Oberlandesgericht Düsseldorf, 4 U 182/17

G r ü n d e :

Der Kläger begehrt mit seiner Klage Deckung aus einem D&O-Versicherungsvertrag, die Beklagte begehrt widerklagend die Rückzahlung verauslagter Rechtsverteidigungskosten.

Der Kläger war in der Zeit von Anfang Oktober bis zum 7. Dezember 2010 Geschäftsführer einer Konzernmuttergesellschaft, nämlich der B. B. Atlantic Holding GmbH & Co. KG, der Tochtergesellschaft B. B. Atlantic C. GmbH sowie der . M. A. M. GmbH - ihrerseits Komplementärin der Fondsgesellschaften B. I.T. S. GmbH & Co. KG und B. I.T. A. GmbH & Co. KG - und der I. A. Management GmbH ‑ ihrerseits Komplementärin der Fondsgesellschaften I.T. Z. GmbH & Co. KG, I.T. F. GmbH & Co. KG sowie B. I.T. Premium N. GmbH & Co. KG.

Kommanditisten der Konzernmuttergesellschaft B. B. A. Holding GmbH & Co. KG waren S. B., N. W., F.-P. P. und der Kläger.

Die Konzernmuttergesellschaft B. B. A. Holding GmbH & Co. KG war alleinige Gesellschafterin der Tochtergesellschaft B. A. Capital GmbH sowie der I. A. M. GmbH.

Bis zu ihrer Abwicklung und Verschmelzung im Jahre 2012 emittierte, vertrieb und verwaltete die sogenannte B.-Unternehmensgruppe geschlossene Publikumsbeteiligungen (Fonds) in zwei US-basierten Anlageschwerpunkten, nämlich dem Bereich US-Zweitmarkt für Lebensversicherungen (sogenannte LifeT.-Fonds) und dem Mobilfunkinfrastrukturbereich (sogenannte InfraT.-Fonds).

Das I.T.-Fondsvermögen wurde in den USA in Mobilfunk-Infrastruktur investiert. Die Anleger konnten sich (direkt) als Kommanditisten an den I.T.-Fondsgesellschaften oder (indirekt) über die Treuhandkommanditistin, die Bo. B. Treuhand GmbH Steuerberatungsgesellschaft, beteiligen.

Die Investitionen der LifeT.-Fondsgesellschaften sanken in den Jahren 2009 und 2010 in der Folge der Weltfinanzkrise im Jahre 2008 massiv.

Im Jahre 2008 schloss die B. B. A. Holding GmbH & Co. KG mit der Beklagten unter der Versicherungsscheinnummer … eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung, eine sogenannte D&O-Versicherung. Die Versicherung begann am 1. Februar 2008. Der Kläger war in seiner Funktion als Geschäftsführer der Mobilfunk A. Management GmbH und der I. A. Management GmbH mitversichert.

Dem Versicherungsvertrag lagen neben dem Bedingungswerk FondsCAP 2007 (Anl. K3) die Besonderen Bedingungen Nr. 1-5 zugrunde, auf deren Inhalt ebenso Bezug genommen wird wie auf den Inhalt des Versicherungsscheins vom 8. April 2008 (Anl. K2) bzw. den von der Beklagten in Kopie zur Gerichtsakte gereichten Versicherungsschein vom 1. Juli 2010 (Anl. B2).

Die Beklagte kündigte den Versicherungsvertrag mit Schreiben vom 16. September 2011 mit Wirkung zum 1. Januar 2012.

Unstreitig fanden unter den Gesellschaftern der Konzernmuttergesellschaft – S. B., N. W., F.-P. P. und dem Kläger ‑ im Jahre 2010 Gespräche über die Zukunft der Unternehmensgruppe statt.

Streitig ist, ob sich die Gesellschafter Anfang Oktober 2010 in einem Grundsatzbeschluss darauf verständigten, den I.T.-Bereich aus strategischen Gründen aus der B.-Gruppe unter der Führung des Klägers im Wege einer Ausgründung herauszulösen und die Komplementärbeteiligungen der Mobilfunk A. Management GmbH und der Infrastructure A. Management GmbH an den I.T.-Fondsgesellschaften auf die CS. Management GmbH zu übertragen.

