Oberlandesgericht Düsseldorf, 4 U 88/17

Gründe:

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Berufshaftpflichtversicherer des ehemaligen Notars S. in Anspruch. Der Inanspruchnahme liegen die Haftpflichtschäden B. und G. zugrunde. Die Klägerin hatte den Notar S. im Zusammenhang mit Beurkundungsvorgängen auf Schadensersatz (Amtshaftung) verklagt und vor dem Oberlandesgericht Frankfurt in den Verfahren 13 U 124/11 und 13 U 150/11 Vergleiche über einen Betrag von 129.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.08.2007 und über einen Betrag von 149.158 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.07.2007 erzielt. In beiden Verfahren hatte die Klägerin 25 % der Kosten und der Versicherungsnehmer der Beklagten 75 % der Kosten zu tragen. Auf der Grundlage dieser Kostenquote wurden zugunsten der Klägerin Kostenerstattungsansprüche in Höhe von 8.330,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.06.2006 bzw. von 8.857,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.06.2012 durch entsprechende Kostenfestsetzungsbeschlüsse tituliert. Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 07.08.2012 (Anlag K7, K8) zur Regulierung der sich aus den Verfahren ergebenden Ansprüche unter Fristsetzung bis zum 14.08.2012 auf. Mit Schreiben vom 14.08.2012 (Anlage K9) teilte die Beklagte mit, dass sie in den beiden Schadenfällen nicht bereit sei, eine Zahlung zu erbringen. Sie erklärte, an der Auffassung festzuhalten, dass eine wissentliche Pflichtverletzung gegeben sei, die zu ihrer Leistungsfreiheit führe.

Mit Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen des Amtsgerichts Rüsselsheim (42 M 2329/12 und 42 M 2330/12, Anlagen K10, K11) vom 27.11.2012 ließ die Klägerin die Deckungsansprüche des Notars S. gegen die Beklagte aus der Notarberufshaftpflichtversicherung pfänden und sich zur Einziehung überweisen.

Der Versicherungsnehmer der Beklagten, der Notar S., nahm die Beklagte im Verfahren 9 O 434/11 vor dem Landgericht Düsseldorf auf Gewährung von Versicherungsschutz im Zusammenhang mit den beiden Schadensfällen B. und G. in Anspruch. In dem Verfahren ist der hiesigen Klägerin der Streit verkündet worden, sie trat auf Seiten des klagenden Versicherungsnehmers bei. In dem Verfahren ist weiter den Streitverkündeten zu 1. bis 3. dieses Verfahrens der Streit verkündet worden. Die Klage des Versicherungsnehmers der Beklagten wurde mit Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 02.06.2015 (Anl. B1) abgewiesen. Ausweislich der Entscheidungsgründe beruht die Abweisung darauf, dass der Ausschlusstatbestand des § 4 Ziff. 3 der dem Versicherungsvertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen greift. Die Berufung gegen das landgerichtliche Urteil hat der Senat mit Beschluss vom 12.04.2016 (Anl. B4) als unzulässig verworfen, nachdem er zuvor bereits den Antrag des Versicherungsnehmers der Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zurückgewiesen hatte.

Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, ihr stehe jedenfalls aus § 19 a Abs. 2 Satz 2 BNotO ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte entsprechend der in den Verfahren vor dem Oberlandesgericht Frankfurt geschlossenen Vergleiche sowie der Kostenfestsetzungsbeschlüsse des Landgerichts Darmstadt zu. Die Beklagte habe sich auf einen Ausschluss ihrer Eintrittspflicht nach § 4 Ziff. 3 AVB (wissentliche Pflichtverletzung) berufen, allein die Erhebung dieses Vertrauensschadenseinwandes begründe den Vorleistungsanspruch.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie zu zahlen:

10
1.

a) 129.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.08.2007 sowie

b) 8.330,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 12.06.2012 und

15
2.

a) 149.158 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.07.2007 sowie

b) 8.857,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 12.06.2012.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Voraussetzung des Vorleistungsanspruchs sei, dass das Vorliegen einer wissentlichen Pflichtverletzung jedenfalls zwischen Berufshaftpflichtversicherer und dem Vertrauensschadensversicherer streitig sei. Diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt, da der Vertrauensschadensversicherer (die Streitverkündete zu 3.) das Vorliegen einer wissentlichen Pflichtverletzung ihr gegenüber nicht in Abrede gestellt habe.

Die Beklagte hat weiter mit Nichtwissen bestritten, dass eine vierjährige Ausschlussfrist, die Voraussetzung für Ansprüche aus der Vertrauensschadensversicherung sei, gewahrt wurde.

Mit seinem am 17.11.2016 verkündeten Urteil, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat die 14e Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichterin – die Klage abgewiesen.

Ein Anspruch der Klägerin ergebe sich weder aufgrund der gepfändeten Deckungsansprüche noch aus § 19 a Abs. 2 Satz 2 BNotO.

