Oberlandesgericht Düsseldorf, 6 U 35/19

Gründe

Die Klägerin, eine steuerbefreite Kommanditgesellschaft nach dem Recht der Cayman Islands, nimmt den Beklagten als mittelbar an der „A…“ (im Folgenden: Fondsgesellschaft) beteiligten Kommanditisten aus abgetretenem Recht der seinerzeit unter C… firmierenden Treuhandkommanditistin (im Folgenden: Treuhänderin) auf Zahlung von 42.454,51 EUR nebst Zinsen und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Anspruch.

Der Beklagte beteiligte sich mit der Beitrittserklärung vom 20.06.2000 (Anlage K 8) mit einem Nominalbetrag von 150.000,00 DM an der Fondsgesellschaft. Gegenstand der Gesellschaft war gemäß § 2 Ziffer 1. des Gesellschaftsvertrages (Anlage K 2) der Erwerb, die Vermietung und die Verpachtung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten in den Niederlanden. Die Fondsgesellschaft erwarb das Eigentum an vier Bürogebäuden (D…“, „E…“, „F…“ und „G…“). Das vorgesehene Investitionsvolumen von 65.257.500 DM sollte in Höhe von 20.000 DM von der persönlich haftenden Gesellschafterin und in Höhe von 32.400.000 DM von den Anlegern aufgebracht und im Übrigen fremdfinanziert werden. Die Fondsgesellschaft schloss am 21./27.12.1999 mit der H… einen Darlehensvertrag über ein in zwei Tranchen zu gewährendes Darlehen von insgesamt 37.000.000 NLG (Anlage K 11).

Konzeptionsgemäß beteiligten sich die Anleger nicht als Direktkommanditisten, sondern auf der Grundlage des Treuhand- und Servicevertrages vom 18.01.2000 (Anlage K 7) treuhänderisch über die C…, die seit 2016 als I… firmiert (Anlage K 3). Der „Treuhandvertrag und Servicevertrag“ enthält unter § 6 die folgende Regelung:

„1. Jeder Treugeber ist verpflichtet, die Treuhänderin von allen Verbindlichkeiten und Kosten freizuhalten, die der Treuhänderin im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der Gesellschaft und deren Verwaltung entstehen.

2. Falls die Treuhänderin aus solchen Verbindlichkeiten in Anspruch genommen wird, hat der Treugeber im Verhältnis seiner Beteiligung Ersatz zu leisten.“

Der Beklagte erhielt seit dem Jahr 2000 Ausschüttungen, die sich auf einen Gesamtbetrag von 42.438,50 EUR brutto (Anlage K 38) belaufen. Das Kapitalkonto des Beklagten war aufgrund einer Verlustzuweisung in Höhe von 17.831,94 EUR für das Jahr 2000 in gleicher Höhe gemindert. Diese Minderung wurde auch durch Gewinnzuweisungen in den Jahren 2002 bis 2005 nicht kompensiert. Ab dem Jahr 2006 zeichnete sich aufgrund verschiedener Umstände, insbesondere der schwierigen Lage auf dem niederländischen Markt für Büroimmobilien und dadurch bedingten Leerständen, eine negative wirtschaftliche Entwicklung des Fonds ab. Wegen der Einzelheiten wird auf die chronologische Darstellung der Fondsgesellschaft (Anlage K 13) Bezug genommen. Bis 2008 wurden die prospektierten Ausschüttungen dennoch in voller Höhe gezahlt, im Jahr 2009 wurden sie um 50% reduziert, seit 2010 erfolgten keine Ausschüttungen mehr. Ab 2006 wurden dem Beklagten daher weitere Verluste zugewiesen, sodass sein Kapitalkonto durchweg negativ war. Entnahmefähige Gewinne gab es zu keinem Zeitpunkt. Die Differenz zwischen den Ausschüttungen und der Klageforderung, die sich am Stand des Kapitalkontos des Beklagten per 31.12.2015 (Anlage K 39) orientiert, beruht auf steuerlichen Effekten.

Die J… (nachfolgend: K…), die Rechtsnachfolgerin der Darlehensgeberin ist (Anlagen K 9 und K 10), die Treuhänderin und die L… als weitere Treuhänderin schlossen aufgrund der negativen wirtschaftlichen Entwicklung des Fonds am 15./26.06.2012 eine als „Abtretung von Freistellungs- und Ersatzansprüchen aus Treuhandvertrag“ bezeichnete Vereinbarung (Anlage K 14). In deren Präambel heißt es u.a.:

„Die Parteien haben mit der Gesellschaft A… am 15./26.6.2012 eine Abwicklungs- und Haftungsbeschränkungsvereinbarung geschlossen, welche u.a. die Inanspruchnahme der Treugeber durch die Bank vorsieht.“

Die Vertragsparteien hielten unter Ziffer 2 der Vereinbarung Folgendes fest:

„Der Treuhänder hat in der Vergangenheit aufgrund seiner Beteiligung an der Gesellschaft treuhänderisch für die Treugeber einen Betrag in Höhe von EUR 9.278.172,00 erhalten und an diese ausgezahlt, der einer Rückzahlung der Kommanditeinlage im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB entspricht.“

Unter Ziffer 3 dieser Vereinbarung wurde u.a. geregelt:

„b Der Treuhänder tritt hiermit seine sämtlichen bestehenden und künftigen Freistellungs- und Ersatzansprüche gegen die Treugeber an die Bank ab.

c Die Bank nimmt die Abtretung hiermit an.“

Die Fondsgesellschaft erarbeitete ein Sanierungskonzept, welches im Wesentlichen eine Veräußerung der - durch erstrangige Hypotheken zugunsten der Darlehensgeberin besicherten - Fondsimmobilien sowie die (freiwillige) Wiedereinlage der erfolgten Ausschüttungen vorsah und darauf ausgerichtet war, die Insolvenz der Fondsgesellschaft zu vermeiden und eine geordnete freihändige Verwertung der Immobilien zu ermöglichen. Dieses Sanierungskonzept wurde den Treugebern in einer Beschlussvorlage vom 11.06.2012, auf deren Inhalt verwiesen wird (Anlage K 15), unter ausführlicher Darstellung der wirtschaftlichen Lage im Einzelnen vorgestellt. Darin führt die Treuhänderin u.a. aus:

„Die Mieteinnahmen aus den bestehenden Mietverträgen reichen nicht aus, um die laufenden Kosten der Fondsgesellschaft zu decken. Die Liquiditätsreserve wird voraussichtlich Mitte 2014 aufgebraucht sein.

Aufgrund der Einnahmesituation der Fondsgesellschaft können die von der finanzierenden Bank seit dem 01.07.2010 geforderten Finanzkennzahlen nicht eingehalten werden. Damit hätte die finanzierende Bank das Recht, die Darlehensverträge … zu kündigen. Neuvermietungen zur Verbesserung der Einnahmesituation bzw. eine Heilung der Auflagenverletzung durch Stellung zusätzlicher Sicherheiten können derzeit nicht aus den vorhandenen Liquiditätsmitteln der Fondsgesellschaft erfolgen. Der erforderliche zusätzliche Liquiditätsbedarf beläuft sich bis 2014 auf insgesamt rund 3,8 Mio. EUR. …

Die aktuellen Verkehrswerte der Fondsimmobilien sind nach Einschätzung des Maklerbüros … weiter gesunken. Zudem führt die anhaltende Stärke des Schweizer Franken (CHF) zu einem höheren EUR-Gegenwert der CHF-Tranche des Hypothekendarlehens. Aufgrund der niedrigen Immobilienwerte und der erhöhten Darlehensverbindlichkeiten besteht das Risiko einer bilanziellen Überschuldung.

