager mit dem von der Antragstellerin angebotenen Produkt befasst. Der Zeuge T war dies als Key Account Manager. Beide dienten dem Zeugen E von der W AöR im Zuge der Teststellung wiederholt als Ansprechpartner aufseiten der Antragstellerin. Nach dem Vorbringen der Antragstellerin kannten die Zeugen mit der fehlerhaften Nutzeranmeldung nicht nur die Tatsachen, die einen Vergaberechtsverstoß begründeten, sondern hatten daran anknüpfend aufgrund zumindest laienhafter rechtlicher Wertung zugleich die positive Vorstellung von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften gewonnen. Nicht anders ist zu erklären, warum die Zeugen die fehlerhafte Nutzeranmeldung nach der Behauptung der Antragstellerin am 17.01.2019 gegenüber dem Zeugen E gerügt haben sollten.

Die von der Antragstellerin behauptete fernmündlich erklärte Rüge würde auch grundsätzlich den formalen Anforderungen an eine Rüge entsprechen. Eine wirksame Rüge ist nach § 160 Abs. 3 GWB an keine bestimmte Form gebunden, sie ist auch telefonisch möglich (Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 160 GWB Rn. 52). Zwar hat die W AöR in ihrem Anschreiben an die Bieter vom 05.12.2018 (Anlage Ast. 4) unter Ziffer 9 (6) ausgeführt, dass Vergaberechtsverstöße schriftlich unter Verwendung eines Vordrucks zu rügen seien. Nach Ansicht des Senats spricht allerdings viel dafür, in dieser Vorgabe eine unzulässige und damit für die Bieter unbeachtliche Einengung gesetzlich zugelassener Rügeformen zu sehen (vgl. auch Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 160 GWB Rn. 62). Einer abschließenden Entscheidung bedarf diese Frage indes nicht. Dass die Mitarbeiter der Antragstellerin eine Rüge fernmündlich ausgesprochen haben, kann aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme nicht festgestellt werden.

Zwar haben die Zeugen Q und T in ihrer Vernehmung durch den Senat übereinstimmend bekundet, erst am 17.01.2019 erkannt zu haben, dass eines der Handys der Antragstellerin mit einem falschen Nutzernamen im System der Antragstellerin angemeldet worden ist. Nur der Zeuge T hat jedoch angegeben, dass der Zeuge E in diesem Zusammenhang zu einer Neuauswertung der Testergebnisse aufgefordert worden ist. Dabei hat nach den übereinstimmenden Angaben aller vernommenen Zeugen auch der Zeuge Q an dem Telefongespräch am 17.01.2019 teilgenommen. Der Zeuge Q erklärte auf ausdrückliche Nachfrage, keine solche Aufforderung an den Zeugen E zu erinnern. Das wiederum deckt sich mit dem Inhalt des von der Antragstellerin vorgelegten Gedächtnisprotokolls des Zeugen von Mitte Februar 2019, wo eine solche Aufforderung, wie sie der Zeuge T bekundet hat, nicht erwähnt ist.

Gegen die Behauptung der Antragstellerin, die Zeugen Q und T hätten die von ihnen erkannte fehlerhafte Nutzeranmeldung im Telefongespräch vom 17.01.2019 gegenüber dem Zeugen E gerügt, spricht darüber hinaus die gegenteilige Aussage des Zeugen E. Nach seinen im Vergleich mit den Aussagen der Zeugen Q und T viel detaillierteren, auch emotionales Erleben, Randgeschehen und situative Schlussfolgerungen enthaltenen Bekundungen, die nicht nur in sich stimmig und plausibel waren, sondern auch gut mit den sonstigen feststehenden Indizien in Einklang zu bringen sind, ist die fehlerhafte Nutzeranmeldung von den Zeugen Q und T bereits während des zweiten der beiden Telefongespräche vom 14.01.2019 erkannt worden. Nach den Bekundungen des Zeugen E haben die Mitarbeiter der Antragstellerin auf das Erkennen der fehlerhaften Nutzeranmeldung nicht mit der Aufforderung reagiert, dass der Test zu wiederholen oder eine Neuauswertung vorzunehmen sei. Vielmehr hätten sie geäußert, dass sie die im Hintergrundsystem der Antragstellerin vorhandenen und erkennbaren Fahrten dort einfach dem richtigen Nutzer zuordnen würden. Auswirkungen auf den Test ergäben sich daraus nicht. Erst nach Abschluss der Teststellung, am 17.01.2019, hätten sich die Zeugen wieder telefonisch bei ihm gemeldet und unter Hinweis auf allgemeine Probleme im Hintergrundsystem der Antragstellerin eine neue Auswertung der Testergebnisse verlangt.

Der Zeuge E hat bekundet, wie ihn die schlechten Ergebnisse mit den Handys der Antragstellerin veranlassten, am 14.01.2019 den Kontakt zur Antragstellerin zu suchen, um seine Beobachtungen zu besprechen. Er kontaktierte den Zeugen T, der jedoch – wie der Zeuge T auch selbst bekundet hat – mit Blick auf die Technik den Zeugen Q hinzuziehen musste, der den technischen Part betreute. So kam es – nach der Aussage des Zeugen E – am 14.01.2019 zu dem zweiten Telefongespräch an jenem Tag. Dieses führte er, wie er angegeben hat, von einem Standort an der Haltestelle Savignystraße an der A40 in Essen aus. Ein, wie er nachvollziehbar geäußert hat, unangenehmer Ort, um zu telefonieren. Während des Gesprächs mit den Zeugen Q und T habe er das Handy Nummer 4 der Antragstellerin mit sich geführt. Der Zeuge hat in seiner Vernehmung insoweit seine Verwunderung darüber zum Ausdruck gebracht, dass – was zutrifft – dem Handy Nummer 4 der Nutzer 2 (Faregouser2@gmail.com) und dem Handy mit der Endnummer 2 ein Nutzer mit der Nummer 4 (Faregouser4@gmail.com) zugeordnet gewesen ist. Als er, so der Zeuge E, seine Beobachtungen zu den App-Anzeigen auf diesem Handy telefonisch durchgab, hätten die Zeugen Q und T zunächst keine Datenübertragung für den diesem Handy zugeordneten Nutzer feststellen können, die Übertragungsdaten dann aber unter dem fehlerhaften Nutzernamen im Hintergrundsystem doch gefunden.