Die Pfändung gehe ins Leere, da gepfändete Ansprüche des Notars gegen die Beklagte aus der Notarberufshaftpflichtversicherung nicht bestünden. Durch das rechtskräftige Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28.04.2015 stehe fest, dass ein Anspruch des Notars gegen die Beklagte nach § 4 Nr. 3 der AVB ausgeschlossen sei, weil den Schadensfällen eine wesentliche Pflichtverletzung zugrunde liege.

Die Klägerin habe auch keinen Vorleistungsanspruch gemäß § 19 a Abs. 2 Satz 2 BNotO, nach rechtskräftigem Abschluss des Deckungsprozesses sei die Wissentlichkeit der Pflichtverletzung in keiner Weise mehr streitig. Die Wissentlichkeit der Pflichtverletzung des Notars stehe aufgrund der Streitverkündung im dortigen Verfahren auch im Verhältnis der Parteien dieses Rechtsstreits fest. Da die Frage der Wissentlichkeit der Pflichtverletzung rechtsverbindlich nicht nur zwischen dem Geschädigten und der Berufshaftpflichtversicherung festgestellt worden sei, sondern auch im Verhältnis zum Vertrauensschadensversicherer sowie im Verhältnis zu den Streitverkündeten zu 1. und 2., sei diese Frage nicht mehr streitig und dem Geschädigten stehe deshalb kein Anspruch auf Vorleistung nach § 91 a Abs. 2 Satz 2 BNotO zu. Es bestehe auch keine Gefahr, dass die beiden Versicherer jeweils auf den anderen verweisen würden. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Vorbringen der Klägerin, dass die Vertrauensschadensversicherung eine Regulierung von Teilen des Zinsschadens ablehne. Grundsätzlich sei die Vertrauensschadensversicherung auch zur Erstattung der mittelbaren Schäden, also auch Zinsschäden und Rechtsverfolgungskosten, verpflichtet. Falls das aber vorliegend nicht der Fall wäre, ergäbe sich für die Klägerin kein Nachteil, da der Vorleistungsanspruch des Berufshaftpflichtversicherers durch dessen Regressansprüche gegenüber dem Vertrauensschadensversicherer ebenfalls begrenzt wäre. Ein von der Vertrauensschadensversicherung nicht gedeckter Anspruch könne die Klägerin daher in keinem Fall von der Beklagten als Berufshaftpflichtversicherer verlangen. Nichts anderes ergebe sich auch hinsichtlich der Ansprüche aus den Kostenfestsetzungsbeschlüssen. Dahinstehen könne daher die Frage, ob der Beklagten Einwendungen aus der Vertrauensschadensversicherung zustünden und insbesondere die vierjährige Ausschlussfrist gewahrt wurde.

Gegen dieses dem Klägervertreter am 21.11.2016 zugestellte Urteil hat er mit einem beim Oberlandesgericht Düsseldorf am 19.12.2016 eingegangen Schriftsatz die Berufung eingelegt und sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 20.02.2017 mit einem an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet. Mit der Berufung verfolgt die Klägerin nur die Zinsansprüche weiter, hinsichtlich der Hauptforderung hat sie den Rechtsstreit für erledigt erklärt; in Höhe des in der Berufung zunächst noch streitgegenständlichen Betrags von 846,23 € in der mündlichen Verhandlung vom 26.03.2019.

Die Klägerin behauptet, auf die Hauptforderung sei durch den Vertrauensschadensversicherer ein Betrag in Höhe von 295.000 € (bei einer Zahlung von insgesamt 345.000 €, vgl. Bl. 245 GA) gezahlt worden. Die Zahlung sei am 28.02.2017 eingegangen (Bl. 242 GA). Aus diesem Grunde sei der Zahlungsanspruch in der Hauptsache erledigt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Vorleistungsanspruch gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 BNotO begründet gewesen. Zu Unrecht habe die Beklagte ihre Vorleistungspflicht nicht erfüllt, der Zinsanspruch sei zumindest für den Zeitraum, indem sie sich mit der Erfüllung dieser Vorleistungspflicht in Verzug befunden habe, begründet (Bl. 188 GA).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei ein Streit darüber, ob der Vertrauensschadenseinwand begründet sei, für die Vorleistungspflicht nicht erforderlich, ausreichend sei, wenn der Berufshaftpflichtversicherer - wie hier - über den Einwand der Wissentlichkeit der Pflichtverletzung keine weiteren Einwände geltend mache. Insbesondere werde auch eine zunächst zulässig und begründet erhobene Klage durch das Urteil im Deckungsprozess nicht unbegründet, insoweit habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass auch nach dem rechtskräftigen Abschluss des Deckungsprozesses noch Streit der beiden Versicherer bestanden habe, was sich daraus ergebe, dass die Vertrauensschadensseite abgelehnt habe, die Zinsen zu zahlen, die bis zur Rechtskraft des Deckungsurteils angefallen seien. Dabei handele es sich entsprechend ihrer Berechnung auf Seite 2 des Schreibens vom 27.07.2016 (Anl. K33) um einen Betrag von 138.880,20 €.