Zahlungsunfähigkeit wie auch Überschuldung können zu einer Insolvenz der Fondsgesellschaft und damit auch zu einer möglichen Zwangsverwertung der Fondsimmobilien sowie einem Totalverlust der Einlagen führen. Zur Vermeidung einer Insolvenz der Fondsgesellschaft wäre die Fondsgeschäftsführung verpflichtet, die Kommanditisten aufzufordern, ihre gemäß § 172 Abs. 4 HGB rückforderbaren Beträge zu 100 % wieder in die Fondsgesellschaft einzulegen. …

Sämtliche bislang an die Kommanditisten vorgenommenen Ausschüttungen stellen nach den aktuellen Berechnungen der steuerlichen Berater der Fondsgesellschaft Einlagenrückzahlungen dar.“

In dem Schreiben der K… vom 31.05.2012 (Anlage K 16), welches den Treugebern mit der Beschlussvorlage als Anlage 3 übersandt wurde, heißt es u.a.:

„Derzeit haften die Anleger den Gläubigern der Fondsgesellschaft gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB in Höhe der an sie ausgeschütteten Beträge.

Unter der Voraussetzung, dass die Fondsgesellschaft einen Beschluss zum Verkauf der Fonds-Immobilien und zur anschließenden Liquidation fasst, bietet die K… Ihnen als Kommanditist an, auf eine Inanspruchnahme gemäß §§ 171, 172 Abs. 4 HGB wegen Forderungen der K… aus oder in Zusammenhang mit den an die Fondsgesellschaft gewährten Darlehen zu verzichten, sofern Sie sich an der Wiedereinlage in Höhe ihrer jeweiligen Wiedereinlagequote durch unbedingte und unwiderrufliche Einzahlung eines ihrer Wiedereinlagequote entsprechenden Betrages auf ein noch durch die Fondsgeschäftsführung zu benennendes Reservekonto der Fondgesellschaft beteiligt haben.

Als Wiedereinlagequote gelten dabei die folgenden Beträge:

Bei einem Zahlungseingang bis zum 31.10.2012 ein Betrag in Höhe von 70 % der an Sie ausgeschütteten Beträge.

Bei einem Zahlungseingang bis zum 31.12.2012 ein Betrag in Höhe von 80 % der an Sie ausgeschütteten Beträge.

Bei einem Zahlungseingang nach dem 31.12.2012 ein Betrag in Höhe von 100 % der an Sie ausgeschütteten Beträge.“

In der ebenfalls am 15./26.6.2012 geschlossenen und in der Präambel der bereits erwähnten „Abtretungsvereinbarung“ (Anlage K 14) in Bezug genommenen „Abwicklungs- und Haftungsbeschränkungsvereinbarung“ (Anlage K 17), auf deren Inhalt im Einzelnen verwiesen wird, heißt es u.a.:

„F. Aufgrund der einfachen Bilanzstruktur der Gesellschaft und weil die grundpfandrechtlich gesicherte Bank ca. 99,4% der Verbindlichkeiten repräsentiert und weil eine Haftung der an der Gesellschaft beteiligten Anleger …. in Höhe von EUR 9.278.171,64 besteht, gehen die Parteien davon aus, dass eine Insolvenz für die Gesellschaft, die Anleger und alle Gläubiger nachteilig gegenüber einer geordneten Verwertung außerhalb der Insolvenz wäre. …

Die Parteien streben an, die Immobilien bis zum 31.12.2013 zu veräußern.“

Dem Vorratsbeschluss zum Verkauf der Fondsimmobilien wurde mit qualifizierter Mehrheit zugestimmt, worüber die Treugeber mit Schreiben vom 13.07.2012 (Anlage K 18) informiert wurden. Gleichzeitig wurden sie aufgefordert, sich durch Einzahlung der rückforderbaren Beträge zu enthaften. Mit Schreiben vom 09.10.2012 (Anlage K 19) wurde an die Zahlung der rückforderbaren Beträge erinnert.

Im Rahmen der Neustrukturierung der K… wurde deren die Fondsgesellschaft betreffendes Engagement mit allen Rechten und Ansprüchen und Wirkung zum 16.02.2015 auf die M… (nachfolgend: N…) übertragen. Mit Schreiben vom 18.02.2015 (Anlage K 34) zeigte die N… der Fondsgesellschaft die Abtretung sämtlicher Ansprüche der K… aus den Darlehensverträgen an sie, die N…, an. Mit Nachtrag vom 08./11./12.01.2016 zu der Vereinbarung vom 15./26.06.2012 (Anlage K 14) vereinbarten die Fondsgesellschaft, die N…, die K…, die O…, die Treuhandkommanditistin und die Komplementärin der Fondsgesellschaft, dass die Klägerin der Vereinbarung vom 15./26.06.2012 anstelle der K… und der N… mit schuldbefreiender Wirkung beitritt (Anlage K 35). Die Klägerin ist der Vereinbarung vom 15./26.06.2012 nebst Nachtrag vom 08./11./12.01.2016 mit Erklärung vom 19.01.2016 (Anlage K 36) beigetreten. Mit Vereinbarung vom 07./14./17.12.2016 hat die N… die Freistellungsansprüche an die Klägerin abgetreten bzw. deren Abtretung ausdrücklich bestätigt (Anlage K 37).

Wegen des Sachverhaltes im Übrigen wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen, soweit diese den in diesem Urteil getroffenen Feststellungen nicht widersprechen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Anspruch sei verjährt. Die Verjährungsfrist habe mit Schluss des Jahres 2013 begonnen und sei mit Ablauf des 31.12.2016 abgelaufen, sodass das im Jahr 2017 eingeleitete Mahnverfahren die Verjährung nicht mehr habe hemmen können. Die Verjährungsfrist für den Befreiungsanspruch eines Treuhänders beginne nach der auch hier anzuwendenden Rechtsprechung des BGH frühestens mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem die Forderung fällig werde, von der zu befreien sei. Vor Fälligkeit der Drittforderung sei der Schluss des Jahres für den Beginn der Verjährungsfrist maßgebend, in welchem der Zahlungsanspruch durch Umwandlung des Befreiungsanspruchs entstehe. Befinde sich der Befreiungsgläubiger in einer Lage, die seine Inanspruchnahme durch den Drittgläubiger mit Sicherheit erwarten lasse und stehe fest, dass für die Erfüllung der Drittforderung auf die Mittel des Befreiungsschuldners zurückgegriffen werden müsse, wandele sich der Befreiungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um; der Befreiungsgläubiger könne dann Zahlung an sich verlangen. Nach Lage der Akten sei sowohl der Treuhänderin als auch der - aufgrund der Abtretung - anschließenden Forderungsinhaberin, der J…, zumindest im Juni 2012 bekannt gewesen, dass ein Anspruch gegen den Beklagten in seiner Eigenschaft als Treugeber bestehe. Im Juni 2012 sei eine Inanspruchnahme des Beklagten als Treugeber aufgrund des Freistellungsanspruchs durch den Drittgläubiger mit Sicherheit zu erwarten gewesen. Gegebenenfalls habe sich im Juni 2012 der Freistellungsanspruch sogar bereits in einen Zahlungsanspruch umgewandelt. Dies könne jedoch offenbleiben, weil in beiden Fallvarianten mit Schluss des Jahres 2013 Beginn der Verjährungsfrist im Sinne von § 199 BGB anzunehmen sei. Das Vorbringen der Klägerseite rechtfertige keine andere Beurteilung. Soweit die Klägerin ausführe, dass keinerlei Schutzbedürfnis des Anlegers erkennbar sei und es in der Regel unbillig sei, den außenstehenden Gläubiger auf einen (wertlosen) Anspruch gegen den Treuhandkommanditisten zu verweisen, während die Anleger, die die Ausschüttungen tatsächlich erhalten hätten, von einer frühzeitigen Verjährung profitierten, sei ihr nicht zu folgen. Es hätte dem Inhaber der Freistellungs- bzw. der Zahlungsansprüche freigestanden, die bestehenden Ansprüche rechtzeitig geltend zu machen. Insbesondere sei die unterlassene Geltendmachung dieser Ansprüche nicht nachvollziehbar, wenn bereits im Jahr 2015 eine Abtretung der Ansprüche an eine öffentlich-rechtliche Abwicklungsanstalt erfolgt sei. Allein dies zeige, dass eine Geltendmachung der jeweiligen Ansprüche erforderlich gewesen wäre. Sofern in dieser Situation weiterhin die ursprünglichen Freistellungsansprüche bzw. jetzigen Zahlungsansprüche nicht geltend gemacht worden seien, habe die Klägerin dieses Unterlassen zu vertreten und sei es nicht unbillig, den Beklagten von der Verjährung profitieren zu lassen.