Plausibel hat der Zeuge E bekundet, dass er den Test sofort abgebrochen und neu durchgeführt hätte, wenn ihm die Mitarbeiter der Antragstellerin erklärt hätten, dass die Anmeldung mit dem falschen Nutzernamen ein Problem darstellte. Allerdings hätte es, so der Zeuge E, keine objektiven Hinweise gegeben, die hierauf hindeuteten. Die Handys der Antragstellerin hätten in der Teststellung ohne erkennbaren Unterschied alle gleich schlecht abgeschnitten.

Diese Beobachtung des Zeugen E deckt sich mit den Eintragungen der Prüfer in die Bewertungsbögen, die für die Antragstellerin ohne auffällige Schwankungen durchweg weniger gut waren. Das wiederum spricht dafür, dass das System der Antragstellerin insgesamt noch nicht fehlerfrei arbeitete.

Hierzu passt der Gesprächsinhalt, wie ihn der Zeuge E für das Telefongespräch am 17.01.2019, nach Abschluss der Teststellung, geschildert hat. Diesmal sei das Gespräch von den Mitarbeitern der Antragstellerin ausgegangen. Sie hätten von einem Problem mit dem Hintergrundsystem im Ganzen berichtet und ihn gebeten, alle drei Handys neu auszuwerten. Dafür, dass dies zutrifft und die fehlerhafte Nutzeranmeldung am 17.01.2019 nicht nochmals Gesprächsthema der Zeugen war, spricht die E-Mail, die der Zeuge E am Folgetag, dem 18.01.2019, an den Verfahrensbevollmächtigten Dr. X der Antragsgegnerinnen verfasste. Dort (Anlage Ag. 4) heißt es wörtlich: „Gestern hat mit T1 und C angerufen. Es gab ein technisches Problem bei den Hintergrundsystemen, welches nun behoben ist. T1 + C bittet, nun die Fahrten noch einmal neu auszuwerten, dann soll alles stimmen! Ich möchte das eigentlich nicht machen, andernfalls können alle Bieter ja im Hintergrund noch irgendwie an den Daten arbeiten um zu versuchen, bessere Punkte zu bekommen.“ Mit keinem Wort wird in der E-Mail auf die fehlerhafte Nutzeranmeldung bei einem der Handys eingegangen.

Es gibt – und dies lässt den Senat an der Richtigkeit der Bekundungen der Zeugen Q und T zur angeblich beanstandeten fehlerhaften Nutzeranmeldung zweifeln – keinen erkennbaren Grund, warum der Zeuge E den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerinnen am 18.01.2019 unvollständig informiert haben sollte. Im Gegenteil musste ihm, der um Rechtsrat suchte, daran gelegen sein, den Sachverhalt in der E-Mail so präzise wie möglich wiederzugeben, um einen etwaigen drohenden Schaden von seinen Arbeitgebern abzuwenden.

(2)

Hinsichtlich der weiteren von der Antragstellerin erhobenen Rügen ist eine Präklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht eingetreten.

Hinsichtlich der Rüge der Nichtbeantwortung der Frage nach der Fahrtbeendigung, die einen vorzeitigen Check-Out zur Folge hatte, hat die Antragstellerin mit ihrem Rügeschreiben vom 12.02.2019 ihrer Rügeobliegenheit genügt. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass sie mehr als zehn Kalendertage vor dem Rügeschreiben von diesem beanstandeten Vergaberechtsverstoß Kenntnis erlangt hatte. Das Rügeschreiben genügt bezüglich dieses Vergaberechtsverstoßes auch den inhaltlichen Anforderungen an eine Rüge (vgl. hierzu zuletzt Senatsbeschluss vom 12.06.2019 – VII-Verg 54/18).

Soweit die Vergabekammer im Hinblick auf das Rügeschreiben von einer zulässigerweise angebrachten Verdachtsrüge spricht, geht das fehl. Weder ist eine Verdachtsrüge als zulässig und ausreichend anzuerkennen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 12.06.2019 – VII-Verg 54/18 –, vom 13.04.2011 – VII-Verg 58/10, zitiert nach juris, Tz. 53, und vom 23.01.2008 – VII-Verg 36/07, zitiert nach juris, Tz. 28 ff.) noch hat die Antragstellerin hier auf Verdacht gerügt. Mit ihrem Rügeschreiben hat sie die vermeintlichen Vergaberechtsverstöße vorgetragen, von denen sie aufgrund der ihr bekannten Anknüpfungstatsachen zum damaligen Zeitpunkt ausgehen durfte. Dass sie nicht sogleich noch umfänglicher Vergaberechtsverstöße rügen konnte, lag daran, dass ihr erst im Verlauf des Vergabenachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer Akteneinsicht gewährt worden ist. Hinsichtlich der daraus – nach Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens – gewonnenen Erkenntnisse bestand keine Rügeobliegenheit mehr und kann demzufolge auch nicht gegen sie verstoßen worden sein. Das betrifft nicht nur von der Antragstellerin beanstandete Wertungsfehler, sondern auch beanstandete Einzelheiten des Testablaufs.

cc)

Die Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB zur Anbringung des Nachprüfungsantrags hat die Antragstellerin eingehalten. Nach Rügezurückweisung durch Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerinnen vom 14.02.2019 hat sie am 18.02.2019 und damit vor Ablauf von 15 Tagen ihren Nachprüfungsantrag gestellt.

dd)

Als – nach Gesamtpunktzahl – zweitplatzierter Bieterin fehlt es der Antragstellerin schließlich auch nicht an der Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB.

