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Gründe:

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I.

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Gegenstand des Rechtsstreits sind Gewährleistungsansprüche aus dem Kauf eines gebrauchten BMW X5, die der Kläger gegen den Beklagten geltend macht.

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Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger einen Kaufvertrag über das Auto zum Preise von 27.500 € mit dem Beklagten oder dem Vater des Beklagten geschlossen hat. Ein schriftlicher Kaufvertrag vom 23.06.2016 (Anlage B2), welcher den Vater des Beklagten als Verkäufer und einen Kaufpreis von 16.000 € benennt, sowie einen Gewährleistungsausschluss enthält, wurde lediglich zum Schein abgeschlossen, um dem Beklagten die Geltendmachung von Schadensersatz zu ermöglichen, was in zweiter Instanz nicht mehr streitig ist. Abschluss und Zweck des Scheinvertrages ergeben sich zudem aus der als Anlage K6 vorgelegten WhatsApp-Korrespondenz, die auszugsweise wie folgt lautet:

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„ist dir egal welcher Preis auf Rechnung steht dann kann ich bei eBay noch was raus holen und ihn verklagen

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Hat mal einer geboten und nicht gekauft

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Könnten das halbe halbe dann machen :-)“

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„Wie“

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Da hat einer mal geboten 22.900 € damals vor Motorschaden

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Hat aber nie gemeldet

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Wenn jetzt zB sag ich hab es nun für 16.000 € verkauft

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Kann ich die Differenz von ihm fordern […]“

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„Also da steht dann nur ne andere Summe drauf und zahlen tu ich nur die 27500“

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„Wenn ich es nicht unter dem Preis Verkauf weil so kein Schaden entstanden ist

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Ja genau falls Gewinne können wir gerne halbe halbe machen

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Von den 6.900

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Ich kann immer nur den Betrag fordern welches als Schaden entstanden ist“

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„Ok von mir aus wenn das keine Probleme gibt die kann ich mir in meinem Beruf nicht erlauben.“

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„[…] Also können wa machen“

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Wegen des weitergehenden Inhalts der WhatsApp-Kommunikation der Parteien wird auf die Anlage K6 verwiesen.

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Der Kläger hat behauptet, der Beklagte sei sein Vertragspartner. Man habe keinen Gewährleistungsausschluss vereinbart und das Auto sei mangelhaft. Daher sei er zum Rücktritt berechtigt. Zudem zeige sich anhand der Menge der vom Beklagten im Internet verkauften Autoteile, dass es sich nicht um einen Privatverkauf gehandelt habe, sondern um einen gewerblichen Verkauf. Er hat seinen Kaufpreis Zug um Zug gegen Rückgabe des Autos zurück verlangt und die Feststellung begehrt, der Beklagte befinde sich im Annahmeverzuge. Der Beklagte hat behauptet, er sei als Vertreter seines Vaters aufgetreten.

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Zu den Anträgen und zum Vorbringen der Parteien, sowie zur Prozessgeschichte im ersten Rechtszug wird im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

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Die 1. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Wuppertal hat der Klage mit dem am 02.01.2019 verkündeten Urteil vollumfänglich stattgegeben. Das Landgericht hat zur Begründung ausgeführt, der Kläger sei wirksam vom Vertrag zurückgetreten. Der Beklagte sei dessen Vertragspartner. Der schriftliche Vertrag vom 23.06.2016 sei als Scheinvertrag nicht rechtswirksam. Die Parteien hätten sich vielmehr unstreitig am 18.06.2016 über den Verkauf des Autos für 27.500 € geeinigt. Der Beklagte sei beweisfällig geblieben, in fremdem Namen gehandelt zu haben. Das vertragsgegenständliche Auto sei mangelhaft. Sein Hinterachsdifferential entspreche entgegen der Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien keinem von BMW zugelassenen Bauteil. Nach durchgeführter Beweisaufnahme sei das Gericht überzeugt, dass das eingebaute Hinterachsdifferential werksseitig nur für anders motorisierte Fahrzeuge vorgesehen sei.

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Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Der Vertrag sei nicht zwischen den Parteien, sondern zwischen dem Kläger und dem Vater des Beklagten geschlossen worden. Der Beklagte habe von Anfang an darauf hingewiesen, sein Vater sei der Eigentümer und die Gewährleistung ausgeschlossen. Zudem habe sich der Kläger am 23.06.2016 bei Abholung des Fahrzeuges den Pass seines Vaters zeigen lassen, um ihn mit den Vertragsdaten abzugleichen, was bei einem anderen Vertragspartner sinnlos sei. Der schriftliche Scheinvertrag ändere daran nichts. Das Gericht verstehe die WhatsApp-Nachrichten zu Unrecht als Beschaffenheitsvereinbarung. Zudem entspreche das verbaute Differential den werksseitigen Vorgaben von BMW.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 02.01.2019 abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet.

