Oberlandesgericht Düsseldorf, 5 U 30/15

Gründe:

Ab dem Jahr 2003 ließen die Klägerin und ihr in 2004 verstorbener Ehemann ein viergeschossiges Einfamilienhaus in der Rheinallee 146 in Düsseldorf, errichten. Die Beklagte zu 1) war u.a. beauftragt, auf den Kronen der die Terrasse umlaufenden Betonwände, auf den Zwischenpodesten und den Treppenläufen zum Außenbereich großformatige Kalksteinplatten des Typs „Crema Romano“ und „Crema Romana“, einem römischen Travertin, zu verlegen. Die Klägerin machte im ersten Rechtszug gegen die Beklagten zu 1) u.a. einen Vorschussanspruch geltend für die Beseitigung angeblicher Mängel an diesen Natursteinbelägen. Von dem Beklagten zu 5), dem Innenarchitekten, begehrt sie Schadensersatz wegen angeblicher Planungs- und Überwachungsfehler bei den von der Beklagten zu 1) ausgeführten Natursteinarbeiten. Die Streithelfer zu 1) und 2) waren mit der Gebäudeplanung betraut. Die Klägerin nahm die Arbeiten ab und bezahlte die im Jahr 2005 erstellte Schlussrechnung der Beklagten zu 1). Im Jahr 2007 zeigten sich erste Mängel der Natursteinarbeiten, die sich in der Folgezeit verstärkten. Es kam unter anderem zu Rissen und Ablösungen der Platten, zu Kalk- und Salzausspülungen, Farb- und Putzabplatzungen sowie zu starken Durchfeuchtungen des Putzes.

Die Klägerin hat in der ersten Instanz von der Beklagten zu 1) unter Berücksichtigung eines Mitverschuldensanteils von 25 % wegen Planungsfehlern Vorschuss in Höhe von 91.792,58 € nebst Zinsen für die Durchführung der Mängelbeseitigung begehrt. Gegenüber dem Beklagten zu 5) hat sie Schadensersatz in Höhe von 122.390,11 € nebst Zinsen - in Höhe von 91.792,58 € als Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 1) - geltend gemacht. Darüber hinaus hat sie Feststellung einer entsprechenden Ersatzpflicht der Beklagten zu 1) und 5) hinsichtlich aller weiteren, anlässlich der Mängelbeseitigung entstehenden Schäden begehrt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

Während des Berufungsverfahrens veräußerte die Klägerin mit Kaufvertrag vom 17. August 2015 das Objekt. Sie hat in der Folge die Vorschussklage gegen die Beklagte zu 1) auf Schadensersatz in Höhe von 75 % der fiktiven Mängelbeseitigungskosten umgestellt. Den Feststellungsantrag haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt.

Der Senat hat durch das am 19.01.2017 verkündete Urteil auf die Berufungen der Beklagten das erstinstanzliche Urteil insoweit abgeändert, als er jeweils die Umsatzsteuer auf die fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht zuerkannt hat. Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufungen hat er die Beklagten zu 2) bis 4) antragsgemäß verurteilt und die Beklagten zu 1) und 5) als Gesamtschuldner zur Zahlung von 77.429,21 € nebst Zinsen, den Beklagten zu 5) zur Zahlung von weiteren 25.809,74 € nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Der Senat hat die Revision zur Schadenshöhe zugelassen wegen der Frage, wie der Schaden zu bemessen sei, wenn der Besteller auf die Beseitigung des Werkmangels verzichte.

Auf die Revisionen der Beklagten zu 1) und 5) und die Anschlussrevision der Klägerin hat der VII. Senat des Bundesgerichtshofs durch das am 22.02.2018 verkündete Urteil (- VII ZR 46/17 -) das Senatsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten zu 1) und 5) und zum Nachteil der Klägerin im Verhältnis zu den Beklagten zu 1) und 5) erkannt worden ist. Die Sache ist im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an den Senat zurückverwiesen worden.

Zur Begründung hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs - unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung - ausgeführt, der Besteller, der das Werk behalte und den Mangel nicht beseitigen lasse, könne im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gegen den Unternehmer gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen. Der Besteller könne den Schaden in der Weise berechnen, dass er im Wege einer Vermögensbilanz die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittele. Habe der Besteller die durch das Werk geschaffene oder bearbeitete Sache veräußert, ohne dass eine Mängelbeseitigung vorgenommen worden sei, könne er den Schaden nach dem konkreten Mindererlös wegen des Mangels der Sache bemessen. Der Schaden könne in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB auch in der Weise bemessen werden, dass ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung der Minderwert des Werks wegen des (nicht beseitigten) Mangels geschätzt werde. Maßstab sei danach die durch den Mangel des Werks erfolgte Störung des Äquivalenzverhältnisses. Auch im Verhältnis zum Architekten scheide hinsichtlich der von ihm zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht hätten, ein Zahlungsanspruch in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten betreffend das Bauwerk aus. Lasse der Besteller den Mangel des Bauwerks nicht beseitigen, könne er seinen Schaden gegenüber dem Architekten im Wege einer Vermögensbilanz nach dem Minderwert des Bauwerks im Vergleich zu dem hypothetischen Wert des Bauwerks bei mangelfreier Architektenleistung bemessen oder gegebenenfalls - bei Veräußerung des Objekts - nach dem konkreten Mindererlös. Habe der durch die mangelhafte Architektenleistung verursachte Mangel des Bauwerks zur Folge, dass eine Störung des Äquivalenzverhältnisses des Bauvertrags vorliege, könne der Besteller stattdessen seinen Schaden auch in der Weise bemessen, dass er ausgehend von der mit dem Bauunternehmer vereinbarten Vergütung den mangelbedingten Minderwert des Werks des Bauunternehmers ermittele.