Der Nachprüfungsantrag ist, soweit er zulässig ist, jedoch unbegründet. Das folgt allerdings nicht aus dem von der Vergabekammer angenommenen Grund.

Das Angebot der Antragstellerin ist keinesfalls nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV i.V.m. § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV von der Wertung auszuschließen. Die Antragstellerin hat mit den vor ihr für den Qualitätstest vorgelegten Mobiltelefonen und deren Abschneiden im Testverlauf keine Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen. Eine Änderung an den Vergabeunterlagen liegt nur dann vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der Ausschreibende bestellt hat, sondern etwas anderes (Senatsbeschluss vom 22.03.2017 – VII-Verg 54/16). Hier hat die Antragstellerin mit ihrem Angebot jedoch dasjenige angeboten, was die Antragsgegnerinnen bestellt haben. Das Angebotsschreiben der Antragstellerin enthielt keine von der Leistungsbeschreibung abweichenden Produktmerkmale. Daran ändert auch das Ergebnis des durchgeführten Qualitätstests nichts. Bei diesem handelte es sich nicht um eine sogenannte verifizierende Teststellung (siehe dazu OLG Karlsruhe, Beschluss vom 31.01.2014 – 15 Verg 10/13, zitiert nach juris, Tz. 48; Dreher/Aschoff, NZBau 2006, 144, 145), bei der kontrolliert wird, ob die angebotene Leistung die in der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Kriterien erfüllt. Der Qualitätstest war vielmehr ein Bestandteil der Wertungsentscheidung und damit eine sog. wertende Teststellung (vgl. dazu Jennert/Werner, VergabeR 2016, 174, 175). Dass nicht das angebotene Produkt in seiner vertraglich geschuldeten Form einer Überprüfung unterzogen werden sollte, wird bereits an der Formulierung in dem Anschreiben an die Bieter vom 05.12.2018 (Anlage Ast. 4) deutlich, wonach der Qualitätstest zeigen sollte, welches Entwicklungsstadium die vom Bieter letztverbindlich angebotene Lösung bereits erreicht hat und ob der gewählte Ansatz erwarten lässt, dass die vertraglichen Anforderungen bis zum Vertragsbeginn erfüllt werden. Mit dem Test war nach Maßgabe der Vorgaben von Seite 18 der Anlage 9 Qualitätstest CiBo-System (Anlage Ast. 5), näher erläutert auf Seite 18 des Anschreibens an die Bieter vom 05.12.2018 (Anlage Ast. 4), nur für den Fall ein Ausschlusskriterium formuliert, dass von den Bietern eine bestimmte Mindestpunktzahl nicht erreicht wird. Hierauf – nicht auf die von der Vergabekammer fälschlich herangezogenen § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV i.V.m. § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV – hat die Vergabestelle den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin im Vorabinformationsschreiben vom 08.02.2019 gestützt.

Ob das von der W AöR zum Nachteil der Antragstellerin als erfüllt angenommene Ausschlusskriterium des Nichterreichens der Mindestpunktzahl in der Qualitätssäule „Reisebeendigung“ durchgreift, kann letztlich dahinstehen. Auch wenn das Angebot der Antragstellerin hiernach nicht auszuschließen ist, bleibt der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin erfolglos, weil ihr der Zuschlag wegen des im Vergleich zur Beigeladenen schlechteren Abschneidens im Qualitätstest und darauf folgend geringeren Gesamtpunktzahl nicht erteilt werden kann.

Die von der Antragstellerin gegen den durchgeführten Qualitätstest und seine Bewertung erhobenen Einwände sind zum Teil schon unbegründet. Soweit Vergaberechtsverstöße möglicherweise zu bejahen sind, bleiben sie ohne Auswirkungen auf die Reihenfolge der Angebote, wie eine hypothetische Neubewertung des Angebots der Antragstellerin zeigt.

aa)

Die von der Antragstellerin gerügte Art und Weise der Durchführung des Tests durch die Prüfer ist allenfalls in geringem Umfang zu beanstanden. Das Vorgehen der Prüfer widersprach zum größten Teil weder den bekannt gemachten Vorgaben in den Vergabeunterlagen noch verletzte es die Grenzen des dem öffentlichen Auftraggeber zustehenden Bestimmungsrechts über die Art und Weise des Wertungsvorgangs bzw. der Testdurchführung (vgl. zu diesem Bestimmungsrecht OLG München, Beschluss vom 02.11.2012 – Verg 26/12, zitiert nach juris, Tz. 24).