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1.)

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Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 27.500,00 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des BMW X5 aus §§ 437 Nr. 2, 323, 346 Abs. 1, 348 BGB.

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Es bestehen keine vertraglichen Ansprüche gegen den Beklagten, weil der Kaufvertrag nichtig ist. Daher kann offenbleiben, ob der Beklagte den Kaufvertrag im eigenen Namen oder als Vertreter seines Vaters geschlossen hat.

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Zwar steht der Wirksamkeit des Vertragsschlusses nicht entgegen, dass der schriftliche Vertrag vom 23.06.2016 unstreitig ein nach § 117 Abs. 1 BGB nichtiges Scheingeschäft gewesen ist. Der schriftliche Scheinvertrag sollte den tatsächlich zu einem Kaufpreis von 27.500 € geschlossenen mündlichen Kaufvertrag nur verdecken. Der Abschluss eines Scheingeschäfts allein hindert wegen § 117 Abs. 2 BGB die Wirksamkeit des dadurch verdeckten Geschäfts grundsätzlich nicht.

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Jedoch ist der Vertrag nach § 138 Abs. 1 BGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig, was ein von Amts wegen zu beachtender Umstand ist (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl. 2019, § 138, Rn. 21). Das gebotene rechtliche Gehör zu diesem Punkt haben die Parteien durch den vom Senat in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis erhalten. Die Sittenwidrigkeit ergibt sich freilich nicht allein daraus, dass ein verdecktes Geschäft abgeschlossen wurde (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl. 2019, § 117, Rn. 8). Jedoch sind Verträge sittenwidrig, die geschlossen werden, um strafbare Handlungen vorzubereiten, zu fördern oder auszunutzen (BGH, Urteil vom 15.05.1990 – VI ZR 162/89, juris, Palandt/Ellenberger, 78. Aufl. 2019, § 138, Rn. 42; MüKo-BGB/Armbrüster, 8. Aufl. 2018, § 138, Rn. 42). Es ist sittenwidrig, Dritte durch Straftaten zu schädigen oder in krassem Widerspruch zum Gemeinwohl zu gefährden (BGH, Urteil vom 23.02.2005 – VIII ZR 129/04 = NJW 2005, 1490, 1491), weil das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden ein Interesse an der Verhütung von Straftaten gebietet (BeckOGK/Jakl, Stand 01.09.2019, § 138 BGB, Rn. 527). Für das Sittenwidrigkeitsverdikt reicht freilich für gewöhnlich nicht aus, die sittenwidrige Gesinnung des anderen nur zu kennen, vielmehr muss sie zumindest gebilligt werden (BGH, Urteil vom 01.10.1970 – II ZR 21/70 = DB 1971, 39; Palandt/Ellenberger, 78. Aufl. 2019, § 138, Rn. 40). Ob die Schädigung des Dritten Haupt- oder Nebenzweck des Geschäftes ist, ist dagegen gleichgültig (BGH, Urteil vom 25.01.1973 – II ZR 139/71, juris).

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Unter Anwendung der vorstehenden Grundsätze auf den vorliegenden Fall ist der streitgegenständliche Vertrag insgesamt nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Parteien haben den schriftlichen Scheinvertrag vom 23.06.2016 unstreitig geschlossen, um dem Beklagten die betrügerische Geltendmachung von Schadensersatz 6.900 € gegen einen abgesprungenen ebay-Bieter zu ermöglichen und sich den „Gewinn“ zu teilen. Die als Anlage K6 vorgelegten WhatsApp-Nachrichten ergeben eindeutig, dass der Kläger genau um den Sinn und Zweck des schriftlichen Scheinvertrages wusste, den er fördern wollte, um sich selbst durch den Betrug zu bereichern („halbe halbe“). Diese Absicht, einen Dritten bewusst durch einen mittäterschaftlichen Betrug zu schädigen, verstößt gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Die Nichtigkeit ergreift nicht nur den – ohnehin nach § 117 Abs. 1 BGB nichtigen – schriftlichen Scheinvertrag, sondern auch das verdeckte Geschäft. Die gewollte Schädigung des Dritten setzte sowohl den Abschluss des Scheinvertrages mit dem (niedrigen) Kaufpreis von 16.000 €, als auch den Abschluss des verdeckten tatsächlichen Kaufvertrages voraus. Ohne einen auch tatsächlichen Erwerb des Autos durch den Kläger wäre es wenig aussichtsreich gewesen, den Dritten auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Der Abschluss des verdeckten Geschäftes machte hingegen wesentlich glaubhafter, das schriftliche Scheingeschäft über 16.000 € sei tatsächlich geschlossen worden, weil der Wagen dadurch tatsächlich den im Scheinvertrag angegebenen neuen Eigentümer erhielt. Dass die Schädigung des Dritten nur Nebenzweck des gesamten Geschäftes gewesen ist, steht der Sittenwidrigkeit nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 25.01.1973 – II ZR 139/71, juris). Diese (gewollte) faktische Verschlechterung der Rechtsposition des Dritten reicht für die Sittenwidrigkeit aus.