Das Landgericht habe zwar zutreffend erkannt, dass die Vertrauensschadensversicherung grundsätzlich auch zur Erstattung der Zinsschäden und Rechtsverfolgungskosten verpflichtet sei, es habe jedoch nicht berücksichtigt, dass Zinsschäden, die auf einer ungenügenden Vorleistungspflicht des Berufshaftpflichtversicherers beruhten, nicht mehr der Pflichtverletzung des Notars zuzurechnen seien. Entgegen der Auffassung des Landgerichts erstrecke sich die Bindungswirkung des landgerichtlichen rechtskräftigen Urteils im Deckungsprozess nicht auf die Kosten der Rechtsverfolgung.

Die Klägerin hat mit der Berufungsbegründung vom 16.02.2017 den Rechtsstreit in der Hauptsache zunächst teilweise und im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 26.03.2019 insgesamt für erledigt erklärt.

Die Klägerin und die Streithelferin der Klägerin beantragen,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf zum Geschäftszeichen 14e O 64/15 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB aus 129.000 € seit dem 01.08.2007 und aus weiteren 8.330,95 € seit dem 12.06.2012 sowie aus 149.158 € seit dem 05.07.2007 und aus weiteren 8.857,28 € seit dem 12.06.2012 zu zahlen,

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 138.880,20 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags verteidigt sie das landgerichtliche Urteil als zutreffend.

Die Beklagte schließt sich der Erledigungserklärung nicht an (Bl. 226 GA) und bestreitet die behauptete Zahlung auf die Hauptforderung in Höhe von 295.000 € mit Nichtwissen; insbesondere erklärt sie sich auch mit Nichtwissen dahingehend, dass der Versicherer nicht auf die Zinsen geleistet habe (Bl. 287 GA). Das von der Klägerin vorgetragene Ereignis könne aber auch deshalb nicht als erledigendes Ereignis gewertet werden, weil bereits zuvor durch die rechtskräftige Entscheidung des Senats im Deckungsprozess die wissentliche Pflichtverletzung nicht mehr streitig gewesen sei. In einer nachfolgenden Zahlung könne denklogisch kein erledigendes Ereignis gesehen werden. Hinzu komme, dass die Erledigungserklärung auch schon vor dem Instanzgericht hätte abgegeben werden können, so dass die Berufung mangels Rechtsschutzinteresses als unzulässig zu verwerfen sei. Die Zinsforderung als unselbständige Nebenforderung teile das Schicksal des unbegründeten Feststellungsantrags, so dass die auf die Hauptforderung verlangten Zinsen – anders als bei einer übereinstimmenden Erledigungserklärung – nicht zu Hauptsache würden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 16.02.2017 (Bl. 185 ff. GA) sowie ihre Schriftsätze vom 27.06.2017 (Bl. 241 ff. GA) und vom 30.01.2019 (Bl. 281 ff. GA), auf die Schriftsätze der Streithelferin der Klägerin vom 13.06.2017 (Bl. 233 ff. GA) sowie vom 21.03.2019 (Bl. 289 ff. GA) und auf die Schriftsätze der Beklagten vom 02.03.2017 (Bl. 226 GA), vom 10.12.2018 (Berufungserwiderung, Bl. 268 ff. GA) sowie vom 19.03.2019 (Bl. 286 ff. GA) Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig.

Der Wert des Beschwerdegegenstands übersteigt 600 € (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Dieser Wert wird sowohl im Hinblick auf das nunmehr maßgebliche Feststellungsbegehren als auch allein wegen des Zinsanspruches, den die Klägerin geltend macht, deutlich überschritten. Maßgebend für die Beschwer im Rechtsmittelverfahren ist das Interesse des Rechtsmittelklägers an der Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Nach einer einseitigen Erledigungserklärung richtet sich die Beschwer des Rechtsmittelführers regelmäßig nach der Summe der bis zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung entstandenen Kosten, an die Stelle des Sachinteresses tritt für beide Parteien das Kosteninteresse (BGH NJW 2015, 3173). Bereits die erstinstanzlichen Kosten übersteigen 20.000 €.

Hinzukommt, dass in die Berechnung der Beschwer nunmehr die zuvor als Nebenforderungen (§ 4 Abs. 1 ZPO) geltend gemachten Zinsen einzubeziehen sind. Da nur noch das Kosteninteresse Gegenstand des Feststellungsantrags ist, ist die Hauptsacheforderung (früheres Sachinteresse) nicht mehr streitgegenständlich. Das führt bei der einseitigen Erledigungserklärung dazu, dass die Nebenforderungen nunmehr zur Hauptforderung werden. Das gilt, wie der Bundesgerichtshof ausdrücklich entschieden hat, auch für den Fall der einseitigen Erledigungserklärung (vgl. BGH NJW 2015, 3173).