100

(1)

101

Dass die Prüfer, was die Antragstellerin beanstandet, bis zu zwei Mobiltelefone pro Person mit sich führten, teilweise auch in der Hosentasche, hält sich innerhalb des Bestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers über die Testbedingungen und Testabläufe. Das Vorgehen der Prüfer – die mindestens zu zweit unterwegs waren, so dass das Vier-Augen-Prinzip gewahrt war – schließt eine ordnungsgemäße Überwachung der App-Funktionen nicht aus und ist nicht sachwidrig. Im Gegenteil gewährleistete der Einsatz von mindestens zwei Prüfern, die insgesamt vier Handys – nämlich eines von jedem im Verfahren verbliebenen Bieter – mit sich führten, dass alle Bieter gleichen Testbedingungen unterworfen waren. Soweit die Antragstellerin mutmaßt, der Test sei durch die gleichzeitige Bedienung mehrerer Telefone mit verfälschten oder sogar vertauschten Ergebnissen belastet, ist dies rein spekulativ und damit unbeachtlich.

102

(2)

103

Dass die Prüfer zu einem viel zu frühen Zeitpunkt, noch während der laufenden Fahrt, auf die Handys geschaut und statt der Endergebnisse Zwischenergebnisse notiert hätten, wird von der Antragstellerin ins Blaue hinein behauptet. Das Vorbringen ist damit unbeachtlich. Der von der Vergabekammer angehörte und vom Senat förmlich vernommene Zeuge E hat die Abläufe überdies ganz anders geschildert. In der Vernehmung vor dem Senat hat er bekundet, seine in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer protokollierten Angaben gelesen zu haben. Diese seien richtig. Nach diesen Angaben vor der Vergabekammer haben die Prüfer erst 15 Minuten nach Fahrtbeendigung die dann angezeigten Ergebnisse notiert.

104

(3)

105

Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin, dass die Prüfer die Strecken- und Fahrtverläufe in den Apps nicht schon 15 Minuten nach Fahrtbeendigung hätten in Augenschein nehmen dürfen. Es trifft zwar zu, dass weder in der Anlage 9 Qualitätstest CiBo-System (Anlage Ast. 5) noch in sonstigen Teilen der Vergabeunterlagen ausdrücklich formuliert ist, dass die Strecken- und Fahrtverläufe in den Apps sofort nach Fahrtbeendigung oder innerhalb eines sich an die Fahrtbeendigung anschließenden bestimmten Zeitfensters vollständig nachvollziehbar sein mussten. Bei einer Gesamtbetrachtung der Anlage 9 Qualitätstest CiBo-System (Anlage Ast. 5) wie auch weiterer Teile der Vergabeunterlagen ergibt sich aber für den durchschnittlichen Bieter des angesprochenen Bieterkreises im Wege der Auslegung zweifelsfrei, dass eine fahrtenscharfe Abbildung, quasi in Echtzeit, erwartet und grundsätzlich auch schon für den Qualitätstest vorausgesetzt wurde. Entscheidend ergibt sich dies aus der Darstellung des Testablaufs unter Ziffer 7 der Anlage 9, wo es heißt, dass die zurückgelegten Strecken im Anschluss an die durchgeführten User Stories mit den protokollierten Strecken und Fahrten in der CiBo-App des jeweiligen Bieters verglichen werden. Hier ist nicht die Rede von einer Karenzzeit von bis zu einer halben Stunde, welche die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer noch für die Anzeigen in ihrem System gefordert hat. „Im Anschluss“ bedeutet im Kontext des Systems, das von den Bietern angeboten werden sollte, grundsätzlich im unmittelbaren Anschluss. Das von den Bietern anzubietende System muss sich von seiner Funktionalität mit Apps wie Google Maps oder Wayguard oder mit Navigationssystemen messen lassen. Das erwarten nicht nur potentielle Nutzer, sondern hierbei handelt es sich um die sich aus den Vergabeunterlagen ergebende Leistungsanforderung. So ist unter Ziffer 2.1 der Leistungsbeschreibung Anlage 2 Verbund-App als eine Funktionalität der App das Routing aufgeführt. Danach wird der Kunde – nach Auswahl einer Fahrt – von Tür zu Tür geroutet und kann jederzeit nachvollziehen, an welchem Punkt der Reise er sich befindet. Zugleich sollten detaillierte Informationen über die durchgeführte Strecken- oder Fahrtenkette zur Verfügung stehen. Zu diesen Zwecken sollte die App gemäß Ziffer 3.2 der Leistungsbeschreibung Anlage 2 Verbund-App mit „zeitgemäßen („state-of-the-art“)-Technologien“ realisiert werden. Das hat auch in der Tabelle 1 von Seite 10 der Anlage 9 Qualitätstest CiBo-System (Anlage Ast. 5) Niederschlag gefunden, wo es bei den „Basis-Elementen“ der „User Story“ unter Ziffer 3 heißt: „Der registrierte, eingeloggte Kunde sieht sich nach Abschluss der Reise in der CiBo-App die zurückgelegte Strecken- und Fahrtenkette an und validiert diese gegen die tatsächlich durchgeführte Reise.“

106

Einschränkend lässt sich aus der Vorgabe von Seite 9 der Anlage 9 Qualitätstest CiBo-System (Anlage Ast. 5), wo eine maximale Umstiegszeit von 15 Minuten angegeben worden ist, zugunsten der Bieter für den Qualitätstest allenfalls ableiten, dass die vollständige Strecken- und Fahrtenanzeige während des Tests spätestens 15 Minuten nach der eigentlichen Fahrtbeendigung, dem spätesten Zeitpunkt für den Check-Out, zur Bewertung vorliegen musste. Denn danach sollte sich nach Bewertung der vorausgehenden Fahrt eine folgende Testfahrt anschließen können. Der Zeuge E hat nach dem Inhalt des diesbezüglichen Sitzungsprotokolls, dessen Richtigkeit er in seiner Vernehmung vor dem Senat bestätigt hat, im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer genau ein solches Abwarten der Prüfer beschrieben. Wenn auch zu diesem Zeitpunkt die Strecken- und Fahrtenanzeige in der App der Antragstellerin noch nicht vollständig oder korrekt war, wofür die von den Prüfern notierten Testergebnisse sprechen, durfte das für die Antragstellerin zweifelsfrei die vorgesehenen nachteiligen Bewertungsfolgen haben.