Unstreitig hatten die Gesellschafter der I.T.-Fondsgesellschaften bereits in den Gesellschaftsverträgen einem Austausch der Komplementäre der Fondsgesellschaften zugestimmt. Die Gesellschaftsverträge der I.T.-Fondsgesellschaften beinhalteten allesamt die Regelung, dass die Gesellschafter bereits mit dem Beitritt zur Gesellschaft dem Beitritt einer weiteren Komplementärin sowie dem Austausch einer Komplementärin durch eine andere Komplementärkapitalgesellschaft zustimmen.

So heißt es im Gesellschaftsvertrag der I.T. F. GmbH & Co. KG vom 14. Januar 2008 (Bl. 106-112 d. GA) unter Nr. 4.1 beispielhaft (Bl. 106 d. GA):

„4. Gesellschafter, Kommanditkapital, Haftsumme, Einlagen

4.1 (…) Die Gesellschafter stimmen bereits jetzt (…) dem Austausch einer Komplementärin durch eine andere Kapitalgesellschaft (…) zu. (…).“

Am 13. Oktober 2010 bestellte sich der Kläger zum alleinigen Geschäftsführer der CS. Management GmbH.

Am 14. Oktober 2010 ‑ dieses Datum bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen ‑ unterzeichnete der Kläger in seiner Funktion als Geschäftsführer der CS. Management GmbH einerseits und der Mobilfunk A. Management GmbH sowie der Infrastructure A. Management GmbH andererseits zwei (Abtretungs-)Vereinbarungen über den Austausch der Mobilfunk A. Management GmbH sowie der Infrastructure A. Management GmbH als Komplementärgesellschaften der InfraT.-Fondsgesellschaften durch die CS. Management GmbH.

Am 15. Oktober 2010 gaben der Kläger und sein erstinstanzlich bevollmächtigter Rechtsanwalt bei einem Notar von diesem nachfolgend beglaubigte entsprechende Handelsregisteranmeldungen über den Eintritt der CS. Management GmbH und das Ausscheiden der Mobilfunk A. Management GmbH sowie der Infrastructure A. Management GmbH ab.

Am 7. Dezember 2010 wurde der Kläger wegen Auseinandersetzungen über die Ausrichtung der Gesellschaften fristlos von allen Geschäftsführerämtern in allen deutschen und amerikanischen Gesellschaften der B.-Gruppe abberufen. Seine Nachfolge trat N. W. an.

Am gleichen Tag veranlasste der Kläger die Einreichung der bereits am 15. Oktober 2010 abgegebenen Handelsregisteranmeldungen beim Handelsregister.

Die genaue zeitliche Abfolge von Abberufung und Einreichung der Handelsregisteranmeldung ist streitig.

Die Übertragung der Komplementärbeteiligungen auf die CS. Management GmbH wurde im Dezember 2010 im Handelsregister eingetragen; insoweit wird auf die als Anlagenkonvolut K1 in Kopie zur Gerichtsakte gereichten Handelsregisterauszüge der Fondsgesellschaften aus den Jahren 2012 und 2013 Bezug genommen.

Per am gleichen Tag zugestellter einstweiliger Verfügung des Landgerichts Berlin vom 17. Dezember 2010, Az. 99 O 121/10 (Bl. 126-130 d. GA), wurde der vom Kläger und seinem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt L. B. geführten CS. Management GmbH untersagt, die Geschäfte der InfraT.-Fondgesellschaften zu führen und diese zu vertreten. Die alleinige Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis wurde vorläufig auf die Treuhandkommanditistin der Fondsgesellschaften, die Bo. B. Treuhand GmbH Steuerberatungsgesellschaft, übertragen.

Am 6. Januar 2011 forderten die InfraT.-Fondsgesellschaften die CS. Management GmbH auf, eine Abschlusserklärung abzugeben und an der Handelsregisteranmeldung zur Wiedereintragung der Mobilfunk A. Management GmbH und der Infrastructure A. Management GmbH als Komplementärinnen der InfraT.-Fondsgesellschaften mitzuwirken.

Schließlich mandatierte die Bo. B. Treuhand GmbH Steuerberatungsgesellschaft die Rechtsanwalt-Partnerschaftsgesellschaft T. W. mit der Rückgängigmachung des Komplementäraustauschs und schloss mit dieser am 10. Januar 2011 mit Wirkung ab dem 5. Dezember 2010 eine Mandats- und Vergütungsvereinbarung. Für den Zeitraum vom 1. bis zum 29. Dezember 2010 stellte die Rechtsanwalt-Partnerschaftsgesellschaft T. W. den InfraT.-Fondsgesellschaften Honorarkosten in Höhe von € 56.607,32, für Januar 2011 in Höhe von € 22.829,52 in Rechnung, die die InfraT.-Fondsgesellschaften wie in der Klageschrift, dort auf Seite 9 (Bl. 9 d. GA), dargelegt bedienten.