Entgegen der Auffassung der Beklagten (Bl. 228, dort unter II.) bestehen auch keine Zweifel am Rechtsschutzbedürfnis. Die Kommentierung bei Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl. § 91 a Rdnr. 33 unter Berufung auf ein Urteil des LG Hamburg (MDR 1995, 204) betrifft zum einen bereits nicht den Fall, dass – so der Vortrag der Beklagten – die Erledigung bereits in erster Instanz eingetreten ist. Insbesondere stellt sie aber eine nicht überzeugende Mindermeinung dar. Es sind keine dogmatischen Gründe ersichtlich, weshalb eine Erledigungserklärung nicht auch zu einem späteren Zeitpunkt und ggfs. sogar noch in der Revisionsinstanz vorgenommen werden kann; auch der Bundesgerichtshof vertritt diese Rechtsaufassung (BGH NJOZ 2016, 1793). Der Bundesgerichtshof hat ausdrücklich ausgeführt, dass ein Kläger, der in der Lage war, eine einseitige Erledigungserklärung bereits vor dem erstinstanzlichen Gericht abzugeben, nicht mit einer entsprechenden Erklärung und der damit verbundenen Umstellung auf einen Feststellungsantrag in der Berufungsinstanz ausgeschlossen ist (BGH a.a.O., dort Rdziff. 32).

II.

Auf die Erledigungserklärung der Klägerin hin ist festzustellen, dass ihre ursprünglich zulässige und begründete Klage unbegründet geworden ist.

Allerdings liegt das erledigende Ereignis nicht in der behaupteten Zahlung, vielmehr ist Erledigung des erstinstanzlichen Rechtsstreits in der Hauptsache durch die Rechtskraft des landgerichtlichen Deckungsurteils eingetreten.

Im Ausgangspunkt ist dabei zu berücksichtigen, dass ein Erledigungstatbestand nicht nur in der Begleichung einer Forderung liegen kann. Es ist nur einer der möglichen Erledigungsgründe, eine Erledigung kann aber durch jedes Ereignis eintreten, dass sich auf die Zulässigkeit oder Begründetheit der Klage auswirkt (vgl. Musielak/Voit/Flockenhaus, 15. Aufl., § 91 a ZPO Rdnr. 36). Anerkannte Erledigungsereignisse sind z.B. die Erhebung der Widerklage, mit der das Rechtsschutzinteresse für eine rechtshängige negative Feststellungsklage entfällt oder aber der rechtskräftige Abschluss eines Hauptsacheverfahrens, der das Verfügungsverfahren überholt. Auch dann, wenn die Rechtsfähigkeit einer Partei während des Rechtsstreits verloren geht, ist eine Erledigung eingetreten. Ausgehend hiervon kommt eine Erledigung auch dann in Betracht, wenn ein Anspruch durch eine rechtskräftige Entscheidung in einem anderen Verfahren dazu führt, dass ein Anspruch (nunmehr) unbegründet wird. Dabei ist im Ausgangspunkt zu beachten, dass, was zwischen den Parteien auch nicht streitig ist, die Entscheidung im Deckungsprozess dazu führt, dass die Frage der wissentlichen Pflichtverletzung gemäß § 68 ZPO auch für die hier streitenden Parteien abschließend und rechtskräftig entschieden wurde. Mit der Rechtskraft der Entscheidung des Landgerichts im Deckungsstreit ist zwischen den Parteien dieses Verfahrens abschließend entschieden worden, dass der Ausschlussgrund des § 19 a Abs. 2 Nr. 1 BNotO vorliegt und damit keine Leistungspflicht des Berufshaftpflichtversicherers besteht.