107

Dagegen kann die Antragstellerin nicht den einleitenden Absatz der Ziffer 6.2 der Anlage 9 Qualitätstest CiBo-System (Anlage Ast. 5) anführen. Daraus ergibt sich entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht, dass eine Auswertung der Fahrten erst stattfinden sollte, wenn alle Fahrten abgeschlossen sind. Der betreffende Absatz bezieht sich bei einer Auslegung aus dem objektiven Empfängerhorizont des durchschnittlichen Bieters des angesprochenen Bieterkreises vielmehr ausschließlich auf die Addition von Einzelpunkten zur Bestimmung der Gesamtpunktzahl. Er trifft keine Aussage darüber, zu welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Vergabe der Einzelpunkte festgestellt werden, die später zu addieren sind.

108

(4)

109

Als vergaberechtsfehlerhaft könnte hingegen zu bewerten sein, dass die Prüfer während des Testverlaufs im Rahmen des Assisted-Check-Out nicht immer auf den von der Antragstellerin programmierten Assist zur Fahrtbeendigung innerhalb des von der Antragstellerin eingerichteten Zeitfensters von 2 Minuten bis zum automatischen Check-Out reagiert haben. Insoweit könnten sie, wenn dies nicht allein auf Unaufmerksamkeit beruhte, von einem fehlerhaften Verständnis der Vergabeunterlagen geleitet worden sein. Aus dem von der Antragstellerin zur Verfügung gestellten Handbuch zur von ihr entwickelten App ergab sich aus der Darstellung unter Ziffern 3.2 und 4.1 eindeutig, dass die App einen automatischen Check-Out vornimmt, wenn die Frage nach der Fahrtbeendigung nicht zwischen der 8. und 10. Minute nach Erkennen eines Be-Out beantwortet wird. Diese Anleitung durften die Prüfer nicht ignorieren. Dass es sich, wie die Antragsgegnerinnen meinen, bei der von der Antragstellerin gewählten Darstellung um eine nach den Vergabeunterlagen unzulässige Gestaltung handelte, ist eher fernliegend. Zwar war in der Anlage 9 Qualitätstest CiBo-System (Anlage Ast. 5) auf Seite 9 ein maximaler Zeitwert (MZW) für einen Umstieg von 15 Minuten definiert. Der MZW definierte danach das maximale Zeitfenster, innerhalb dessen ausgecheckt werden musste. Die damit gegebenenfalls verbundene Erwartung, in Umstiegsfällen mehr als 10 Minuten vor einem automatischen Check-Out zur Verfügung zu haben, stand aber, worauf die Antragstellerin zutreffend hinweist, in Widerspruch zu den Angaben auf Seite 17 des Anschreibens an die Bieter vom 05.12.2018 (Anlage Ast. 4). Dort war angegeben, dass die Höchstpunktzahl derjenige Bieter erreicht, der den Kunden innerhalb von zehn Minuten nach Verlassen des Fahrzeugs mittels Assisted-Check-Out oder Be-Out auscheckt. Vor diesem Hintergrund ist es verständlich, dass sich die Antragstellerin für eine Lösung mit einem automatischen Check-Out nach 10 Minuten entschieden hat.

110

Ob den automatischen Check-Outs immer eine nicht beantwortete Frage nach der Reisebeendigung vorausging und hier ein Verstoß gegen Vergaberecht zu bejahen ist, kann im Ergebnis jedoch dahinstehen. In der Bewertung niedergeschlagen hätte sich ein etwaiger Fehler bzw. Vergaberechtsverstoß nur bei den Fahrten 1, 6 und 18 des Szenarios 5b. Maximal hätte die Antragstellerin hier bei Hinwegdenken des Vergaberechtsverstoßes insgesamt 5,1 Testpunkte mehr erzielen können. Auch bei Berücksichtigung der weiteren der Antragstellerin gegebenenfalls noch zustehenden Testpunkte reicht dies – wie nachfolgend noch ausgeführt wird – nicht aus, um die Wertungsreihenfolge zwischen den Angebotenen der Beigeladenen und der Antragstellerin zu verändern.

111

bb)

112

Soweit die Antragstellerin erstmals in der Beschwerdeinstanz unter Vorlage eines App-Schemas (Anlage B2) sowie Benennung ihres Mitarbeiters Q als Zeugen behauptet hat, ihr System habe nur für die nicht dem Qualitätstest unterfallende Tarifberechnung und -anzeige bis zu 30 Minuten benötigt, nicht aber für die Anzeige der zurückgelegten Strecken und Fahrten, ist sie für diese Behauptung beweisfällig geblieben. Dass die Antragstellerin die Behauptung – ohne Erklärung des abweichenden Vortrags in erster Instanz – erstmals in der Beschwerdeinstanz aufstellt, lässt bereits an ihrem Wahrheitsgehalt zweifeln. Hiervon abgesehen, waren die von der Antragstellerin für ihre Behauptung angebotenen Beweismittel auch gänzlich unergiebig. Das von ihr vorgelegte App-Schema (Anlage B2) lässt keinen Bezug zum durchgeführten Qualitätstest erkennen. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Antragsgegnerinnen bezieht es sich auf eine Testfahrt in …. Der Zeuge Q hat in seiner Vernehmung durch den Senat zudem von sich aus bekundet, dass ihm keine Angaben zur Darstellung der Strecken- und Fahrtenverläufe in den Apps möglich sind. Er hat dies sehr umfangreich und glaubhaft getan. Er hat erklärt, dass man über die App-Anzeige nur mutmaßen könne, wenn man die App nicht selber sehe. Er habe nur einen Einblick in gemeldete Daten, aber damit nicht alle Informationen gehabt. Die Wahrheit zur Darstellung in den Apps sei ihm nicht bekannt. Er habe – und das ist mit Blick auf die Feststellung der fehlerhaften Nutzeranmeldung plausibel – zunächst auch noch nicht einmal kontrolliert, ob überhaupt alle angelegten Nutzer („User“) Daten lieferten.