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Ob die Scheinvertragsurkunde genutzt worden ist, tatsächlich betrügerisch Schadensersatz gegen den Dritten geltend zu machen, ist relevant für die Frage, ob ein vollendeter Betrug nach § 263 StGB vorliegt. Für die Frage der Sittenwidrigkeit des Vertrages ist sie aber unerheblich, da dazu ausreicht, dass er der Vorbereitung einer solchen Handlung diente. Das war ausweislich der WhatsApp-Kommunikation offensichtlich der Fall.

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2.)

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Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 27.500,00 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des BMW X5 aus §§ 812, 818 BGB.

42

Vorliegend sperrt § 817 S. 2 BGB die Rückabwicklung des nichtigen Vertrages nach Bereicherungsrecht. Soweit der Kläger im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.11.2019 ausführt, dies schütze den unlauteren Beklagten, verkennt er, dass sich vorliegend nicht nur der Beklagte, sondern beide Parteien sittenwidrig verhalten haben. Andernfalls wäre § 817 S. 2 BGB nicht anwendbar. Beide Parteien hatten die Absicht, einen Dritten durch ihre Vertragsgestaltung betrügerisch zu schädigen. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die Ausführungen unter Ziffer 1.) verwiesen. Die Sittenwidrigkeit lag entgegen der vom Kläger im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.11.2019 vertretenen Auffassung bei der Leistung vor. Die Parteien hatten zu diesem Zeitpunkt bereits vereinbart, den Scheinvertrag abzuschließen. Das zeigt die WhatsApp-Kommunikation, welche der Leistung zeitlich voranging. Der Zeitpunkt der Anfertigung der Urkunde des Scheinvertrages ist belanglos. Im Streitfall besteht kein Anlass, § 817 S. 2 BGB einzuschränken. Die Vorschrift ist nur dann unanwendbar, wenn der Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes dem Kondiktionsausschluss entgegensteht oder dieser als unbillig anzusehen ist (BGH, Urteil vom 10.04.2014 – VII ZR 241/13, juris). Es widerstrebt aber weder dem Sinn und Zweck des § 138 Abs. 1 BGB noch ist es unbillig, den Vertragspartnern eines zur Drittschädigung geschlossenen Vertrages untereinander Erfüllungs- und Gewährleistungsrechte zu versagen. Der BGH schließt auch bei Schwarzarbeit die wechselseitigen Ansprüche aus (BGH, Urteil vom 10.04.2014 – VII ZR 241/13, juris). Die Absicht, Private zu betrügen, ist nicht weniger verwerflich als der Versuch, dem Fiskus durch Schwarzarbeit Steuern und Sozialabgaben vorzuenthalten. Vielmehr dürfte die Verwerflichkeit wegen der geringeren Finanzkraft des geschädigten Privaten im Vergleich zu der des Fiskus gewichtiger sein.

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3.)

44

Die Nebenansprüche teilen das Schicksal der Hauptforderung.

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4.)

46

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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5.)

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Es gibt keinen Grund, die Revision zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 ZPO liegen nicht vor, weil es sich um eine Einzelfallentscheidung ohne rechtsgrundsätzliche Bedeutung handelt, die keinen Anlass zur Fortbildung des Rechts bietet und keine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert, um die Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu wahren.

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6.)

50

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 15.11.2019 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Rechtliches Gehör wurde den Parteien in der mündlichen Verhandlung begehrt. Schriftsatzfristen auf die Ausführungen des Senats haben die Parteien nicht beantragt. Die Ausführungen im nicht nachgelassenen Schriftsatz des Klägers rechtfertigen keine abweichende Entscheidung.

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7.)

52

Streitwert des Berufungsverfahrens:              27.500 €