Der Beklagte sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes daran gehindert, sich auf den Eintritt der Verjährung zu berufen, da auf die Grundsätze zur Anwendung einer mit Rückwirkung verbundenen Rechtsprechungsänderung nicht abzustellen sei. Bereits langfristig sei - auch höchstrichterlich – vertreten worden, dass Freistellungsansprüche grundsätzlich durch Abtretung ihren Inhalt veränderten, weil sie dadurch zu Zahlungsansprüchen würden; eine Abtretung dieser Ansprüche sei daher auch nur an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld zulässig. Vorliegend sei eine (erstmalige) Abtretung (erfüllungshalber) am 15./26.06.2012 erfolgt. Eine Umwandlung der Freistellungsansprüche in Zahlungsansprüche sei also nicht nur erfolgt, weil sich der Beklagte in einer Lage befunden habe, die seine Inanspruchnahme durch den Drittgläubiger mit Sicherheit habe erwarten lassen und festgestanden habe, dass für die Erfüllung der Drittforderung auf die Mittel des Befreiungsschuldners zurückgegriffen werden müsse, sondern auch aufgrund dieser Abtretung. Eine Rechtsprechungsänderung, die entscheidungserheblich für das vorliegende Verfahren gewesen sei, liege nicht vor. Darüber hinaus wäre es auch mit Treu und Glauben im Sinne von § 242 BGB nicht vereinbar, die Verjährung nicht mit Abschluss des Jahres 2013 beginnen zu lassen. Sowohl die Treuhänderin als auch die Inhaberin der abgetretenen Freistellungs- bzw. Zahlungsansprüche, die J…, hätten den Beklagten im Jahr 2012 mehrfach zur (anteiligen) Wiedereinzahlung der ausgeschütteten Beträge aufgefordert. Für einen objektiven Dritten hätten diese Aufforderungsschreiben nur in der Weise verstanden werden können, dass die nicht freiwillig bis zum Schluss des Jahres 2012 eingezahlten Beträge im gerichtlichen Wege im Jahr 2013 eingefordert werden würden. Sofern die J… – obwohl ihr das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des Rückforderungsanspruches sowie die korrekte rechtliche Wertung des § 172 Abs. 4 HGB bekannt gewesen sei – auf eine gerichtliche Geltendmachung dieser Ansprüche verzichtet, obwohl sie im Jahr 2012 die Notwendigkeit der Einziehung dieser Rückforderungsansprüche dargelegt und angedroht habe, sei es unbillig, diese Untätigkeit zulasten des Beklagten zu berücksichtigen. Vielmehr sei die Untätigkeit zulasten der Klägerin zu berücksichtigen. Darüber hinaus sei zu beachten, dass nach Eingang des Widerspruchs am 07.11.2017 das Verfahren erst am 08.05.2018 an das Landgericht Kleve abgegeben worden sei, was nicht mehr als unverzüglich einzuordnen sei. Selbst wenn der Klägerseite Vertrauensschutz infolge der Rechtsprechungsänderung des BGH zu gewähren wäre, wäre dieser sechsmonatige Zeitraum der klägerischen Untätigkeit nach § 242 BGB wiederum zu Lasten der Klägerseite zu berücksichtigen, sodass letztendlich die Verjährungseinrede zu berücksichtigen sei. Mangels Hauptforderung habe die Klägerin auch weder einen Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren noch auf die Zinsen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts rügt und ihren Klageantrag unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages weiterverfolgt. Die rechtliche Würdigung des Landgerichts sei in zweierlei Hinsicht unzutreffend. Weder sei bereits im Jahr 2012 mit Sicherheit zu erwarten gewesen, dass die Befreiungsgläubigerin für die Erfüllung der Drittforderung auf die Mittel der Befreiungsschuldner werde zurückgreifen müssen, noch sei ihr, der Klägerin, die Inanspruchnahme von Vertrauensschutz gemäß § 242 BGB versagt.

Ende des Jahres 2012 sei keinesfalls klar gewesen, ob bzw. in welchem Umfang diejenigen Anleger auf Freistellung hätten in Anspruch genommen werden müssen, die sich an der freiwilligen Wiedereinlage nicht beteiligt hätten. Dies ergebe sich aus der den Anlegern zugesandten Beschlussvorlage vom 11.06.2012 (Anlage K 15). Darin werde mehrfach darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit von höheren Verkaufserlösen bestehe, an denen die Anleger weiterhin profitieren könnten. Die Anleger bereits Ende 2012 mit Klagen zu überziehen, wäre völlig unsinnig gewesen, da das Verwertungsergebnis aus dem Verkauf der Fondsimmobilien und somit die Höhe der Deckungslücke noch unklar gewesen sei. Der vorliegende Sachverhalt weiche demnach in wesentlichen Aspekten von dem Sachverhalt ab, welcher der Entscheidung des II. Zivilsenates des BGH zugrunde gelegen habe. Anders als dort seien hier bis Ende 2016 keine Freistellungsansprüche der Treuhänderin geltend gemacht, sondern lediglich von der Fondsgesellschaft Konzepte bzw. Angebote für Wiedereinlagen zur außerinsolvenzlichen Abwicklung der Fondsgesellschaft unterbreitet worden. Auch habe in jenen Fällen, anders als hier, bereits festgestanden, dass alle Anleger vollumfänglich hätten in Anspruch genommen werden müssen. Ergänzend mache sie sich die Ausführungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts Bremen (Anlage K 43), der Oberlandesgerichte Schleswig (Anlagen K 46, K 47 und K 50 - Anmerkung des Senats: richtig K 52) und Karlsruhe (Anlage K 44) sowie der Landgerichte Kiel (Anlage K 46) und Berlin (Anlagen K 48 und K 49) zu eigen. Die Klägerin verweist zudem auf den Beschluss des BGH vom 27.03.2019 (Anlage K 51, Anmerkung des Senats: richtig K 53) und schließlich auf einen Beschluss des OLG München vom 01.07.2019 (Anlage K 52 - Anmerkung des Senats: richtig K 54). Die Aufforderungen der Treuhänderin und der J… in dem Anschreiben zur Beschlussvorlage vom 11.06.2012 (Anlage K 15) seien entgegen der Wertung des Landgerichts nicht so zu verstehen, dass die nicht freiwillig im Jahr 2012 eingezahlten Beträge im Jahr 2013 gerichtlich eingefordert werden würden.

Die Argumentation, mit der das Landgericht ihr die Inanspruchnahme von Vertrauensschutz verweigert habe, gehe fehl. Der Widerspruch gegen den Mahnbescheid sei ihr am 16.11.2017 zugestellt worden; am 04.05.2018 habe ihr Prozessbevollmächtigter den weiteren Gerichtskostenvorschuss eingezahlt. Das Urteil des BGH vom 19.10.2017 sei ihr erst durch die Veröffentlichung in der NJW, Heft 26 vom 21.06.2018 bekannt geworden.