113

cc)

114

Soweit die Antragstellerin individuelle Wertungsfehler der Antragsgegnerinnen rügt, sind diese Beanstandungen zum Teil berechtigt, führen aber ebenfalls nicht zu einer Änderung in der Wertungsreihenfolge.

115

(1)

116

In vier Fällen (Fahrt 7 aus dem Szenario 5b, Fahrt 6 aus dem Szenario 6a und Fahrten 8 und 10 aus dem Szenario 6b) hat die Antragstellerin keine Punkte für die Strecken- und Fahrtenschärfe erhalten, ohne dass hierfür eine Begründung dokumentiert worden ist. Darin liegt ein Vergaberechtsverstoß, weil die Bewertung nicht nachvollziehbar ist (vgl. auch BGH, Beschluss vom 04.04.2017 – X ZB 3/17, zitiert nach juris, Tz. 53; Dreher/Aschoff, NZBau 2006, 144, 151). Maximal konnte die Antragstellerin bei Ausgleich dieses Vergaberechtsverstoßes für diese Fahrten 7,795 Testpunkte mehr erhalten. Auch bei Berücksichtigung der weiteren ihr gegebenenfalls noch zustehenden Testpunkte reicht dies jedoch nicht aus, um die Wertungsreihenfolge zwischen ihrem Angebot und demjenigen der Beigeladenen zu verändern.

117

(2)

118

Soweit die Antragstellerin rügt, dass nach ihren LOG-Dateien in 25 Fällen die eigene App-Anzeige bezüglich der Strecken- und Fahrtenschärfe korrekt gewesen sei, während die Beigeladene trotz Fehlern bei der Strecken- und Fahrtenschärfe Punkte erhalten habe (Anlage Ast. 14), liegt ein Vergaberechtsverstoß allenfalls in geringem Umfang vor. Zunächst ist nach den Vergabeunterlagen für die Punktevergabe nicht maßgeblich, was die LOG-Dateien der Antragstellerin abbildeten, sondern was die Prüfer in der Testsituation in den App-Anzeigen wahrnehmen konnten und dokumentiert haben. Zum anderen trifft die Rüge eines Wertungsfehlers im Quervergleich mit der Beigeladenen allenfalls auf die Fahrt 25 des Szenarios 5b zu. Dort ist als Bewertungskommentar bei der Beigeladenen notiert: „C Straßenbahn statt 188, 1. Abschnitt falsch???“ Insoweit kommt, weil die Bedeutung dieses Kommentars nicht eindeutig ist, in Betracht, dass der Beigeladenen 1,7 Testpunkte abzuziehen sind.

119

Weitere Abzüge sind jedoch nicht gerechtfertigt. Aus der Darstellung zur Punktevergabe unter Ziffer 6.2.1 der Anlage 9 Qualitätstest CiBo-System (Anlage Ast. 5) und den Ausführungen auf Seite 17 des Anschreibens an die Bieter vom 05.12.2018 (Anlage Ast. 4) ergibt sich, dass es hinsichtlich der Streckenschärfe darauf ankam, dass alle angezeigten Strecken der durchgeführten Reise entsprachen. Für die Fahrtenschärfe erhielten Bieter Punkte, wenn alle angezeigten SPNV-Fahrten der durchgeführten Fahrt entsprachen. Eine falsche Linienerfassung im ÖPNV blieb ohne Auswirkung auf die Bewertung der Fahrtenschärfe. Bei Zugrundelegung dessen hat es – gegebenenfalls vorbehaltlich der genannten einen Ausnahme – keine fehlerhafte Punktevergabe zugunsten der Beigeladenen bei den von der Antragstellerin insoweit angeführten Fahrten (vgl. Anlage Ast. 14) gegeben.

120

Ein an dieser Stelle maximal in Betracht kommender Abzug von 1,7 Testpunkten bei der Beigeladenen führt selbst bei Berücksichtigung aller der Antragstellerin gegebenenfalls noch zustehenden weiteren Testpunkte nicht dazu, dass sich die Angebotsreihenfolge zwischen ihr und der Beigeladenen verändern würde.