Durch die Verfügung vom 03.04.2018 hat der Vorsitzende des erkennenden Senats der Klägerin aufgegeben, ihren Schaden unter Berücksichtigung der Gründe des Urteils des Bundesgerichtshofs am 22.02.2018 darzulegen.

Die Klägerin trägt daraufhin vor, sie bemesse ihren Schaden in Anlehnung an § 634 Nr. 3, 638 BGB nach der eingetretenen Störung des werkvertraglichen Äquivalenzinteresses, wobei sich die gemäß § 287 ZPO vorzunehmende Schadensschätzung an ihrem Leistungsinteresse zu orientieren habe. Die von der Beklagten zu 1) erstellten Gewerke hätten in jeder Hinsicht vollkommen versagt, sowohl aufgrund der mangelhaften Konstruktion der gartenseitigen Treppenanlagen, Podeste und Mauerabdeckungen als auch aufgrund des konkret verwendeten, nämlich zuvor mit Kunstharz bearbeiteten und jedenfalls auch deswegen hier ungeeigneten Travertins. Vor dem Hintergrund der totalen Unbrauchbarkeit der Gewerke der Beklagten zu 1) seien diese für sie wertlos und ihr Schaden bestehe in den nutzlos aufgewandten Kosten, die sie für die wertlosen Gewerke der Beklagten zu 1) gezahlt habe. Im Einzelnen handele es sich um folgende Kosten:

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Rechnungsposition 1.62.01 - 1.74.01 der Abrechnungsblätter zur Schlussrechnung vom 30.12.2005 von 81.807,31 €. Unter Berücksichtigung des vereinbarten Nachlasses von 10 % habe sie inklusive damaliger Mehrwertsteuer von 16 % insgesamt brutto 85.406,93 € gezahlt.
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Anteilige Tagelohnarbeiten gemäß Rechnungsposition 1.75.01 und 1.75.03: Von den unter Ziff. 1.75.01 aufgeführten 482 Facharbeiterstunden zum Nachweis seien 144 Stunden auf die streitgegenständlichen Außentreppenanlagen entfallen, also netto 6.739,20 €. Für das in Ziff. 1.75.03 genannte „Material zum Nachweis“ seien für die streitgegenständlichen Positionen insgesamt Kosten in Höhe von netto 1.816,38 € zu veranschlagen. Unter Berücksichtigung des vereinbarten Nachlasses von 10% habe sie an die Beklagte zu 1) inklusive Mehrwertsteuer von 16 % insgesamt brutto 8.932,03 € gezahlt.
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Verputzarbeiten: Durch die von der Beklagten zu 1) fehlerhaft erbrachten Belagsarbeiten hätten auch zur Zerstörung der an den Gartentreppen und Podesten erbrachten Verputzarbeiten geführt. Auch diese Schäden seien in der ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen A (Anlage ARQ 1, Bilder Nr. 1- 5) dokumentiert. Insgesamt entfielen auf die Arbeiten brutto 2.624,34 €. Auch diese Arbeiten seien wertlos für sie gewesen.
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Sachverständigenkosten: Die Kosten für den erstinstanzlich beauftragten und mit 2.394,69 € vergüteten Sachverständigen seien gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 BGB ersatzfähig.

Anders als die Beklagte zu 1), bei der sie sich ein Mitverschulden in Höhe von 25 % anrechnen lasse, schulde der Beklagte zu 5) als Schadensersatz die volle Erstattung der oben genannten nutzlosen Aufwendungen sowie der entstandenen Sachverständigenkosten.

Soweit die Beklagten zu 3) und 4) 15.660 € (11.500 € nebst Zinsen in Höhe von 4.160 €) bzw. 20.424,52 € (15.000 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5.424,52 €), an sie gezahlt hätten, erkläre sie die Erledigung.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagten hätten die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Eine Teilerledigung sei auch darin zu sehen, dass - entgegen der Ansicht des Senats in dem angefochtenen Urteil - sie aufgrund der Veräußerung des Objekts die Mängel nicht mehr habe beseitigen und sie deshalb den Umsatzsteueranteil nicht mehr habe geltend machen können. Der Erwerber des Objekts habe die mängelbehaftete Treppenanlage dann auch abreißen lassen. Es sei mit dem im Prozessrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, dass sie aufgrund der Veräußerung des Objekts nach einem langjährigen Rechtsstreit nun mit ganz erheblichen Kosten belastet sei.