Die Klägerin beantragt (sinngemäß),

den Beklagten unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Kleve vom 18.12.2018 (Az.: 4 O 62/18) zu verurteilen, an sie € 42.454,51 nebst Zinsen hierauf in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.01.2017 sowie weitere € 1.434,40 nebst Zinsen hierauf in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.07.2017 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen und verweist auf verschiedene Entscheidungen des BGH in seiner Ansicht nach ähnlich gelagerten Fällen (III ZR 206/17; III ZR 620/16; III ZR 621/16; III ZR 622/16; III ZR 623/16). Anders als in dem vom Klägervertreter zuletzt in Bezug genommenen Fall (Anlage K 53, III ZR 156/18), bei welchem der BGH wegen der getroffenen Feststellungen lediglich einen geringen Überprüfungsspielraum gehabt habe, könne eine Sichtweise, wonach die Inanspruchnahme noch nicht mit Sicherheit drohe, hier nicht festgestellt werden. Das Landgericht habe in dem angefochtenen Urteil die entscheidenden Punkte herausgearbeitet und zutreffend erkannt, dass der Anspruch nach der vom BGH in den genannten Entscheidungen präzisierten Rechtsprechung verjährt sei. Nach den korrekten Feststellungen des Landgerichts, wonach mit einer Inanspruchnahme der Treuhänder bereits im Jahr 2012 objektiv zu rechnen war, hätte die Verjährung sogar am 01.01.2013 zu laufen begonnen und nicht erst am 01.01.2014. Die Wertungen der Anlagen durch das Landgericht seien zutreffend. Er, der Beklagte, verweise ergänzend auf den Inhalt des Schreibens vom 11.06.2012 (Anlage K 15) und der „Abwicklungs- und Haftungsbeschränkungsvereinbarung“ (Anlage K 17). Aus diesen Unterlagen ergebe sich, dass die Fondsgesellschaft bereits im Jahr 2012 insolvenzreif gewesen sei. Der Wert der Fondsimmobilien sei ebenfalls bereits im Jahr 2012 ermittelt gewesen, zum 31.12.2012 sei mit Verkaufserlösen von 10.353.500 Millionen Euro gerechnet worden. Trotz enorm langgestreckter Verkaufsphase sei nahezu exakt dieser Wert erzielt worden (ca. 10,35 Millionen Euro). Dementsprechend stehe seit dem Jahr 2012 fest, dass die Treugeber in Anspruch genommen werden müssen. Die Forderungsinhaber hätten sich daher um ihre Ansprüche kümmern müssen.

Zur Vervollständigung des Vorbringens der Parteien zum Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 10.10.2019 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen verwiesen.

II.

Die Berufung ist nicht begründet. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis mit Recht abgewiesen. Der Klägerin steht zwar gegen den Beklagten ein Zahlungsanspruch in geltend gemachter Höhe zu, dieser ist aber infolge des Verjährungseinwandes des Beklagten nicht mehr durchsetzbar, §§ 195, 199, 214 BGB.

1. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Sie hat dargelegt und u.a. durch die als Anlagen K 14 und K 34 bis 37 zu den Akten gereichten Unterlagen belegt, gemäß § 398 BGB i.V.m. der Abtretungsvereinbarung vom 07./14./17.12.2016 die neue Gläubigerin des ursprünglich der Treuhänderin zustehenden Freistellungsanspruchs zu sein.

2. Die Klägerin hat aus abgetretenem Recht der K… bzw. der nach ihrer nicht substantiiert bestrittenen Darstellung gegen die Fondsgesellschaft einen fälligen Anspruch auf Darlehensrückgewähr, § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB, der per 31.12.2017 1.429.175,49 EUR (Anlage K 33) betrug. Unter Berücksichtigung der zur Tilgung verwendeten (rechnerischen) Kaufpreisanteile für die letzten zwei Fonds-Immobilien in Höhe von 6.304.518,91 EUR und der Sondertilgung in Höhe von 2.147.746,69 EUR verblieb ein Anspruch auf Darlehensrückgewähr in Höhe von noch 3.051.495,22 EUR (Anlage K 31). Die Restforderung wurde nur teilweise aufgrund freiwilliger Zahlungen einzelner Anleger zurückgeführt. Aufgrund weiterer aufgelaufener Zinsen belief sich die Gesamtforderung der Klägerin somit auf 1.429.175,49 EUR. Weitere Zahlungen erfolgten seit dem 01.01.2018 wohl nicht. Die Haftsumme wird daher zur Befriedigung der Klägerin benötigt (vgl. nur BGH, Urt. v. 22.03.2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45).

3. Zutreffend, wenn auch ohne hierzu Feststellungen zu treffen, ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte als Treugeber gemäß § 257 Satz 1 BGB ursprünglich verpflichtet gewesen ist, die Treuhänderin von der persönlichen Haftung für Verbindlichkeiten freizustellen, die aus der für ihn gehaltenen und verwalteten Gesellschaftsbeteiligung entstanden sind (vgl. nur BGH, Urt. v. 05.05.2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310). Dies ergibt sich bereits aus § 6 des Treuhand- und Servicevertrages. Der Anspruch ergibt sich aber auch aus den Aufgaben der Treuhänderin in Verbindung mit §§ 670, 675 Abs. 1 BGB. An die Treuhänderin sind aufgrund ihrer Beteiligung an der Fondsgesellschaft insgesamt 9.278.172,00 EUR ausgeschüttet worden, die sie an die Treugeber ausgezahlt hat. Der Beklagte ist daher verpflichtet gewesen, die Treuhänderin von ihrer Kommanditistenhaftung gegenüber der K… als Gläubigerin der Fondsgesellschaft freizuhalten, soweit diese Haftung den auf ihn entfallenden Kapitalanteil betrifft. Denn seine Kommanditistenhaftung ist zwar mit Leistung der Einlage zunächst entfallen (§ 171 Abs. 1 HGB), jedoch in Höhe der nach unwidersprochen gebliebener Darstellung der Klägerin gewinnunabhängigen, da nur aus Liquiditätsüberschüssen der Fondsgesellschaft geleisteten Ausschüttungen gemäß § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB in Höhe dieser Ausschüttungen wiederaufgelebt.

4. Ihren Freistellungsanspruch gegen den Beklagten hat die Treuhänderin zunächst an die K… abgetreten (Anlage K 14). Die K… hat den Anspruch mit Wirkung zum 16.02.2015 (Anlagen K 26 und K 34) an die N… abgetreten, welche den Anspruch im Dezember 2016 (Anlage K 37) an die Klägerin - als neue Gläubigerin der Forderung, von der die Treuhänderin zu befreien ist - abgetreten hat, § 398 BGB.

5. Der Anspruch der Klägerin aus § 257 Satz 1 i.V.m. § 6 Ziffer 1. des Treuhand- und Servicevertrages und §§ 670, 675 Abs. 1 BGB i.V.m. § 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB und § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB, §§ 398, 404, 214 Abs. 1 BGB ist verjährt. Die Verjährungsfrist hat (spätestens) am 01.01.2014 zu laufen begonnen, war also mit Ende des 31.12.2016, mithin vor Einleitung des Mahnverfahrens am 19.10.2017, bereits abgelaufen, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB.