121

(3)

122

Soweit die Antragstellerin beanstandet, dass sie bei 8 Fahrten des Szenarios 5a, 15 Fahrten des Szenarios 5b und 10 Fahrten des Szenarios 6b jeweils fehlerhaft keine Punkte für die Fahrtbeendigung erhalten habe, spricht viel dafür, dass diese Rüge berechtigt ist und ein Bewertungsfehler vorliegt. Die Antragsgegnerinnen argumentieren, dass eine Bewertung der Qualitätssäule 2 (Reisebeendigung) mit null Punkten auch immer bei einer Reisebeendigung an einer in der App falsch angezeigten Endhaltestelle vorzunehmen gewesen sei. Eine solche Reisebeendigung an einer falsch angezeigten Endhaltestelle sei in einem entfernungsbasierten Tarifsystem wertlos. Letzteres ist sicherlich zutreffend, aber nicht entscheidend dafür, wie die Punkte im Qualitätstest zu vergeben sind. Das richtet sich nach den Vorgaben in den Vergabeunterlagen. Insoweit ist auf den Seiten 12 und 13 der Anlage 9 Qualitätstest CiBo-System (Anlage Ast. 5) aufgeführt, unter welchen Voraussetzungen die Reisebeendigung in der Qualitätssäule 2 mit null Punkten bewertet wird. Als mit null Punkten zu bewertende sonstige fehlerhafte Reise im Sinne der Tabelle 3 von Seite 14 sind dort nur zwei Konstellationen aufgeführt: „a. Die Anzahl der Assists an den Kunden während der Reise übersteigt die Anzahl der Umstiege plus 1.“ und „b. Der Kunde muss die Reise manuell nach dem MZW (durch einen manuellen Check-Out) beenden, da vorher weder ein Be-Out durchgeführt wurde noch der Kunde einen Assist für ein ACo erhalten hat.“ An keiner Stelle ist aufgeführt, dass eine mittels Be-Out oder Assisted-Check-Out zutreffend als beendet erkannte Fahrt hinsichtlich der Reisebeendigung auch dann mit null Punkten zu bewerten ist, wenn in der App eine falsche Endstation angezeigt wird. Die von den Antragsgegnerinnen gesehene zwingende Korrelation zwischen den Qualitätssäulen Strecken- und Fahrtenschärfe und Reisebeendigung, welche auch die Bieter erkennen können mussten, ließ sich vom durchschnittlichen Bieter des angesprochenen Bieterkreises aus den Vergabeunterlagen nicht ableiten. Insbesondere die Angaben im Anschreiben der W AöR vom 05.12.2018 (Anlage Ast. 4) zur Bewertung der Qualitätssäulen zwingen nicht zu der von den Antragsgegnerinnen vertretenen Lesart. Die vorangestellten Ausführungen, die die Probleme mit der automatisierten Reisebeendigung im Funktionstest ansprechen, lassen es genauso sinnhaft erscheinen, den Umstand der Reisebeendigung als solches unabhängig davon zu bewerten, ob bei Reisebeendigung die zutreffende Station angezeigt wird. Der Senat kann einen zwingenden Zusammenhang zwischen der Bewertung der Qualitätssäulen 1 und 2 auch den Bewertungsbeispielen von Seite 14 bis 18 der Anlage 9 Qualitätstest CiBo-System (Anlage Ast. 5) nicht entnehmen.

123

Günstigstenfalls könnte die Antragstellerin an dieser Stelle bei Ausgleich des gerügten Vergaberechtsverstoßes 25,5 zusätzliche Testpunkte erhalten. Auch bei Berücksichtigung der weiteren ihr gegebenenfalls noch zustehenden Testpunkte reicht dies jedoch nicht aus, um die Angebotsreihenfolge zwischen ihr und der Beigeladenen zu verändern.

124

dd)

125

Werden die vorangehend erörterten möglichen Bewertungsfehler insgesamt betrachtet, könnte die Antragstellerin im Rahmen einer hypothetischen Alternativwertung – bei einem Hinwegdenken aller vorgenannten möglichen Fehler – maximal 38,395 zusätzliche Testpunkte erreichen, während bei der Beigeladenen zugleich 1,7 Testpunkte abzuziehen sein könnten. Die Antragstellerin erreichte dann – ausgehend von 98,325 zu ihren Gunsten feststehenden Testpunkten gemäß dem Testergebnis von Seite 10 des Vergabevermerks vom 07.02.2019 – 136,72 Testpunkte und die Beigeladene 181,495 Testpunkte. Umgerechnet in Wertungspunkte erreichte die Beigeladene damit für die Qualität 250 Punkte und die Antragstellerin 188,32 Punkte. In der Gesamtwertung der Angebote erzielte die Antragstellerin damit 938,32 Punkte und die Beigeladene 953,82 Punkte. Dieses Ergebnis fällt für die Antragstellerin nur geringfügig günstiger aus als das Ergebnis der von den Antragsgegnerinnen selbst durchgeführten, von der Antragstellerin in der Berechnungsweise nicht angegriffenen hypothetischen Alternativwertung, wonach die Antragstellerin in der Gesamtwertung auf maximal 935,31 Wertungspunkte kommt. Das Angebot der Antragstellerin liegt damit in der Gesamtwertung weiterhin auf dem zweiten Platz.

126

ee)

127

Im Ergebnis erfolglos rügt die Antragstellerin die Übertragung der Wertungsergebnisse von den zunächst handschriftlich ausgefüllten Wertungsbögen der Prüfer in elektronische Dokumente. Dieses Vorgehen ist weder per se vergaberechtlich unzulässig noch sind individuelle Übertragungsfehler erkennbar, durch die der Antragstellerin Nachteile entstanden sind.