Damit entfällt aber zugleich für den hier geltend gemachten Vorleistungsanspruch die Voraussetzung des „Streitigseins“. Der Ausschlussgrund der wissentlichen Pflichtverletzung ist nicht mehr streitig, wenn rechtskräftig festgestellt wurde, dass dieser Ausschlussgrund vorliegt, was dann zwangsläufig zur Folge hat, dass Ansprüche eines Geschädigten wirtschaftlich im Ergebnis (nur) durch den Vertrauensschadensversicherer (oder auch den Notarversicherungsfonds) zu befriedigen sind. Es gibt keine Gründe mehr für eine Vorleistungspflicht des Berufshaftpflichtversicherers, wenn feststeht, dass er auf keinen Fall leistungspflichtig ist. Das ergibt sich auch aus Sinn und Zweck der Regelung des § 19 a Abs. 2 BnotO, der den Hintergrund hat, dass bei einem Streit der Versicherer, wer einen Schaden zu tragen hat, der Geschädigte zunächst einmal zügig entschädigt werden soll und dann die Versicherer untereinander austragen, wer letztlich den Schaden trägt (vgl. Bundestagsdrucksache 13/11034, Seite 38 f.; BGH NJW-RR 2015, 123, 124, dort Rdziff. 12). Der Bundesgerichtshof hat in der vorgenannten Entscheidung im Rahmen der Frage, ob und ggfs. zwischen wem die wissentliche Pflichtverletzung streitig sein soll, ausgeführt, dass der Zweck der zügigen Schadensregulierung verfehlt würde, wenn der Geschädigte und der Berufshaftpflichtversicherer gemeinsam von einer wissentlichen Pflichtverletzung ausgehen, „der Vertrauensschadensversicherer, den dieses nicht bindet, dagegen nach wie vor nicht regulierungsbereit ist“ (BGH NJW-RR 2015, 123, 124, Rdziff. 13). Aus dieser Begründung ergibt sich, dass maßgeblich für den Bundesgerichtshof war, dass die Frage der wissentlichen Pflichtverletzung für den Vertrauensschadensversicherer nicht bindend geklärt war. Darin besteht der Unterschied zu der vorliegenden Fallkonstellation, bei der aufgrund der Streitverkündungen auch für den Vertrauensschadensversicherer bindend festgestellt wurde, dass eine wissentliche Pflichtverletzung vorliegt. Dann aber ist nicht mehr zweifelhaft, dass er – und nicht der Berufshaftpflichtversicherer – den Schaden zu tragen hat. Die Vorleistungspflicht nach § 19 a BNotO dient aber nicht dazu, allgemein dem Geschädigten die Prozessführung zu erleichtern, sie soll nur verhindern, dass dann, wenn unklar ist, gegen wen sich die Ansprüche richten, dies zu Lasten des Geschädigten geht. Steht aber rechtskräftig fest, dass der Berufshaftpflichtversicherer im Ergebnis nicht leistungspflichtig ist, sondern der Vertrauensschadensversicherer, so besteht eine solche Unsicherheit nicht und der Geschädigte kann sich damit allein auf einen Versicherer konzentrieren, diesen in Anspruch nehmen und ggf. verklagen.

Umgekehrt ergibt sich daraus, dass die Klage auf Vorleistung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Landgerichts zulässig und auch begründet war. Insofern hat bereits das Landgericht zutreffend festgestellt, dass es nicht notwendig ist, dass die Frage der wissentlichen Pflichtverletzung zwischen dem Geschädigten und dem Berufshaftpflichtversicherer streitig ist (so ausdrücklich auch BGH NJW-RR 2015, 123). Maßgeblich ist allein, dass der Berufshaftpflichtversicherer unter Berufung auf eine wissentliche Pflichtverletzung des Notars die Regulierung ablehnt, wie es hier die Beklagte mit Schreiben vom 14.08.2012 (Anl. K9) getan hat. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass – möglicherweise – auch der Vertrauensschadensversicherer von einer wissentlichen Pflichtverletzung ausging. Ausdrücklich anerkannt hat er seine Leistungspflicht jedenfalls nicht, damit fehlt es aber an einer Bindung des Vertrauensschadensversicherers zu dieser Frage. Er hätte jederzeit bei Inanspruchnahme bis zur Rechtskraft der Entscheidung des Landgerichts die wissentliche Pflichtverletzung bestreiten können. Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn der Vertrauensschadensversicherer – wie hier nicht - rechtsverbindlich erklärt, jedenfalls dem Grunde nach zu haften, weil er ebenfalls von einer wissentlichen Pflichtverletzung ausgeht.

Erledigung ist damit nach Rechtskraft des Senatsbeschlusses vom 12.04.2016 (I-4 U 113/15) eingetreten, der zur Rechtskraft des Urteils im Verfahren Landgericht Düsseldorf 9 O 434/11 (Deckungsprozess) geführt hat. Die Rechtskraft des Senatsbeschlusses ist einen Monat nach Zustellung eingetreten (vgl. § 548 ZPO).