a) Der Befreiungsanspruch nach § 257 Satz 1 BGB wird nach einhelliger Auffassung im Grundsatz sofort mit der Eingehung der Verbindlichkeit, von der freizustellen ist, fällig, unabhängig davon, ob diese ihrerseits bereits fällig ist. Nach allgemeinen verjährungsrechtlichen Grundsätzen wäre der Zeitpunkt, zu dem ein Befreiungsanspruch entsteht und fällig wird, auch maßgeblich dafür, zu welchem Zeitpunkt die Verjährungsfrist dieses Anspruchs beginnt, § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Da dies bei unbesehener und strikter Anwendung Unzuträglichkeiten nach sich ziehen würde, die den Interessen beider Parteien eines Treuhandvertrags der hier vorliegenden Art und dem Zweck des § 257 Satz 1 BGB zuwiderliefen, beginnt die Verjährungsfrist für den Befreiungsanspruch eines Treuhänders nach § 257 Satz 1 BGB frühestens mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem die Forderung fällig wird, von der zu befreien ist (BGH, Urt. v. 19.10.2017 – III ZR 495/16, BGHZ 216, 234, juris Tz. 20-21 m.w.N.). Die Fälligkeit der Drittforderung ist für die Verjährung des Befreiungsanspruchs auch dann maßgeblich, wie der BGH in dem Beschluss vom 27.03.2019 (III ZR156/18) klargestellt hat, wenn sich der Befreiungsanspruch durch Abtretung an den Drittgläubiger in dessen Person in einen Zahlungsanspruch umgewandelt hat. In diesem Fall bringt die Abtretung des Befreiungsanspruchs keine Änderung für den Beginn der Verjährung des abgetretenen Anspruchs i.S. von § 404 BGB mit sich (BGH a.a.O. Rz. 4 m.N.). Diese Konstellation ist aber zu unterscheiden von derjenigen, die der BGH-Rechtsprechung vom 19.10.2017 (III ZR 495/16 u.a.) zugrunde liegt. Diese betrifft Fälle, in denen sich der Befreiungsanspruch in der Person des Befreiungsgläubigers in einen Zahlungsanspruch umwandelt (BGH, Beschluss v. 27.03.2019 - III ZR 156/18 Rz. 4 m.N.). Liegen die Voraussetzungen für eine solche Umwandlung vor, ist für den Verjährungsbeginn nicht die Fälligkeit der Drittforderung maßgeblich, sondern der Schluss des Jahres, in welchem der Zahlungsanspruch des Treuhänders durch Umwandlung seines Befreiungsanspruchs gegen den Treugeber entsteht (BGH a.a.O. Tz. 5). Diese Umwandlung setzt voraus, dass sich der Befreiungsgläubiger in einer Lage befindet, die seine Inanspruchnahme durch den Drittgläubiger mit Sicherheit erwarten lässt und fest steht, dass für die Erfüllung der Drittforderung auf die Mittel des Befreiungsschuldners zurückgegriffen werden muss. Ist beides der Fall, wandelt sich der Befreiungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um; der Befreiungsgläubiger kann dann Zahlung an sich selbst verlangen (BGH, Urt. v. 19.10.2017 – III ZR 495/16, juris Tz. 23 unter Hinweis auf Urteile v. 16.09.1993 - IX ZR 255/92, NJW 1994, 49, 50 u. v. 13.11.2014 - IX ZR 277/13, NZI 2015, 277, 278 Rn. 15; sowie RGZ 78, 26, 34; RG, JW 1934, 685 Nr. 3; und u.a. MüKoBGB/Krüger, 7. Aufl., § 257 Rn. 5; jeweils mwN). Der BGH begründet dies damit, dass bei dieser Fallgestaltung weder der Befreiungsgläubiger noch der Befreiungsschuldner eines Schutzes vor einem unzuträglichen Zwang zu einer "verfrühten" Anspruchsgeltendmachung bedürfen, da die Inanspruchnahme des Befreiungsgläubigers durch den Drittgläubiger bereits ebenso sicher feststeht wie die daraus resultierende Inanspruchnahme des Befreiungsschuldners durch den Befreiungsgläubiger. In einer solchen Situation kann der Befreiungsgläubiger Zahlung verlangen und hat der Befreiungsschuldner ein berechtigtes Interesse daran, dass der Zahlungsanspruch in angemessener Zeit in verjährungshemmender Weise geltend gemacht wird. Dem Befreiungsgläubiger ist es (bei Vorliegen auch der subjektiven Voraussetzungen nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) seinerseits zumutbar, innerhalb der mit dem Schluss des Jahres der Umwandlung des Befreiungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch beginnenden dreijährigen Verjährungsfrist verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen (BGH a.a.O. juris Tz. 23 am Ende). Dass der Anspruch noch nicht genau bezifferbar ist, weil seine Höhe noch nicht abschließend ermittelt werden kann, ändert daran nichts, denn der Verjährungsbeginn setzt auch sonst nicht voraus, dass der Anspruch bereits abschließend bezifferbar ist (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Auflage, § 199 Rn. 3 m.w.N.).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Verjährung des Befreiungsanspruchs der Treuhänderin gegen den Beklagten nicht erst mit der Fälligkeit der Darlehensforderung am 01.01.2016, d.h. nach dem Ablauf der letzten seitens der N… gewährten Prolongation (Anlagen K 27 bis K 29), begonnen, sondern spätestens am 01.01.2014. Der Anspruch ist daher jedenfalls mit Ablauf des 31.12.2016 verjährt und zwar unabhängig von der am 15./26.06.2012 erfolgten Abtretung des Befreiungsanspruchs an die K…, jedoch nach der Erlangung der Gläubigerstellung durch die N… (16.02.2015) bzw. die Klägerin (19.01.2016). Der Befreiungsanspruch der Treuhänderin gegen den Beklagten hat sich spätestens im Dezember 2013 in einen Zahlungsanspruch umgewandelt. Zu diesem Zeitpunkt war ihre Inanspruchnahme durch die K… als Drittgläubigerin mit Sicherheit zu erwarten und stand fest, dass für die Erfüllung der Drittforderung aus dem Darlehensvertrag auf die Mittel der Treugeber und damit auch die des Beklagten zurückgegriffen werden muss.

aa) Eine Inanspruchnahme der Treuhänderin durch die Darlehensgläubigerin und der Zugriff auf die Mittel der Treugeber drohten schon im Jahr 2012. Die Fondsgesellschaft befand sich Mitte 2012 am Rande der Insolvenz und in einer Notlage, die nach dem Verkauf ihrer Immobilien zu ihrer Liquidation führen würde. Die Insolvenz wurde nur dadurch abgewendet, dass die Darlehen prolongiert wurden. Die Prolongationen dienten dazu, der Fondsgesellschaft einen freihändigen Verkauf zu ermöglichen, um im Interesse aller Beteiligten möglichst hohe Verkaufserlöse zu erzielen. Dass das Darlehen aus den vorhandenen Mitteln der Fondsgesellschaft, insbesondere aus den Erlösen der Veräußerung, nicht vollständig getilgt werden würde, und dass deshalb die Treugeber-Kommanditisten, also auch der Beklagte, wegen der an sie gezahlten gewinnunabhängigen Ausschüttungen herangezogen werden mussten, ergab sich eindeutig aus den Prognosen der Geschäftsführung in der Beschlussvorlage vom 11.06.2012. Dass zu irgendeinem Zeitpunkt mit deutlich höheren Verkaufserlösen, insbesondere solchen, die zur vollständigen Tilgung des Darlehens ausgereicht hätten, zu rechnen war, macht auch die Klägerin nicht geltend. Den Prognosen der Geschäftsführung ist zu entnehmen gewesen, dass eine vollständige Rückführung der Darlehensverbindlichkeiten ohne eine Inanspruchnahme der Treugeber nicht möglich sein würde. Diese Inanspruchnahme wurde dementsprechend mittels der genannten Vereinbarungen vom 15./26.06.2012 bereits in Gang gesetzt. Unabhängig davon, ob sich die Treugeber an der freiwilligen Wiedereinlage beteiligen oder hierzu nicht bereit sein würden, stand bereits fest, dass die Inanspruchnahme von vornherein allein über eine Außenhaftung der Treuhänderin nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB und einen damit korrespondierenden Befreiungsanspruch möglich sein würde. Denn die Anleger, so auch der Beklagte, hatten ihre Kommanditeinlagen unstreitig geleistet und waren deshalb in Ermangelung einer dahingehenden gesellschaftsvertraglichen Regelung im Innenverhältnis nicht verpflichtet, die geflossenen gewinnunabhängigen Ausschüttungen zurückzuzahlen (BGH, Urt. v. 12.03.2013 - II ZR 73/11, NJW 2013, 2278, Rn. 8 ff.; Urt. v. 01.07.2014 - II ZR 72/12, BeckRS 2014, 16416 Rn. 11 ff). Somit war die Inanspruchnahme der Treuhänderin durch die K…, auf die es nach § 404 BGB ankommt, womöglich bereits seit 2012 mit Sicherheit zu erwarten. Einer abschließenden Entscheidung durch den Senat bedarf diese Frage nicht, da verjährungshemmende Maßnahmen im Jahr 2016 nicht ergriffen worden sind und die dreijährige Regelverjährungsfrist jedenfalls am 01.01.2014 zu laufen begonnen hat.