Nachdem die Klägerin durch Schriftsatz vom 06.02.2019 die Klage teilweise (hinsichtlich der Kosten für den Treppenabgang Einliegerwohnung in Höhe von 5.497,82 € brutto und hinsichtlich der dauerelastischen Verfugung in Höhe von 9.896,02 €) zurückgenommen hat, beantragt sie nunmehr,

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1. die Beklagten zu 1) und 5) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 63.285,92 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, abzüglich am 09.03.2017 geleisteter 15.660 € sowie abzüglich am 22.03.2017 geleisteter 20.424,52 €;
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2. den Beklagten zu 5) darüber hinaus zu verurteilen, an sie weitere 20.825,01 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten zu 1) und 5) beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) meint, ihr Gewerk sei nicht „total“ unbrauchbar gewesen; die Treppen hätten begangen werden können. Bei den Tagelohnkosten seien 144 Stunden herauszunehmen. Es habe sich um Rohbauarbeiten gehandelt, die mit dem Treppengewerk nichts zu tun gehabt hätten. Es bleibe unberücksichtigt, dass die Klägerin ihr Objekt verkauft habe. Sie müsse darlegen, dass der Erwerber für ihre Gewerke Abzüge vom Kaufpreis gemacht habe. Die Kosten des Rechtsstreits seien nach dem Maß des Obsiegens bzw. Unterliegens zu verteilen.

Der Beklagte zu 5) ist der Ansicht, der von der Klägerin bemessene konkrete Schaden entspreche nicht den Vorgaben des BGH. Es werde bestritten, dass das Gewerk der Natursteinverlegung im Außenbereich völlig unbrauchbar gewesen sei. Dagegen spreche schon, dass die Außenanlagen ab der Errichtung des Gebäudes in den Jahren 2004 bis 2007 völlig mangelfrei hätten benutzt werden konnten. Erst danach hätten sich geringfügige erste Mängel in Gestalt von Trennrissen, Kalk- und Salzausspülungen gezeigt. Auch nach diesen ersten Mängelsymptomen seien die Terrassen - und Balkonflächen weiterhin nutzbar gewesen. Zu den Schadenspositionen im Einzelnen:

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Rechnungsposition 1.62.01 - 1.74.01 der Abrechnungsblätter zur Schlussrechnung vom 30.12.2005: Es ergebe sich nicht, welche Leistung einer Position 1.62.01 zuzuordnen sei. Überdies beinhalteten die Vergütungspositionen auch Materiallieferungen für den eingebauten Travertinstein. Die trotz mangelhafter Verlegung verbliebenen Natursteinmaterialien hätten weiterhin einen messbaren erheblichen Wert. Sie hätten bei einer Sanierung wiederverwendet werden können (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 31.08.2018 - 13 U 191/16 -).
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Die Darlegung der Stundenlohnvergütung als Schadensposition sei nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Denn es handele sich offenbar um Korrekturarbeiten, die auf einen Fehler der Einmessung der Treppenanlage zurückzuführen seien.
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Die Verputzarbeiten beträfen nicht das Äquivalenzverhältnis zwischen der Klägerin und Beklagter zu 1). Die Schäden an den Verputzabeiten seien allenfalls Folgeschäden der mangelhaften Bauausführung durch die Beklagte zu 1). Es handele sich um Leistungen eines weiteren Baubeteiligten. Es werde bestritten, dass die Verputzarbeiten völlig unbrauchbar gewesen seien und der zu ermittelnde Minderwert brutto 2.624,34 € betrage.
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Die Sachverständigenkosten dürften als notwendige Kosten nach § 91 ZPO im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens erstattungsfähig sein.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die dort zu den Akten gereichten Schriftsätze und Urkunden verwiesen. Die Akte des selbstständigen Beweisverfahrens LG Düsseldorf 10 OH 7/07 wurde zu Beweiszwecken beigezogen und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die zulässigen Berufungen der Beklagten zu 1) und 5) sind in der Sache teilweise begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagten zu 1) und 5) als Gesamtschuldner ein Schadensersatzanspruch gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B bzw. §§ 280, 634 Nr. 4 BGB in Höhe von 49.163,07 € zu. Von dem Beklagten zu 5) kann sie weitere 16.387,68 € beanspruchen.

Aufgrund der wirksamen Beschränkung der Zulassung der Revision durch den Senat und der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den Bundesgerichtshof steht rechtskräftig fest, dass die Klägerin gegen die Beklagte zu 1) dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes wegen der mangelhaften Natursteinarbeiten im Außenbereich ihres Einfamilienhauses gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B (2002) hat. Ferner steht rechtskräftig fest, dass die Klägerin gegen den Beklagten zu 5) dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch neben der Leistung wegen mangelhafter Planung und Überwachung der Natursteinarbeiten gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB hat. Das Senatsurteil vom 19.01.2017 hat nach der Entscheidung des BGH (BauR 2018, 815 ff) keinen Bestand, soweit dort die Höhe des Schadens nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen worden war. Insoweit ist die Sache an den Senat zurückverwiesen worden.