Der ursprünglichen Begründetheit der Klage steht auch nicht eine – möglicherweise vereinbarte - Ausschlussfrist in den Bedingungen des Vertrauensschadensversicherers entgegen. Typischerweise finden sich in derartigen Bedingungen Klauseln, wonach eine Versicherungsleistung für Schäden ausgeschlossen ist, die später als vier Jahre nach ihrer Verursachung dem Versicherer gemeldet wurden. Dabei kann dahinstehen, ob eine solche Klausel (in vergleichbaren Bedingungen üblicherweise in § 4 Nr. 2 VSV geregelt) hier überhaupt vom Vertrauensschadensversicherer vereinbart wurde. Derartige Klauseln sind zwar wirksam (vgl. BGH NJW-RR 2015, 121) und zutreffend ist auch, wie bereits das Landgericht festgestellt hat, dass entsprechende Beschränkungen in der Vertrauensschadensversicherung dem Geschädigten auch vom Haftpflichtversicherer entgegengehalten werden können (BGH NJW 2011, 3648). Die Vorleistung des Berufshaftpflichtversicherers ist der Höhe nach durch dem Umfang des Regressanspruches gegen den Vertrauensschadensversicherer begrenzt, was dann aber auch zur Folge hat, dass, wenn aufgrund einer Versäumung der Ausschlussfrist für die Schadensmeldung keine Regressansprüche bestehen, auch der Anspruch auf Vorleistung nicht begründet ist. Die Darlegungs- und Beweislast für einen solchen Umstand liegt aber, wenn ein Vorleistungsanspruch geltend gemacht wird, beim Berufshaftpflichtversicherer. Er macht die Begrenzung des Regressanspruches aufgrund eines Deckungsausschlusses für Schäden geltend und will deshalb nicht vorleistungspflichtig sein. Es handelt sich damit um einen für ihn günstigen Umstand, nicht um eine tatbestandliche Voraussetzung des Vorleistungsanspruches, die vom Geschädigten zu beweisen wäre. Auf eine entsprechende Beweislastverteilung hat bereits das Landgericht hingewiesen (Bl. 74 GA). Auch wenn die Klägerin zu diesem Punkt erstinstanzlich vorgetragen hat (vgl. Bl. 10, 51 GA), wäre es daher Sache der Beklagten gewesen, darzulegen und ggfs. unter Beweis zu stellen, dass eine entsprechende Ausschlussfrist in der hier maßgeblichen Vertrauensschadensversicherung überhaupt vereinbart worden ist und zum Anspruchsverlust führte, weil entsprechende Fristen der Anmeldung des Anspruchs versäumt wurden. Die Beklagte hat jedoch – auch nach gerichtlichem Hinweis – den Vortrag des Klägers nur mit Nichtwissen bestritten (Bl. 31, 87 GA). Das entspricht nicht der Darlegungs- und Beweislast. Insbesondere hat die Beklagte auch nicht dargelegt, weshalb ihr ein entsprechender Vortrag nicht möglich sein sollte, so dass dahinstehen kann, ob in einem solchen Fall der Streithelfer der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der sekundären Darlegungslast zu weiterem Vortrag verpflichtet gewesen wäre.

Im Ergebnis steht damit fest, dass der Vorleistungsanspruch der Klägerin zunächst zulässig und begründet war und dann die Klage durch die Rechtskraft der Entscheidung des Landgerichts im Deckungsrechtsstreit unbegründet wurde.

Der Umstand, dass dieser Erledigungstatbestand bereits in erster Instanz vorlag, hindert die Erklärung erst in zweiter Instanz nicht. Es gibt keine zeitliche Grenze für die Abgabe einer Erledigungserklärung. Eine solche Erklärung ist auch in der höheren Instanz zulässig, selbst wenn sie schon in der Vorinstanz hätte abgegeben werden können (BGH NJOZ 2016, 1793; Müko ZPO/Schulz, 5. Aufl., 2016, § 91 a ZPO Rdnr. 94).

Eine andere Frage ist, wie sich die spätere Erledigungserklärung auf die Kostenentscheidung auswirkt (dazu unten III.).

Von der Klägerin mit der Berufung nicht weiterverfolgt sind Ansprüche aus der Pfändung der Deckungsansprüche. Die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts, dass die Pfändung ins Leere geht, weil kein Deckungsanspruch besteht, sind damit in Rechtskraft erwachsen, im Übrigen aber auch zutreffend.

III.

Von der Erledigungserklärung nicht betroffen sind die geltend gemachten Zinsansprüche. Diese sind aber nur teilweise begründet.

Dabei ist im Ausgangspunkt zu berücksichtigen, dass Zinsansprüche gegenüber der Beklagten nicht (mehr) bestehen, soweit sie Gegenstand der Vertrauensschadenshaftung sind. Die Beklagte ist nicht mehr nach § 19 a BNotO vorleistungspflichtig, und überhaupt steht fest, dass sie im Hinblick auf die wissentliche Pflichtverletzung nicht eintrittspflichtig ist. Deswegen haftet sie auch nicht auf Zinsen, wie sie in den landgerichtlichen Haftungsurteilen in den Fällen G./B. ausgesprochen wurden. Dass die Klägerin tatsächlich im Hinblick auf Zinsansprüche jedenfalls teilweise bereits durch den Vertrauensschadensversicherer befriedigt wurde, zeigt sich daran, dass der Vertrauensschadensversicherer auch nach dem Vorbringen der Klägerin nicht nur die Hauptforderung beglichen hat, sondern weitere 50.000 € freigegeben hat. Dass die Zahlung auch Zinsen abdecken sollte, ergibt sich auch aus dem Schreiben der Rechtsanwälte H. & Partner vom 11.10.2016 (Teil des Anlagenkonvoluts K34, dort letzter Schriftsatz). Dort wird ausgeführt, dass von der Vertrauensschadensversicherung die Summe von 345.000 € auch zur Abgeltung von Zinsen ab Rechtskraft des Urteils in den Deckungsprozess S. ./. E., somit ab Mai 2016, angeboten wurde.