bb) Denn spätestens am 31.12.2013 stand zusätzlich fest, dass sich das dem Vorratsbeschluss der Gesellschafter zugrunde liegende Szenario, d.h. eine Veräußerung der vier Fondsimmobilien bis zum 31.12.2013 und eine Beteiligung aller Treugeber an der freiwilligen Wiedereinlage von 70% der ausgeschütteten Beträge, nicht realisiert hat. Bis zum 31.12.2013 wurde nur die Immobilie „E…“ verkauft. Das Angebot der K…, auf eine Inanspruchnahme der Treugeber im Umfang von 30% bzw. 20% zu verzichten, war bereits am 31.12.2012 abgelaufen. Wie viele Treugeber die von ihnen erhaltenen Ausschüttungen innerhalb der Angebotsfristen (31.10.2012 bzw. 31.12.2012) mit der jeweiligen Quote freiwillig zurückgezahlt haben, trägt die Klägerin nicht vor. Fest steht aber, dass sich nicht, wie es dem Sanierungskonzept zugrunde lag, alle Treugeber bis zum 31.10.2012 mit 70% beteiligt haben. Auch dass alle oder ein Großteil der Anleger bis zum 31.12.2012 freiwillig 70% oder 80% der empfangenen Ausschüttungen auf das hierfür vorgesehene Konto eingezahlt haben, macht die Klägerin nicht geltend. Tatsächlich haben nach ihrer Darstellung nur wenige bzw. „einzelne“ Anleger freiwillige Zahlungen geleistet. Gegen eine nennenswerte Beteiligung der Treugeber spricht aber auch die nach Abzug der Verkaufserlöse und der Sondertilgung verbliebene Restforderung der Klägerin von rund 3 Mio. EUR. Damit stand ab dem 01.01.2013 fest, dass all diejenigen Treugeber, die - wie der Beklagte - bis zum Ablauf der letzten Angebotsfrist die Ausschüttungen nicht zu 70% oder 80% freiwillig zurückgezahlt hatten, mit 100% der erhaltenen Beträge hafteten und daher auch eine Inanspruchnahme der Treuhänderin mit Sicherheit zu erwarten war. Dass auf die Mittel der Befreiungsschuldner zurückgegriffen werden muss, stand spätestens am 31.12.2013 fest, weil nach Lage der Akten nicht damit zu rechnen war, dass die Darlehensverbindlichkeiten der Fondsgesellschaft aus den freiwillig geleisteten Wiedereinlagebeträgen, den erwarteten Verkaufserlösen sowie ggf. weiterer Liquidität des Fonds in voller Höhe würden zurückgeführt werden können. Verbleibt eine Restforderung, ist eine Befriedigung des Darlehensgläubigers aber nur unter Rückgriff auf die Haftsumme möglich.

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend macht, es habe nicht festgestanden, dass alle Anleger vollumfänglich hätten in Anspruch genommen werden müssen, schenkt sie dem Haftungsgrund nicht genügend Beachtung. Sie als Gläubigerin hat, wie in der Klageschrift geschehen, lediglich darzulegen, dass die Haftsumme zur Befriedigung benötigt wird. Dass dies nicht der Fall ist, etwa weil das Aktivvermögen der Gesellschaft ausreicht oder die Forderung vollständig getilgt ist, hätte der aus § 174 Abs. 4 HGB in Anspruch genommene Kommanditist darzulegen und ggf. zu beweisen. Steht, wie hier, fest, dass eine Restforderung besteht, wird die Haftsumme also unstreitig zur Gläubigerbefriedigung benötigt, könnte sich der beklagte Gesellschafter nicht darauf berufen, dass nicht die gesamte Haftsumme benötigt wird. Auch wenn die noch aufzubringenden Haftsummen der Kommanditisten nicht alle benötigt werden, um den Gläubiger zu befriedigen, ist dieser nicht etwa verpflichtet, den benötigten Betrag auf alle Gesellschafter entsprechend den jeweils geschuldeten Haftsummen „pro rata“ zu verteilen und die noch rückständigen Haftsummen demgemäß von allen Gesellschaftern in der Weise einzufordern, dass alle gleichmäßig belastet sind. Vielmehr steht die Entscheidung, ob und in welchem Umfang der Gläubiger gegenüber den einzelnen Gesellschaftern rückständige Haftsummen geltend macht, in dessen Ermessen (vgl. für den Konkurs- bzw. Insolvenzverwalter: BGH, Urt. v. 20.02.2018 - II ZR 272/16, BGHZ 217, 327, Tz. 39 unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 11.12.1989 - II ZR 78/89, BGHZ 109, 334, Tz.16). Für einen Gläubiger kann nichts anderes gelten. Es ist schon nichts dafür ersichtlich, ihm dieses Wahlrecht nicht ebenfalls zuzugestehen, zumal auch ein Insolvenzverwalter die Inanspruchnahme der Kommanditisten auf Gläubigerforderungen stützt. Demgemäß beruft sich der Beklagte auch nicht darauf, die Klägerin sei gehalten, vorrangig andere Kommanditisten in Anspruch zu nehmen oder nur pro rata zu haften.

Dass die Inanspruchnahme der Treuhänderin und der Zugriff auf Mittel der Treugeber drohten, ergibt sich für den Senat aus den folgenden Umständen:

(1) Die von den Treuhänderinnen unter dem 15./26.06.2012 mit der K… geschlossene Vereinbarung über die „Abtretung von Freistellungs- und Ersatzansprüchen aus Treuhandvertrag“ (Anlage K 14) kann, zumal sie deren Anlage 7 ist, nicht losgelöst von der unter demselben Datum und gleichfalls unter Beteiligung der Treuhänderinnen mit der Fondsgesellschaft sowie der K… geschlossenen „Abwicklungs- und Haftungsbeschränkungsvereinbarung“ (Anlage K 17) betrachtet werden. Jener Vereinbarung lag zugrunde, dass die Fondsgesellschaft aufgrund von Leerständen in den ihr gehörenden Immobilien und daraus resultierenden Mietausfällen sowie Wertverlusten der Objekte in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten und stark insolvenzgefährdet war. Hierauf wird in den Vorbemerkungen der „Abwicklungs- und Haftungsbeschränkungsvereinbarung“ u.a. unter B. wie folgt eingegangen:

„Die Wertentwicklung der Immobilien ist in den vergangenen Monaten rückläufig. Im Darlehensvertrag vereinbarte Vermietungs- und Finanzauflagen gegenüber der Bank kann die Gesellschaft aktuell bzw. auf Basis der prognostizierten Entwicklung auch in der Zukunft in Teilen nicht einhalten.“

Zu berücksichtigen ist, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarungen vom 15./26.06.2012 die ursprünglich am 31.12.2009 endende Laufzeit des Darlehens bereits bis zum 31.12.2012 prolongiert worden war (Nachtrag vom 29.01./25.02.2010, Anlage K 20). Schon in der Präambel zu diesem Nachtrag heißt es u.a.:

„Um dem Darlehensnehmer die Möglichkeit einzuräumen, über eine bessere Vermietung den Marktwert der Beleihungsobjekte zu steigern und damit höhere Verkaufserlöse zu erzielen, ist die Bank bereit, gegen Anpassung der Konditionen und Einführung bestimmter weiterer Rechte die Laufzeit des Hauptdarlehens zu verlängern.“

Unter Ziffer 3. „Ergänzungen des Hauptdarlehensvertrages“ heißt es unter lit. (e) „Sicherheiten“ (3):

„Im Falle eines Bruchs der Verpflichtung zur Einhaltung der Kapitaldienstfähigkeit oder des Zinsdeckungsgrades gemäß Ziffer 3 (g) dieser Vereinbarung hat der Treuhandkommanditist I… als Drittsicherheitengeber der Bank die Freistellungs- und Ersatzansprüche gegen die treugebenden Investoren … abzutreten.“

Die K…, die Fondsgesellschaft und die Treuhänderinnen („die Parteien“) waren sich ausweislich des in den „Vorbemerkungen“ unter F. Festgehaltenen u.a. darüber einig,

„dass eine Insolvenz für die Gesellschaft, die Anleger und alle Gläubiger nachteilig gegenüber einer geordneten Verwertung außerhalb der Insolvenz wäre“.