Auf den Hinweis des Senatsvorsitzenden hat die Klägerin ihren Schaden nunmehr in Anlehnung an §§ 634 Nr. 3, 638 BGB aufgrund der eingetretenen Störung des werkvertraglichen Äquivalenzinteresses bemessen. Sie behauptet, dass die von der Beklagten zu 1) erstellten Gewerke in jeder Hinsicht vollkommen versagt hätten, so dass diese Gewerke für sie wertlos seien. Ihr Schaden bestehe in den nutzlos aufgewandten Kosten, die sie für die Gewerke der Beklagten zu 1) gezahlt habe.

Diese Schadensberechnung entspricht der (geänderten) Rechtsprechung des BGH. Danach kann der Schaden in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB in der Weise bemessen werden, dass ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung der Minderwert des Werks wegen des (nicht beseitigten) Mangels geschätzt wird. Maßstab ist danach die durch den Mangel des Werks erfolgte Störung des Äquivalenzverhältnisses. Die von den Parteien durch den Werkvertrag zum Ausdruck gebrachte Bewertung des (mangelfreien) Werks in Höhe der Vergütung rechtfertigt es, bereits das Ausbleiben der vollständigen (mangelfreien) Gegenleistung mit der Folge der Störung des Äquivalenzverhältnisses - unabhängig von einer objektivierten Bewertung durch einen "Markt" - als einen beim Besteller eingetretenen Vermögensschaden anzusehen. Auch im Verhältnis zum Architekten kann der Schaden in gleicher Weise bemessen werden. Hat der durch die mangelhafte Architektenleistung verursachte Mangel des Bauwerks - wie hier - zur Folge, dass eine Störung des Äquivalenzinteresses des Bauvertrags vorliegt, kann der Besteller ausgehend von der mit dem Bauunternehmer vereinbarten Vergütung den mangelbedingten Minderwert des Werks des Bauunternehmers ermitteln (BGH a.a.O. juris Rn. 65).

Der mangelbedingte Minderwert des Werks ist danach ausgehend von der Vergütung als Maximalwert nach § 287 ZPO unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu schätzen. Im Rahmen dieser - sich an § 634 Nr. 3, § 638 BGB anlehnenden - Schadensbemessung können die fiktiven Mängelbeseitigungskosten aber nicht als Maßstab herangezogen werden. Dagegen komme - so der BGH - beispielsweise eine Schadensbemessung anhand der Vergütungsanteile in Betracht, die auf die mangelhafte Leistung entfallen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 181/00, BGHZ 153, 279, 284, juris Rn. 21, für die Ausführung mit minderwertigem Material). Ergäben sich die Vergütungsanteile nicht aus dem Vertrag, seien sie zu schätzen. Für den VOB/B-Vertrag ergäben sich insoweit keine Besonderheiten, die zu abweichenden Erwägungen führen. Der Umstand, dass die Minderung gemäß § 13 Abs. 6 VOB/B nur in den dort genannten Fällen möglich sei, hindere nicht die Geltendmachung eines an der Vergütung orientierten Minderwerts des Werks wegen des nicht beseitigten Mangels (BGH a.a.O. und Verweis auf BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 - VII ZR 161/80, BauR 1982, 277, 279, juris Rn. 31 f.; vgl. auch Kapellmann/Messerschmidt/Langen, VOB Teile A und B, 6. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 392 m.w.N.).

Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung ist gemäß § 287 ZPO eine Minderung um 80 % der für die Außennatursteinarbeiten geleisteten Vergütung angemessen. Der Senat kann im Rahmen des § 287 Abs. 1 ZPO die Schadenshöhe schätzen, wobei in Kauf genommen werden muss, dass das Ergebnis unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt (vgl. BGH MDR 2013, 212 ff; NJW 1964, 589).

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist nicht die gesamte von der Schlussrechnung der Beklagten vom 30.12.2005 auf die Rechnungspositionen 1.62.01 - 1.74.01 der Abrechnungsblätter entfallende Vergütung von brutto 85.406,93 € nutzlos aufgewandt worden.

aa.

Zur Berechnung der Minderung ist nach dem Wortlaut des § 638 Abs. 3 BGB die vereinbarte Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werks in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Es ist umstritten, ob sich die Herabsetzung des vereinbarten Werklohns nicht doch nach dem Verhältnis richtet, in welchem der Wert der mangelfreien Leistung zum Wert der mangelhaften bei der Abnahme steht (vgl. Kapellmann-Weyer, VOB, 6. Auflage, § 13 VOB/B Rn. 376). Diese Frage kann hier aber dahinstehen, da im Regelfall - so auch hier - der Wert der mangelfreien Bauleistung mit dem vereinbarten Werklohn gleichgesetzt wird. Dann reduziert sich die Formel dahin, dass der geminderte Werklohn dem Wert der mangelhaften Bauleistung entspricht.