Unabhängig davon, ob die Klägerin bereits teilweise Zahlungen auf die Zinsansprüche erhalten hat, steht aber jedenfalls fest, dass die Beklagte keine Zinsen leisten muss, die im Zusammenhang mit der Verurteilung der Schadensfälle G. und B. (LG Darmstadt bzw. vgl. OLG Frankfurt) stehen, weil sie leistungsfrei ist.

Das gilt auch für die durch Kostenfestsetzungsbeschlüsse titulierten Kosten. Deutlich wird das im Umkehrschluss: Lässt man eine Vorleistungspflicht außer Acht, so hätte die Beklagte für derartige Kosten nicht einzustehen, weil sie sich auf den Einwand der wissentlichen Pflichtverletzung berufen kann. Gleiches gilt im Hinblick auf die nunmehrige Erledigung eines ursprünglich begründeten Vorleistungsanspruchs.

Davon unberührt bleibt allerdings ein Zinsanspruch, der der Klägerin nach den §§ 286, 288 BGB wegen eines Verzugs mit der Erfüllung der Vorleistungspflicht zusteht. Ein solcher Verzugsschadensanspruch ist unabhängig von einer Haftung als Berufshaftpflichtversicherer. War die Beklagte vorleistungspflichtig und hat sie dieser Vorleistungspflicht nicht genügt, so kommen Ansprüche aus Verzug in Betracht (vergl. auch BGH BeckRS 2011, 23623, dort Rz. 35; vgl. auch BGH VersR 2011, 1435 = NJOZ 2011, 1821 am Ende, Rn. 30).

Dem Grunde nach besteht ein solcher Anspruch aus Verzug. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Beklagte bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Deckungsprozess nach § 19 a Abs. 2 Satz 2 BNotO vorleistungspflichtig war, dieser Vorleistungspflicht allerdings nicht nachgekommen ist.

Allerdings ist ein solcher Verzugsschadensanspruch in zeitlicher Hinsicht begrenzt.

aa)

Er endet mit der Rechtskraft des Urteils im Deckungsprozess. Die Beklagte hat – unwidersprochen – vorgetragen, das Urteil sei mit Ablauf des 28.05.2016 rechtskräftig geworden (Bl. 89 GA).

bb)

Für den Verzugsbeginn ist zu berücksichtigen, dass nicht bereits ausreicht, dass der Klägerin ein Vorleistungsanspruch zustand; dieser musste gegenüber der Beklagten geltend gemacht werden. Das ist auch nach dem Vortrag der Klägerin erst mit den beiden Schreiben vom 07.08.2012 (Anlagen K7, K8) geschehen, wozu passt, dass die Ansprüche mit Schreiben der Beklagten vom 14.08.2012 (Anlage K9) abgelehnt wurden. Dieser Zeitpunkt ist als endgültige Leistungsablehnung im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB für die Zinsberechnung maßgeblich. Ein früherer Verzugszeitpunkt lässt sich auf der Grundlage des klägerischen Vortrags nicht feststellen. Gegen einen früheren Verzugszeitpunkt spricht auch, dass die Schreiben vom 07.08.2012 – wohl erstmalig – eine Frist zur Leistung bis zum 14.08.2012 gesetzt haben, was ebenfalls mit Ablauf des 14.08.2012 gemäß § 286 Abs. 1 BGB zum Verzug geführt hat.

Zinsen kann die Klägerin daher nur für den Zeitraum 15.08.2012 bis einschließlich 28.05.2016 verlangen.

Für den gleichen Zeitraum schuldet die Beklagte Verzugszinsen auf die Gerichtskosten, wie sie für die Verfahren G./B. durch Kostenfestsetzungsbeschlüsse festgesetzt wurden. Auch insofern waren diese Ansprüche grundsätzlich von einer Vorleistungspflicht nach § 19 a BNotO erfasst, da sie Teil des Schadens sind, der auf der Pflichtverletzung beruht.

Hinsichtlich der Höhe des Zinssatzes gilt – wie von der Klägerin zutreffend allein geltend gemacht, weil der Anspruch keine Entgeltleistung i.S. des § 288 Abs. 2 BGB ist - § 288 Abs. 1 BGB.

IV.

Für die Kostenquote des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz gilt:

Die Kosten der ersten Instanz sind zu quoteln, § 92 Abs. 1 ZPO. Im Ergebnis zutreffend – wenn auch mit unzutreffender Begründung - hat das Landgericht die Zahlungsanträge abgewiesen; insofern bestand eine Vorleistungspflicht der Beklagte nach Rechtskraft des Haftpflichturteils zum Schluss der mündlichen Verhandlung (bzw. hier der vom Landgericht bestimmten Frist nach § 128 Abs. 2 S. 2 ZPO) nicht mehr.