128

(1)

129

Das von der Antragstellerin beanstandete Vorgehen der Ergebnisübertragung ist nicht per se vergaberechtlich unzulässig. Die Vergabeunterlagen stehen einem solchen Vorgehen nicht entgegen. Dort heißt es unter Ziffer 1 der Anlage 9 Qualitätstest CiBo-System (Anlage Ast. 5), dass die Ergebnisse des Qualitätstest vom Auftraggeber ermittelt, dokumentiert und überprüft werden. Damit ist eine elektronische Ergebniserfassung nicht ausgeschlossen. Auch allgemeine vergaberechtliche Grundsätze und Dokumentationspflichten stehen dem Vorgehen nicht entgegen, solange, wie hier (vgl. Band XX der Vergabeakte), die handschriftlich ausgefüllten Bewertungsbögen der Prüfer aufbewahrt werden und die Bewertungsschritte damit insgesamt dokumentiert sind und nachvollziehbar bleiben. Die von der Antragstellerin gesehene Manipulationsgefahr besteht dann nicht, worauf die Antragsgegnerinnen zutreffend hinweisen.

130

(2)

131

Aus der im Verfahren vor der Vergabekammer von den Antragsgegnerinnen vorgelegten Unterlage „Beschreibung der Testdurchführung“ kann die Antragstellerin keinen individuellen Übertragungsfehler der Antragsgegnerinnen ableiten. Aus dem handschriftlichen Eintrag „in … Reise beendet“ ist bei der Übertragung in das elektronische Dokument die Anmerkung geworden, dass die Abschnitte 2 und 3 der fraglichen Reise in der App nicht mehr abgebildet worden sind. Das ist für die betreffende Testfahrt eine zutreffende Wiedergabe der App-Anzeige, in der die Fahrt nicht mehr in den weiteren Reiseabschnitten 2 und 3 fortgesetzt, sondern in … beendet worden ist.

132

(3)

133

Soweit die Antragstellerin rügt, dass der Zeuge E die Testergebnisse bei der Übertragung aus den handschriftlichen Bewertungsbögen bewusst manipuliert und abgeändert habe, sind die Antragsgegnerinnen dem substantiiert entgegengetreten. Mit der Beschwerdeerwiderung haben sie vorgetragen, dass der Zeuge E die handschriftlich ausgefüllten Bewertungsbögen eigenhändig digitalisiert und die Ergebnisse bei der Übertragung nur dort zugunsten der Bieter korrigiert habe, wo er bemerkt habe, dass keine Punkte für die Strecken- und Fahrtenschärfe vergeben worden seien, obwohl die von den Prüfern festgestellte Ungenauigkeit nur die Fahrtenschärfe im ÖPNV betroffen habe, die – was zutrifft – aber gar nicht verlangt gewesen sei. Dieser vom Zeugen E festgestellte und nachträglich korrigierte Bewertungsfehler sei zudem nur bei einer Prüfergruppe am Vormittag des ersten Testtages vorgekommen. Auf dieses Vorbringen der Antragsgegnerinnen ist die Antragstellerin nicht mehr eingegangen. Da sie für ihre Behauptung bewusster Manipulation zudem keinen Beweis angeboten hat, konnten entsprechende Feststellungen nicht getroffen werden. Auf der Grundlage des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten und des Inhalts der Vergabeakte bestand kein Anlass, dem Vorwurf von Amts wegen nachzugehen.

134

Soweit die Antragsgegnerinnen in der Beschwerdeinstanz einräumen, dass es in einem Fall einen Übertragungsfehler gegeben habe, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass sich dieser Fehler zum Nachteil der Antragstellerin ausgewirkt hat.

135

cc)

136

Soweit die Antragstellerin schließlich argumentiert, dass der Qualitätstest aufgrund der Fülle der einzelnen Fehler ungeachtet des Ergebnisses der hypothetischen Alternativwertung keine taugliche Grundlage für die Qualitätsbewertung sein könne, sondern zu wiederholen sei, ist dem nicht zu folgen. Die möglicherweise berechtigten Beanstandungen der Antragstellerin, deren etwaige Auswirkungen zu überblicken sind, bleiben ohne Auswirkungen auf die Angebotsreihenfolge. In einem solchen Fall, in dem sich dies positiv feststellen lässt, kommt eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens aufgrund des bei Eingriffen in ein Vergabeverfahren zu berücksichtigenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht in Betracht. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verpflichtet die Vergabenachprüfungsinstanzen dazu, von mehreren möglichen Maßnahmen diejenige zu treffen, die den Ablauf des Vergabeverfahrens am wenigsten beeinträchtigt (Senatsbeschluss vom 30.04.2003 – VII-Verg 64/02, zitiert nach juris, Tz. 4; Damaske, in: Müller-Wrede, GWB, § 178 Rn. 27).

137

dd)

138

Auf die Frage, ob die Antragstellerin schon nach dem Funktionstest von der W AöR von der weiteren Teilnahme am Verhandlungsverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen, wie die Beigeladene meint, kommt es nach alledem nicht mehr an. Es bedarf infolgedessen auch keiner Klärung, ob dieser von der Beigeladenen aufgeworfenen Fragestellung in einem von der Antragstellerin betriebenen Vergabenachprüfungsverfahren überhaupt nachzugehen ist.

139

III.

140

Da die Antragstellerin unterlegen ist, hat sie gemäß § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 GWB die Kosten des Beschwerdeverfahrens, zu denen auch die der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten zählen, sowie die Kosten des Verfahrens nach § 173 Abs. 3 Satz 1 GWB zu tragen. Es entspricht der Billigkeit gemäß § 78 GWB, der Antragstellerin auch die der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten aufzuerlegen. Die Beigeladene hat sich durch schriftsätzlichen und mündlichen Vortrag am Verfahren in der Beschwerdeinstanz in ausreichendem Umfang beteiligt und in der mündlichen Verhandlung auch einen Antrag zur Hauptsache gestellt.

141

Die Entscheidung über den Streitwert des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.