Demgemäß kann der Auftraggeber den vereinbarten Werklohn auf Null mindern, wenn die Bauleistung wegen ihrer Mängel völlig unbrauchbar und damit gänzlich wertlos ist. Davon ist hier nicht auszugehen. Zwar ist die Treppe unstreitig von dem neuen Eigentümer abgebrochen worden. Gleichwohl wäre die Treppe mit dem darauf angebrachten Belag als Zuwegung zum Garten noch nutzbar gewesen. Es fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Treppe aufgrund der Mängel des Belags auch statisch so unsicher geworden wäre, dass eine gefahrenlose Benutzung nicht mehr möglich gewesen wäre. Eine Minderung auf Null, setzt voraus, dass die Werkleistung für den Besteller gänzlich ohne Wert ist. Das kann der Fall sein, wenn z.B. eine auf die Ästhetik zielende Restaurierung einer älteren Hausfassade völlig misslingt (vgl. OLG Köln NJW-RR 1993, 666) oder aufgebrachten Dachziegel wasserdurchlässig sind (vgl. BGHZ 42, 232 ff) oder Sickerschächte bei nahezu wasserundurchlässigem Boden keine Versickerung ermöglichen (vgl. OLG Düsseldorf IBR 2011, 633).

Teilweise wird mit Aurnhammer, BauR 1978, 356, der auf den mangelhaften Teil des Werkes entfallende Preisanteil ermittelt und dann die Frage gestellt, zu welchem Prozentsatz er seine Funktionen noch zu erfüllen vermag (vgl. auch BGHZ 153, 279 = NJW 2003, 1188 = BauR 2003, 533; Staudinger/Frank Peters/Florian Jacoby (2014) BGB § 634 Rdn. 115). Überdies wird die Auffassung vertreten, dass die Bestimmung des technischen Minderwerts letztlich nur durch einen Sachverständigen erfolgen könne (ibr-online-Kommentar-Manteufel, VOB/B § 13 Rdn. 471). Zur Bestimmung des technischen Minderwerts hat sich in der sachverständigen Praxis - mit unterschiedlichen Ausprägungen im Detail - die sog. Nutzwertanalyse (oder auch Zielbaumverfahren) etabliert. Bei dieser Methode wird die Werkleistung in einzelne "Nutzwerteinheiten" unterteilt (z.B. Belastbarkeit, Schutzwirkung, optischer Eindruck, Haltbarkeit, Verarbeitung) und für diese jeweils die Auswirkungen des Mangels auf einer Skala von 0 (mangelfrei) bis 10 (unbrauchbar, nicht verwertbar) bewertet. Aus der Relation der einzelnen Nutzwerteinheiten und deren Minderungen im Verhältnis zur Gesamtleistung wird dann die prozentuale Minderung errechnet (vgl. ibr-online-Kommentar-Manteufel a.a.O.).

Der Senat vermag indes aufgrund seiner langjährigen Erfahrung in der Bearbeitung von Bauprozessen auch ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen den Minderwert des Werks zu schätzen. Die durch einen Sachverständigen vermittelte Bemessung des technischen Minderwerts würde den Minderwert der geschuldeten Leistung ohnehin nicht vollständig abbilden. Zu berücksichtigen ist, dass es sich hier um ein unstreitig sehr repräsentatives, architektonisch und finanziell aufwendig errichtetes Objekt handelt. Die Bemessung des verbliebenen Wertes der erbrachten, mangelhaften Werkleistung hat diesen aufwendigen Zuschnitt des gesamten Objekts zu berücksichtigen. Dieser Aspekt ist bei der Störung des Äquivalenzverhältnisses in besonderem Maße zu berücksichtigen. Wie der BGH in seiner Entscheidung vom 22.02.2018 ausführt, ist nicht von einer objektivierten Bewertung durch einen „Markt“ auszugehen (BGH, BauR 2018, 815, juris Rn. 41). Hier hat sich die Klägerin durch den geleisteten Werklohn eine ihren ästhetischen Ansprüchen und finanziellen Möglichkeiten entsprechende Werkleistung „erkauft“. Daher war nicht eine rein technisch mögliche und taugliche Zuwegung in den Garten geschuldet, sondern neben der rein technischen Funktion überwog die ästhetische Wirkung, die die Großzügigkeit und Wertigkeit des Gesamtobjekts wiederspiegeln sollte. Diese Wirkung wurde nicht erzielt.

Bei der Bemessung des Minderungsbetrags ist es unerheblich, dass Mängelerscheinungen erst 3 Jahre nach der Errichtung des Objekts offenbar geworden sind. Denn die Beklagten zu 1) und 5) schuldeten eine dauerhafte hochwertige und bestandskräftige Qualität ihrer Leistung, orientiert an der Lebensdauer des Gesamtobjekts. Anders als z.B. ein Gebäudeanstrich ist der Treppenbelag ein beständiges Bauteil, das nicht in regelmäßigen Abständen zu erneuern oder zu renovieren ist. Die Bemessung des Minderwertes hat sich an der Funktion der Werkleistung zu orientieren. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll (BGH BauR 2008, 344 ff). Der funktionale Mangelbegriff erweitert den vereinbarten Leistungsumfang (OLG Düsseldorf IBR 2013, 611). Die Herstellungspflicht des Werkunternehmers beschränkt sich nicht auf die Einhaltung der vereinbarten Ausführungsart, wenn diese nicht zu einer zweckentsprechenden und funktionstauglichen Werkleistung führe. Die Leistungsvereinbarung der Parteien wird überlagert von der Herstellungspflicht, die dahin gehe, ein nach den Vertragsumständen zweckentsprechendes und funktionstaugliches Werk zu erbringen. Demgemäß schuldete die Beklagte zu 1) eine dauerhafte Bauleistung, die dem ästhetischen Anspruch und Zuschnitt des Gebäudes gerecht wird. Der Beklagte zu 5) hatte entsprechende Planungs- und Überwachungsleistungen zu erbringen, um ebenfalls dieses Ziel zu erreichen. Demgemäß ist es unerheblich, dass die Werkleistungen - rein optisch - jedenfalls für einen Zeitraum von drei Jahren diesen Anforderungen genügten. Diese Konstruktion war bereits bei Abnahme - allerdings damals noch unerkannt - mangelhaft.