Die Parteien vereinbarten vor diesem Hintergrund, die Fondsimmobilien nach einem entsprechenden Beschluss der Gesellschafterversammlung bis zum 31.12.2013 freihändig zu veräußern und einen „insolvenzbedingten Notverkauf“ zu vermeiden. In beiden Vereinbarungen vom 15./26.06.2012 haben die Vertragsparteien festgehalten, dass an die Treuhänderinnen ein Betrag in Höhe von 9.278.172,00 EUR ausgeschüttet und dieser Betrag an die Treugeber ausgezahlt worden sowie dieser Vorgang als Rückzahlung der Kommanditeinlage im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB einzuordnen sei, also entsprechende Ansprüche begründe. Die Treugeber sollten danach „zur Wiedereinlage erhaltener Ausschüttungen“ aufgefordert werden, was ausgehend von einem „Betrag in Höhe von 70% der bisher erhaltenen Liquiditätsausschüttungen zur Einlage von 6.494.720,15 EUR in die Fondsgesellschaft“ führen werde. Die von den Treugebern wieder einzulegenden Beträge sollten auf ein als zusätzliche Sicherheit für die Ansprüche der K… verpfändetes Konto eingezahlt werden. Einig waren sich die Parteien des Weiteren darüber, dass die Verkaufserlöse mit Ausnahme der Beträge, die zur Vermeidung einer Insolvenz für die Befriedigung der weiteren Gesellschaftsgläubiger benötigt werden, in die Darlehenstilgung fließen sollten (Ziffer 5., Anlage K 17).

Der Beschlussvorlage der Fondsgeschäftsführung ist zu entnehmen, dass nur dann, wenn sich alle Treugeber innerhalb der von der K… vorgegebenen Fristen mit 70% beteiligen würden, die Darlehensverbindlichkeiten lediglich in der angegebenen Höhe bestanden hätten und per 31.12.2013 zurückgeführt worden wären, die in der Tabelle 4 auf Seite 14 der Beschlussvorlage vom 11.06.2012 (Anlage K 15) prognostizierte Kapitaleinsatz und -rückflussrechnung aufgegangen wäre, also ein geringfügiger Liquiditätsüberschuss verbleiben würde. Die Geschäftsführung der Fondsgesellschaft rechnete nach dem in der Beschlussvorlage dargestellten Szenario im Juni 2012 im Falle eines geordneten Verkaufs der - nach dem Verkauf der Immobilie „E…“ im Sommer 2012 - noch vorhandenen Fonds-Immobilien („G…“, „D…“ und „F…“) bis zum 31.12.2013 mit Kaufpreisen in einer Gesamthöhe von rund 13.540.000 EUR und Verkaufserlösen in Höhe von 11.509.000 EUR. Dem standen per 31.12.2013 voraussichtlich zu erbringende Tilgungsleistungen von 5.456.940 EUR und bei einem Umrechnungskurs von „1,20 EUR/CHF“ 10.817.368 CHF gegenüber, sodass sich der prognostizierte „Liquiditätsüberschuss nach Verkauf“ in Höhe von 1.499.568 EUR überhaupt nur unter Berücksichtigung der aufzubauenden Liquiditätsreserve und vor allem kalkulierter Wiedereinlagen von 6.490.947 EUR ergab (Seite 13 unter IV. b) und Tabelle 4, Seite 14 der „Beschlussvorlage der Fondsgeschäftsführung zum Verkauf der Fondsimmobilien vom 11.06.2012“, Anlage K 15 und Anlage 7 zu der Vereinbarung vom 15./26.06.2012, Anlage K 17). Erläutert wurde in der Beschlussvorlage (Seite 14 unter „Hinweise“, Anlage K 15) aber auch, dass sich der genannte Wiedereinlagebetrag (6.490.947 EUR) nur bei einer Beteiligung aller Gesellschafter zu gleichen Teilen ergeben wird.

(2) Per 01.01.2012 valutierte das Darlehen der Fondsgesellschaft noch in Höhe von 7.864.339 EUR und 13.279.316 CHF (Anlage K 30, Seite 7). Mit Nachtrag vom 17./19.12.2012 wurde das Darlehen bis zum 31.12.2013 prolongiert und die in Schweizer Franken gewährte Darlehenstranche in ein auf Euro lautendes Darlehen von 10.866.447,09 EUR umgewandelt (Anlagen K 21 und K 22). Die Euro-Tranche des Darlehens valutierte zu diesem Zeitpunkt in Höhe von 5.494.403 EUR (Anlage K 30, Seite 7). Das Darlehen valutierte also zu diesem Zeitpunkt mit 16.360.850,09 EUR, sodass nach Abzug der erwarteten Verkaufserlöse von 11.509.000 EUR ein Delta in Höhe von 4.851.850,09 EUR verblieben wäre. Ausweislich des als Anlage K 24 zu den Akten gereichten Nachtrages vom 20.12.2013 zu dem Darlehensvertrag, mit dem eine nochmalige Prolongation bis zum 31.12.2014 vereinbart wurde, valutierte das Darlehen per 31.12.2013 in Höhe von 14.164.874,74 EUR (5.410.452,89 EUR + 8.754.421,85 EUR). Zu diesem Zeitpunkt war eine der vier Fonds-Immobilien („E…“) bereits veräußert worden, wobei ein Kaufpreis von 2,3 Mio. EUR erzielt wurde, der abzüglich der Verkaufsnebenkosten zur teilweisen Tilgung des Darlehens verwendet wurde. Über die Veräußerung, den erzielten Kaufpreis und den Stand der Darlehen wurden die Fonds-Gesellschafter durch den „Geschäftsbericht der Geschäftsführung zum Geschäftsjahr 2012“ (Anlage K 30, Seiten 7 und 8) informiert. Es verblieb also Ende 2013 unter Berücksichtigung der erwarteten, aber bis zum 31.12.2013 nicht einmal erzielten Verkaufserlöse ein Delta von 2.655.874,74 EUR. Auch für diesen Zeitpunkt gilt, dass die Klägerin keine Anhaltspunkte dafür vorbringt, aufgrund derer mit höheren Verkaufserlösen zu rechnen war. Gegen eine solche Aussicht spricht neben den tatsächlich, wenn auch deutlich später als erhofft, erzielten Verkaufspreisen der Umstand, dass die Veräußerung der Fondsimmobilien nicht einmal in dem zugrunde gelegten Zeitraum von immerhin rund 1,5 Jahren gelang. Für den eingangs genannten Befund spricht zudem, dass schon am 31.12.2013 mit einem – von den zur Tilgung eingesetzten möglichen Verkaufserlösen abgesehen – Anstieg der Darlehensverbindlichkeiten aufgrund von nicht bedienten Zinsforderungen und folglich auch mit einem größeren Delta gerechnet werden musste, da die Fondsgesellschaft ausweislich der Angaben zur Vermietungssituation in den Anlagen K 13 und K 15 weit hinter den Prognosen zurückbleibende Mieteinnahmen erwirtschaftete, weil es erhebliche Leerstände gab und eine Neu- oder Weitervermietung oft nur gegen Gewährung von Mietnachlässen gelang. Hinzu kam, dass mit der Veräußerung der Fondsimmobilien die zur Leistung der vereinbarten Zinsen benötigten Einnahmen vollständig wegfallen würden. Vor diesem Hintergrund waren nennenswerte Leistungen auf die Darlehensverbindlichkeiten kaum zu erwarten und stand vielmehr zu befürchten, dass die Fondsgesellschaft zu einer vertragskonformen Zinszahlung nicht in der Lage sein würde. Nur mit dieser - erwartbaren – Situation ist auch die Restforderung der Klägerin zu erklären. Denn die Immobilie „G…“ wurde am 23.06.2015 zu einem Kaufpreis von 1,75 Mio. EUR veräußert, die Immobilien „D…“ und „F…“ wurden zum 18.01.2016 verkauft. Die Klägerin trägt zu dem letztgenannten Verkauf vor, als Kaufpreis sei eine Schuldübernahme hinsichtlich eines Teils der offenen Darlehensverbindlichkeiten in Höhe von 6.916.198,69 EUR in Verbindung mit einem negativen Kaufpreis von 611.679,78 EUR vereinbart worden, sodass die Fondsgesellschaft aus dem Verkauf dieser Immobilien einen rechnerischen Veräußerungserlös von 6.304.518,91 EUR erzielt habe. Unter Berücksichtigung der zur Tilgung verwendeten Kaufpreise für die Fondsimmobilien sowie einer Sondertilgung in Höhe von 2.147.746,69 EUR, die nach der Darstellung der Klägerin aus der vorhandenen Fondsliquidität stammte, belief sich der Anspruch auf Darlehensrückgewähr immer noch auf noch 3.051.495,22 EUR. In welcher Höhe eine Tilgung des Darlehens aus den von den Treugebern freiwillig wieder eingelegten Beträgen erfolgt ist, die wie erwähnt auf ein der K… verpfändetes Sonderkonto einzuzahlen waren, hat die Klägerin zwar nicht vorgetragen, wohl aber ausgeführt, dass sich nur einzelne Anleger beteiligt haben und sich nach der aus diesen Mitteln erfolgten Teilrückführung unter Berücksichtigung „weiter aufgelaufener Zinsen“ per 31.12.2017 immer noch eine Restschuld von 1.429.175,49 EUR ergibt.