Allerdings wäre bereits in erster Instanz der Zinsanspruch teilweise zuzuerkennen gewesen, so dass die Kosten der ersten Instanz entsprechend zu verteilen sind. Der erstinstanzliche Streitwert betrug 295.346,23 €, bis zum 06.10.2016, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht (§ 128 Abs. 2 S. 2 ZPO), waren berechtigte Zinsansprüche über insgesamt 41.316 € angefallen, was gerundet zu einer Kostenquote von 85 % zu Lasten der Klägerin und 15 % zu Lasten der Beklagten führt.

Auch die Kosten des Berufungsverfahrens sind zu quoteln.

Im Hinblick darauf, dass die Erledigungserklärung zur Hauptsache bereits in erster Instanz möglich war, sind die diesbezüglichen Kosten des Unterliegens in der Berufungsinstanz der Klägerin aufzuerlegen, § 97 Abs. 2 ZPO. Der Anwendbarkeit des § 97 Abs. 2 ZPO steht nicht entgegen, dass das erstinstanzliche Gericht nicht auf die Notwendigkeit einer Antragsumstellung hingewiesen hat (vergl. BGH NJOZ 2016, 1793). Grundsätzlich war das erledigende Ereignis für die Parteien und damit auch für die Klägerin ersichtlich. Die Erledigung hätte daher - jedenfalls hilfsweise - bereits in erster Instanz erklärt werden können. Aus diesem Grunde sind die Kosten für diesen Teil des Berufungsstreits – den früheren Hauptsachestreit und das nunmehrige Feststellungsbegehren - der Klägerin aufzuerlegen.

Zu der insoweit bestehenden Kostentragungspflicht der Klägerin aus § 97 Abs. 2 ZPO ist weiter ihr Teilunterliegen im Zinsanspruch zu berücksichtigen.

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Für die damit erforderliche Quotierung der Kosten des Berufungsverfahrens ist zunächst vom Streitwert des Verfahrens in der Berufungsinstanz auszugehen. Für den Feststellungsausspruch ist das Kosteninteresse maßgeblich, hinzukommen die Zinsforderungen als Nebenforderungen (vgl. BGH NJW 2015, 3173). Das Kosteninteresse besteht aus den Kosten für die 1. Instanz, die Anwalts- und Gerichtsgebühren betragen bei einem Streitwert bis 300.000 € 20.338,62 €. Für die 2. Instanz bis zur Erledigungserklärung, die mit der Berufungsschrift abgegeben wurde, ist nur auf die Gerichtskosten und zwei 1,6-fache Gebühren abzustellen (vgl. BGH a.a.O., dort Rz. 10). Die Gerichtsgebühren, die angefallen sind, betragen 9.848 €, zwei 1,6-fache Gebühren auf den Streitwert bis 300.000 € machen 7.977,60 € aus.

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Hinsichtlich der Nebenforderungen (Zinsen) hat die Klägerin einen Betrag von 138.880,20 € geltend gemacht (vgl. Bl. 195 GA., Anlage K 33). Die Berechnung ging aber nur bis zum 21./22.07.2016, für den Streitwert in der Berufungsinstanz ist auf die mündliche Verhandlung am 26.03.2019 abzustellen. Eingefordert sind dann Zinsansprüche in Höhe von 76.903,93 € (aus 129.000 € Hauptsumme), 88.921,22 € (aus 149.158 € Hauptsumme) sowie in Höhe von 10.246,84 € (aus 17.188,23 € für die beiden Kostenfestsetzungsbeschlüsse). Insgesamt hat die Klägerin damit in 2. Instanz als Nebenforderung Zinsansprüche in Höhe von 176.071,99 € geltend gemacht, hinzu kommt das Kosteninteresse von insgesamt 38.164,22 €, was einen Berufungsstreitwert von 214.236,21 € ergibt.

102

Obsiegt hat die Klägerin jedoch nur mit Zinsansprüchen über insgesamt 49.882,95 €, das Kosteninteresse des Feststellungsbegehrens ist zu ihren Lasten gemäß § 97 Abs. 2 ZPO zu bewerten. Daraus ergibt sich eine Kostenquote für die 2. Instanz von – gerundet - 75 % zu Lasten der Klägerin und 25 % zu Lasten der Beklagten, in diesem Verhältnis sind auch die Kosten der Streithelferin, die in der Berufungsinstanz den Streitbeitritt auf Seiten der Klägerin erklärt hat (Bl. 218 GA), zu verteilen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 2, 101 ZPO.

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Die Entscheidung zu vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

106

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

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Streitwert für die Berufungsinstanz: 214.236,21 €.