Orientiert an der beschriebenen Funktionserwartung stellen sich die Verlegearbeiten der Beklagten zu 1) als in hohem Maße unbrauchbar dar. Wie von dem Senat in dem angefochtenen Urteil ausgeführt, sind die Natursteinarbeiten auf den Kronen der umlaufenden Betonwände der UG-Terrasse, auf den Zwischenpodesten und den Treppenläufen der Treppen, die vom Haus in den Garten führen, nicht hinreichend gegen Feuchtigkeit geschützt. Die auf die Natursteine auftreffende Feuchtigkeit wird nicht fachgerecht abgeleitet. Danach sind an den Treppenwangen und an den Betonwänden Aussalzungen, Farbblasen, Kalkausspülungen, Salze etc. und teilweise auch Trennrisse zu finden. Unter den Platten läuft Wasser in die Aufmörtelung. Wasser dringt durch die Abdeckplattenfugen und auch durch die Platten selbst in die Aufmörtelung. Im Winter kommt es zu Auffriererscheinungen, im Sommer zu Dampfdruck, so dass die Platten "hochgehen". Der Sachverständige B hat Hohllagen bei den Platten festgestellt. Diese Mangelerscheinungen legen nah, dass die Lebensdauer der Gesamtkonstruktion der Natursteinanlage erheblich vermindert ist. Nach den Feststellungen des Sachverständigen B hat sich in der Zeit zwischen seinen Gutachten von 2011 bis 2013 der Zustand der Anlage erheblich verschlechtert. Ein Indiz für ihre verkürzte Lebensdauer liegt auch darin, dass nach der Einschätzung des Sachverständigen C eine Mängelbeseitigung nur durch eine Totalsanierung möglich sei.

Wie die von dem Sachverständigen B gefertigten Fotos (Bl. 340 ff, 564 ff) zeigen, ist auch die ästhetische Wirkung der gesamten Natursteinarbeiten im Außenbereich erheblich beeinträchtigt. Durch die Feuchtigkeit sind die Wände verfärbt, der Putz ist großflächig abgebröckelt, es werden Farbbeulen offenbar. Hieraus kann der Schluss gezogen werden, dass die Unterkonstruktion unterhalb des Travertinbelags kaum noch einen eigenständigen Wert hat. Sie ist durch den stetigen Eintritt von Feuchtigkeit infiziert. Daher ist eine Wertminderung um 80 % gerechtfertigt.

bb.

Ohne Erfolg rügt der Beklagte zu 5), dass die von der Klägerin benannten Vergütungspositionen 1.62.01 - 1.74.01 der Abrechnungsblätter zur Schlussrechnung auch die Vergütung für die Materiallieferungen erfassten. Das Material hätte bei einer Sanierung wiederverwendet werden können. Nach der von dem Beklagten zu 5) zitierten Entscheidung des OLG Frankfurt -13 U 191/16- , BauR 2019, 282 ff) ist aber nicht das eingesetzte Material von vornherein herauszurechnen, denn der vereinbarte Werklohn, der Ausgangspunkt für die Schadensschätzung ist, umfasst auch die Materialkosten. Entscheidend ist allein der Minderwert des Gesamtwerks wegen des nicht beseitigten Mangels.

Hier ist nicht erkennbar, dass das der Klägerin verbleibende Material noch einen wirtschaftlichen Wert hat. Die Parteien streiten darüber, ob Travertin überhaupt für den Außenbereich geeignet sei. Diese Frage muss hier nicht abschließend geklärt werden. Denn das verwendete Material und damit die Werkleistung der Beklagten zu 1) war mit dem Risiko belastet, für die konkrete Außenanlage ungeeignet zu sein. Über dieses Risiko war die Klägerin nicht aufgeklärt worden. Nach der Auffassung des gerichtlich bestellten Sachverständigen C ist das verlegte Material römischer Travertin nur bedingt für eine Außenanlage geeignet. Es handele sich um einen Süßwasser-Kalkstein, der mit Lunkern und Poren durchsetzt sei, die eine hohe Wasseraufnahme und Wasserdurchlässigkeit ermöglichten. Bei dem am Niederrhein häufigen Frost-Tau-Wechsel sei das Material nur eingeschränkt für freiliegende Außenanlagen geeignet. Die gespachtelte Oberfläche wirke sich negativ auf das Gefüge des Kalksteins aus, weil das Gefüge des Kalksteins hierdurch nicht weniger wasserundurchlässig werde und sich die in den unter der gespachtelten Oberfläche liegenden Hohlstellen befindliche Feuchtigkeit bei Frosteinwirkung und Volumenvergrößerung die gespachtelten Oberflächen beschädige. Überdies verwittere dieses Material deutlich schneller. Dass die Beklagten dies bestreiten, ist letztlich für die Bemessung der Werthaltigkeit des Materials unerheblich. Denn die Verwendung dieses Materials ist in jedem Fall mit dem von einem anerkannten Sachverständigen formulierten Risiko verbunden, nicht für den Außenbereich geeignet zu sein. Dass die Klägerin sich bewusst dieses Risikos ausgesetzt hat, ist nicht dargetan worden. Es wäre ihr nicht zumutbar, dieses Risiko im Falle einer Sanierung erneut einzugehen.