Die Geschäftsführertätigkeit der Bo. B. Treuhand GmbH Steuerberatungsgesellschaft endete im Februar 2011. Die Bo. B. Treuhand GmbH Steuerberatungsgesellschaft stellte den InfraT.-Fondsgesellschaften für die vorübergehende Übernahme der Geschäftsführung vom 17. Dezember 2010 bis zum 28. Februar 2011 insgesamt € 168.196,60 in Rechnung.

Die CS. Management GmbH wurde im Handelsregister schließlich als persönlich haftende Gesellschafterin der InfraT.-Fondsgesellschaften gelöscht, die Mobilfunk A. Management GmbH und die Infrastructure A. Management GmbH wurden wieder eingetragen.

Am 17. bzw. 18. Januar 2011 schloss der Kläger mit S. B., dieser stellvertretend für die B.-Gruppe, ein sogenanntes Memorandum of Understanding, dessen konkreter Inhalt nicht vorgetragen ist. Seine Pflichten aus dem Memorandum of Understanding erfüllte der Kläger nicht.

10.

Die InfraT.-Fondsgesellschaften nahmen den Kläger in einem bei dem Landgericht Berlin unter dem Aktenzeichen 98 O 67/11 geführten Rechtsstreit unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführerhaftung auf Ersatz des ihnen jeweils entstandenen Schadens, bestehend aus dem an die Rechtsanwalt-Partnerschaftsgesellschaft T. W. gezahlten Anwaltshonorar und der der Bo. B. Treuhand GmbH Steuerberatungsgesellschaft gezahlten Vergütung in Anspruch.

Mit Urteil vom 18. Juni 2013 (Anl. K4; Bl. 182-215 Bd. III d. BA LG Berlin, Az. 98 O 67/11) verurteilte das Landgericht Berlin den Kläger - gesamtschuldnerisch haftend mit der CS. Management GmbH - unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von insgesamt € 32.238,81 zuzüglich Zinsen an die klagenden InfraT.-Fondsgesellschaften.

Auf die Berufung der klagenden InfraT.-Fondsgesellschaften hat das Kammergericht Berlin den Kläger unter Zurückweisung ihrer Berufung im Übrigen und der Berufung des hiesigen Klägers sowie der CS. Management GmbH ‑ wiederum gesamtschuldnerisch haftend mit der CS. Management GmbH ‑ mit inzwischen rechtskräftigem Urteil vom 3. März 2015, Az. 14 U 69/13 (Anl. K5), auf der Grundlage von § 43 Abs. 2 GmbHG schließlich zur Zahlung von insgesamt € 178.207,58 verurteilt.

Auf den Inhalt des Urteils des Landgerichts Berlin vom 18. Juni 2013 (Anl. K4) und des Urteils des Kammergerichts Berlin vom 3. März 2015 (Anl. K5) wird Bezug genommen.

Die vom Kläger unter dem 22. Juli 2015 eingereichte Nichtzulassungsbeschwerde (Anl. K6) wies der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 17. November 2015, Az. II ZR 92/15 (Anl. B3), mangels des Vorliegens von Zulassungsgründen zurück.

Die Fondsgesellschaften betreiben inzwischen die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Kammergerichts. So erwirkten sie eine Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Amtsgerichts Warendorf hinsichtlich des - von der Beklagten mit Nichtwissen bestrittenen - Miteigentumsanteils des Klägers als Mitgesellschafter der H. & Sch. GbR an einem in Leipzig-Connewitz gelegenen Mehrfamilienhaus mit 17 Wohneinheiten und einer Gesamtwohnfläche von rund 1.040 qm. Zudem erwirkten sie beim Landgericht Düsseldorf, Az. DR I 783/16, im Wege der Vorpfändung gemäß § 845 ZPO ein vorläufiges Zahlungsverbot (Anl. B4) im Hinblick auf den vom Kläger mit der hiesigen Klage geltend gemachten Deckungsanspruch, das der Beklagten als (vermeintlicher) Drittschuldnerin am 30. Mai 2016 zugestellt wurde.