c) Die genannten Umstände waren der Treuhänderin zu den genannten Zeitpunkten schon deshalb bekannt, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, weil sie Partei der Vereinbarungen vom 15./26.06.2012 und Verfasserin der in Bezug genommenen Schreiben ist. Dass der Treuhänderin der Inhalt der Beschlussvorlage vom 11.06.2012 unbekannt war, ist nicht anzunehmen. Gleiches gilt für die weitere Entwicklung bis zum 31.12.2013 und danach. Dass ihr die drohende eigene Inanspruchnahme auf Rückzahlung der Ausschüttungen sowie ihr Freistellungsanspruch bekannt waren, entnimmt der Senat ebenfalls den in Bezug genommenen Unterlagen. Damit stand der Treuhänderin nicht nur vor Augen, dass ihre Inanspruchnahme durch die Drittgläubigerin mit Sicherheit zu erwarten war und dass für die Erfüllung der Drittforderung auf die Mittel des Beklagten (als Befreiungsschuldner) zurückgegriffen werden musste, sondern auch, dass sich ihr bisheriger Befreiungsanspruch in einen Anspruch auf Zahlung umgewandelt hatte. Dieser beläuft sich aus den genannten Gründen in Bezug auf den Beklagten entsprechend der Höhe der erhaltenen Ausschüttungen auf einen Betrag in Höhe der Klageforderung. Denn (maximal) in dieser Höhe drohten schon Ende 2013 die (anteilige) Inanspruchnahme der Treuhänderin hinsichtlich der vom Beklagten gehaltenen Beteiligung und der Zugriff auf dessen Mittel als Treugeber. All dies war der Treuhänderin nach Lage der Akten bekannt. Bereits der den Anlegern angeratenen Beteiligung an der freiwilligen Wiedereinlage liegt der eigene (Zahlungs-) Anspruch der Treuhänderin zugrunde, weil die Anleger, wie erwähnt, zur Rückerstattung der gewinnunabhängigen Ausschüttungen nur im Außenverhältnis verpflichtet waren. Für die hier in Rede stehende direkte Inanspruchnahme des Beklagten aus § 172 Abs. 4 HGB gilt dies erst recht. Damit waren in der Person der Treuhänderin die Voraussetzungen dafür geschaffen, den Beklagten als Befreiungsschuldner ggf. auf Zahlung der auf ihn entfallenden Haftsumme in Anspruch zu nehmen. Dass der Zugriff gerade auf die Mittel des Beklagten nicht zu 100% feststand, erweist sich als unschädlich, weil dieser Zugriff allein von der Entscheidung des Gläubigers abhing.

d) Der Senat verkennt nicht, dass der BGH-Rechtsprechung vom 19.10.2017 (III ZR 495/16; III ZR 626/16 u.a.) insofern vom streitgegenständlichen Fall abweichende Sachverhalte zugrunde liegen, als dort die zeitliche Reihenfolge der Umwandlungen umgekehrt war. In jenen Fällen erfolgte die Umwandlung in einen Zahlungsanspruch in der Person des Drittgläubigers erst nach der Umwandlung in der Person des Befreiungsgläubigers, während sich der Befreiungsanspruch der Treuhänderin hier in der Person des Drittgläubigers, also der K…, vorher, nämlich durch die Abtretung vom 15./26.06.2012, in einen Zahlungsanspruch umgewandelt hat. Der Senat versteht diese Rechtsprechung aber unter Berücksichtigung der Ausführungen im Beschluss vom 27.03.2019 (III ZR 156/18) so, dass zwischen den Rechtsverhältnissen, also Drittgläubiger ./. Treuhänder einerseits und Treuhänder ./. Treugeber andererseits, auch mit Blick auf eine etwaige Umwandlung des Befreiungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch zu differenzieren ist und es daher entscheidend darauf ankommt, ob eine solche Umwandlung stattgefunden hat. Dass in dem erstgenannten Rechtsverhältnis die Umwandlung bereits Mitte 2012 erfolgt ist, hindert die spätere, ebenfalls wirksame Umwandlung des Befreiungsanspruchs in dem zugrunde liegenden Treuhandverhältnis also nicht.

Wollte man dies anders sehen, wäre die Klägerin jedenfalls gemäß § 242 BGB daran gehindert, sich dem Beklagten gegenüber auf eine spätere Verjährung zu berufen. Denn dies würde voraussetzen, dass sie sich auf die Vereinbarung vom 15./26.06.2012 stützen müsste, welche sich in diesem Fall aber als grundsätzlich unzulässige Vereinbarung zu Lasten Dritter, nämlich der Treugeber, darstellen würde. Denn wenn es allein auf die zeitliche Reihenfolge der Umwandlungen ankäme, wäre einer Manipulation oder zumindest der bewussten Steuerung des Verjährungsbeginns zu Gunsten der Drittgläubigerin und zum Nachteil der Treugeber Tür und Tor geöffnet. Denn der Drittgläubiger und der Treuhänder müssten, um den Verjährungsbeginn zum Vorteil des Drittgläubigers auf einen späteren Zeitpunkt zu verlagern, lediglich eine Abtretungsvereinbarung schließen, um einen von der Umwandlung im Treuhandverhältnis ausgelösten, also früheren Verjährungsbeginn zu verhindern.

6. Die Berufung kann auch mit ihrer auf die Inanspruchnahme von Vertrauensschutz gestützten Argumentation nicht durchdringen. Die Klägerin kann sich auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BVerfG nicht mit Erfolg auf § 242 BGB berufen, weil es an einer mit Rückwirkung verbundenen Änderung der Rechtsprechung fehlt. Der BGH hat in den Entscheidungen vom 19.10.2017 für Treuhandverhältnisse keine neue Rechtsprechung entwickelt, sondern, wie den Entscheidungen zu entnehmen ist, eine bereits zu Befreiungsansprüchen existierende Rechtsprechung herangezogen. Die Umwandlung des Befreiungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch kam demnach zum einen in Betracht, wenn der Gläubiger des Befreiungsanspruchs die Verbindlichkeit, von der er freizustellen ist, selbst erfüllt (vgl. nur BGH, Urt. v. 13.11.2014 – IX ZR 277/13, ZIP 2014, 2572, juris Tz. 14 m.N.). Zum anderen wurde eine Umwandlung in einen Anspruch auf Zahlung schon früher dann angenommen, wenn sich der Gläubiger des Befreiungsanspruchs in einer Lage befindet, die seine Inanspruchnahme mit Sicherheit erwarten lässt (BGH a.a.O. Tz. 15 unter Hinweis auf d. Urt. v. 16.09.1993 - IX ZR 255/92, WM 1993, 2180 u.a.). Darauf, wann die Klägerin Kenntnis von den Urteilen des BGH vom 19.10.2017 erlangt hat, kommt es demnach nicht entscheidend an. Vielmehr ist maßgeblich, dass die N… als vormalige Gläubigerin ebenso wie die Klägerin selbst, wie schon das Landgericht überzeugend ausgeführt hat, vor dem Eintritt der Verjährung spätestens zum 31.12.2016 ausreichend Zeit und auch Anlass hatten, den Haftungsanspruch gegen den Beklagten geltend zu machen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, liegen nicht vor.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 42.454,51 EUR