cc.

Zu der für die Minderung anzusetzenden Vergütung der mangelhaften Natursteinarbeiten zählen auch die von der Klägerin aus der Position 1.75 geltend gemachten 144 Stunden nebst Materialanteil in Höhe insgesamt 8.932,03 € brutto. Die Klägerin hat mit dem vorgelegten Stundenlohnnachweis sowohl die Anzahl der Stunden, als auch die Höhe des Materialanteils plausibel gemacht. Dies bestreiten die Beklagten auch nicht. Die Behauptung der Beklagten zu 1), es handele sich um Rohbauarbeiten, die mit der Treppengewerk nichts zu tun gehabt hätten, ist unerheblich. In dem Stundenlohnnachweis ist als Baustelle ausdrücklich das mangelhafte Gewerk, nämlich die „Außentreppenanlage“, bezeichnet worden. Unter der Rubrik „ausgeführte Arbeiten“ ging es auch um das Einmessen der Treppenanlage, nachdem festgestellt worden sei, dass eine Stufe fehlte. Überdies ist die Anlage eingeschalt und aufbetoniert worden. Mit diesen Arbeiten am „Unterbau“ der Treppe ist die Beklagte zu 1) unstreitig betraut worden. Sie sind damit Teil des mangelhaften Gewerks. Dass es sich um Korrekturen und ggf. um Mängelbeseitigungsarbeiten für ein anderes Gewerk handelt, ist ebenfalls unerheblich. Die Treppenanlage - auch soweit sie um eine weitere Stufe ertüchtigt worden ist - ist mangelhaft. Durch ihre in dem Stundenlohnnachweis erledigten Arbeiten wurden sie Teil der Werkleistung der Beklagten zu 1), die aufgrund der oben benannten Mängel nur noch einen geringen Wert für die Klägerin hatte.

dd.

Zu Recht rügt der Beklagte zu 5), dass die von der Klägerin geltend gemachten Verputzungsarbeiten an der Hochwasserschutzmauer, den Gartentreppen und der Treppe in das Erdgeschoss in Höhe von 2.624,34 € nicht bei der Bemessung des Minderungsbetrags zu berücksichtigen sind. Es ist nicht erkennbar, dass sie Teil der Leistung der Beklagten zu 1) sind, deren verminderter Wert zu ermitteln ist. Sie sind vielmehr dem Gewerk des Putzers zuzuordnen, mit dem die Beklagte zu 1) nicht betraut war.

Fraglich ist, ob die Klägerin unabhängig von der Bemessung ihres Schadens nach dem Minderwert der konkreten mangelhaften Werkleistung ihren Schaden auch auf frustrierte Aufwendungen für andere Gewerke ausdehnen kann, die aufgrund der mangelhaften Werkleistung der Beklagten zu 1) ihren Wert verloren haben. Dies hätte zur Konsequenz, dass ein Besteller die geleistete Vergütung für die im engen Zusammenhang mit dem mangelhaften Gewerk stehenden Folgegewerke als vergebliche Aufwendungen geltend machen könnte.

Diese Schadensbemessung dürfte nach der Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht mehr zulässig sein. Denn dieser hat abschließend die Wege der Schadensbemessung aufgezeigt. Diese beschränken sich darauf, den Schaden nach den tatsächlichen Mängelbeseitigungskosten, nach dem Minderwert des Gesamtobjekts bzw. dem Minderwert des konkreten Gewerks zu bemessen oder einen Vorschuss auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zu fordern. Unnötige oder infolge des Werkmangels nutzlose Aufwendungen für andere Gewerke können demnach nur im Rahmen des Minderwerts des Gesamtobjekts berücksichtigt werden. Andernfalls würde der von dem BGH verfolgte Gedanke der Verhinderung von Überkompensation ausgehöhlt. Denn gerade bei gravierenden Planungsmängeln des Architekten oder Fehlern der Statik würden nahezu sämtliche nachfolgenden Werkleistungen nutzlos und durch den Mangel infiziert sein, so dass der darauf gezahlte Werklohn vergebens investiert wäre. Dann könnte der Besteller die geleisteten Beträge für sich vereinnahmen, ohne sie zur Mängelbeseitigung zu nutzen. Im Übrigen billigt § 284 BGB dem Gläubiger auch nur anstelle des Schadensersatzes den Ersatz fehlgeschlagener Aufwendungen zu. Hier hat sich die Klägerin für Schadensersatz entschieden.

Die Sachverständigenkosten in Höhe von 2.394,69 € sind gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 BGB ersatzfähig. Wie der Senat bereits in dem angefochtenen Urteil deutlich gemacht hat, sind diese Kosten angefallen und zur Durchsetzung der Ansprüche der Klägerin auch notwendig gewesen. Die Klägerin bedurfte fachkundigen Rats, um ihre Rechte sowohl in diesem Rechtsstreit und seinem Vorfeld als auch in dem selbständigen Beweisverfahren angemessen wahren zu können. Dass die Klägerin möglicherweise diese Kosten auch im Kostenerstattungsverfahren geltend machen könnte, hindert sie nicht, diese als selbständige Schadenspositionen zu verfolgen.

Von dem sich ergebenden Schadensbetrag lässt sich die Klägerin im Verhältnis zu Beklagten zu 1) wegen des Mitverschuldens des Beklagten zu 5) 25 % anrechnen. Der Beklagte zu 5) haftet auf 100 %. Beide sind Gesamtschuldner. Ihre Schuld ist bereits durch die Zahlungen der Beklagten zu 3) und 4) teilweise gemäß §§ 422 Abs. 1, 362 BGB erloschen. Die Beklagte zu 3) zahlte 11.500 € nebst Zinsen in Höhe von 4.160 € und die Beklagte zu 4) leistete 15.000 € nebst 5.424,52 € Zinsen.

Soweit der zugebilligte Schadensbetrag hinter dem ursprünglich beantragten Schaden (unter Berücksichtigung der Klagerücknahmen) zurückbleibt, hat sich - entgegen der Ansicht der Klägerin - der Rechtsstreit nicht teilweise erledigt.

Wie der Senat bereits in seinem angefochtenen Urteil deutlich gemacht hat, hat sich der Rechtsstreit im Hinblick auf den Umsatzsteueranteil dadurch, dass die Klägerin statt des Vorschussanspruchs nun Schadensersatz begehrt, nicht erledigt. Nachdem nun der BGH seine Rechtsprechung zur Bemessung des Schadens geändert hat, liegt in der Änderung der Rechtsprechung kein erledigendes Ereignis. Ein Erledigungsereignis ist eine Tatsache mit Auswirkungen auf die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit oder Begründetheit der Klage (BGHZ 155, 392 ff). Die Hauptsache ist erledigt, wenn die Klage im Zeitpunkt des nach ihrer Zustellung eingetretenen erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war und durch das behauptete Ereignis unzulässig oder unbegründet wurde (BGH a.a.O.) Hier hat sich die Veräußerung des Objekts weder auf die Zulässigkeit noch auf die Begründetheit der Klage ausgewirkt. Die Klägerin hat zwar ihre Begehren von einem Vorschuss- auf ein Schadensersatzbegehren umgestellt. Sie hat dies aber nicht bei der Höhe ihres Anspruchs berücksichtigt, sondern hat an der absoluten Höhe ihres Antrags festgehalten. Anders als bei ihrem Feststellungsbegehren hat sie in Bezug auf den Schadensersatzanspruch keine Erledigung erklärt (s. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 03.12.2015j). Soweit nach der geänderten Rechtsprechung des BGH neben dem Umsatzsteueranteil nunmehr auch die fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht mehr ersatzfähig sind, verwirklicht sich das allgemeine Prozessrisiko der Klägerin.

Der Verzugszinsanspruch beruht auf §§ 280, 286, 288 BGB. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 2, 91a, 100 Abs. 4,101, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Die Kostenentscheidung berücksichtigt auch, dass die Beklagten zu 2) bis 4) nicht an dem Revisionsverfahren teilgenommen haben. Gleichwohl hat nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Rechtsmittelgericht die Kosten des Rechtsstreits unter den Parteien nach dem Verhältnis des endgültigen Obsiegens und Unterliegens zu verteilen und kann dabei die einen im Rechtsmittelverfahren nicht mehr beteiligten Streitgenossen betreffende Kostenentscheidung der Vorinstanz ändern (vgl. MDR 1981, 928 ff). Ferner war zu berücksichtigen, dass gemäß § 15 Abs. 5 S. 2 RVG für das nach der Zurückverweisung durch den Bundesgerichtshof fortgesetzte Berufungsverfahren bei der Kostenberechnung nur die Terminsgebühr nicht die Verfahrensgebühr angesetzt worden ist, weil das vorangehende Berufungsverfahren nicht mehr als 2 Jahre vor der Zurückverweisung entschieden worden war. Im Hinblick auf die geringfügige Beteiligung der Beklagten zu 2) bis 4) an den in der Berufung angefallenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin war nach § 92 Abs. 2 ZPO zu verfahren.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Streitwert für das Berufungsverfahren bis zum 14.02.2019: bis zu 140.000 € (einschließlich der auf den für erledigt erklärten Feststellungsantrag entfallendenKosten), ab dem 14.02.2019 bis zu 110.000 € (einschließlich der auf den für erledigt erklärten Feststellungsantrag entfallenden Kosten).