11.

Die Beklagte erteilte dem Kläger zur Abwehr der gegen ihn beim Landgericht Berlin geltend gemachten Ansprüche Deckungsschutz und stellte ihn unter dem Vorbehalt der Rückforderung von den Kosten der Rechtsverteidigung gegen die Klagen der InfraT.-Fondsgesellschaften vor dem Land- und Kammergericht Berlin und den Kosten der mit der Nichtzulassungsbeschwerde verbundenen Kosten in Höhe von insgesamt € 33.127,99 frei.

Der Kläger hatte der Beklagten die klageweise Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen unmittelbar nach der Einreichung der Klage gemeldet.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 11. April 2016 (Anl. B1) lehnte die Beklagte Deckung ab und forderte den Kläger unter Fristsetzung zum 3. Mai 2016 zur Rückerstattung der von ihr verauslagten Beträge auf. Dieser Anspruch ist Gegenstand der von der Beklagten widerklagend geltend gemachten Forderung.

12.

Der Kläger forderte die Beklagte danach wiederholt erfolglos zur Freistellung von der durch das Kammergericht ausgeurteilten Schadenersatzforderung und zur Zahlung an die InfraT.-Fondsgesellschaften auf.

Die dem Kläger hierdurch außergerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten belaufen sich auf € 3.006,42.

Der Kläger hat behauptet, bereits am 14. Oktober 2010 in seiner Funktion als Geschäftsführer der CS. Management GmbH einerseits und der Mobilfunk A. Management GmbH sowie der Infrastructure A. Management GmbH andererseits zwei (Abtretungs-)Vereinbarungen über den Austausch der Mobilfunk A. Management GmbH sowie der Infrastructure A. Management GmbH als Komplementärgesellschaften der InfraT.-Fondsgesellschaften durch die CS. Management GmbH geschlossen zu haben, was die Beklagte mit Nichtwissen bestritten hat.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen von § 5 AVB lägen nicht vor. Weder das Landgericht noch das Kammergericht hätten eine wissentliche Pflichtverletzung durch ihn, den Kläger, festgestellt. Er habe lediglich einfach pflichtwidrig gehandelt.

In diesem Zusammenhang hat der Kläger behauptet, im hier entscheidenden Zeitpunkt der Abtretung der Komplementärbeteiligungen keineswegs gewusst zu haben, dass eine solche Abtretung ohne weitere Zustimmung der Gesellschafter unwirksam sei. Vielmehr habe er den Austausch der Komplementäre aufgrund der gesellschaftsvertraglich erteilten Zustimmung der Anleger hierzu, der entsprechenden Praxis in der B.-Gruppe sowie des gefassten Grundsatzbeschlusses zur Ausgründung des InfraT.-Bereichs aus der B.-Gruppe fahrlässig und irrig für zulässig erachtet. Anfang Oktober 2010 hätten sich die Gesellschafter der Konzernmuttergesellschaft – S. B., N. W., F.-P. P. und er, der Kläger - in einem Grundsatzbeschluss darauf geeinigt, den InfraT.-Bereich aus strategischen Gründen aus der B.-Gruppe unter seiner, des Klägers Führung im Wege einer Ausgründung herauszulösen. Die Komplementärbeteiligungen der Mobilfunk A. Management GmbH und der Infrastructure A. Management GmbH an den InfraT.-Fondsgesellschaften hätten auf die CS. Management GmbH übertragen werden sollen. Ihm sei die Aufgabe und die Verantwortung übertragen worden, die notwendigen Schritte einzuleiten. Die anderen Partner – S. B., N. W. und F.-P. - hätten an dem ausgegründeten Gesellschaftsbereich - allerdings nicht mehrheitlich - beteiligt werden sollen.

Der Kläger hat, von der Beklagten mit Nichtwissen bestritten, zudem behauptet, innerhalb der B.-Gruppe habe es gängiger Praxis entsprochen, die Komplementäre in den Fondsgesellschaften ohne weitere Zustimmung der Gesellschafter der Fondsgesellschaften auszutauschen. Zwei seiner Expartner, S. B. und N. W., seien Rechtsanwälte und hätten die Praxis auf der Grundlage der in den Gesellschaftsverträgen der Fonds geregelten antizipierten Zustimmung der Gesellschafter für in Ordnung und unproblematisch gehalten. Auch die Justitiarin der BAC-Gruppe, Rechtsanwältin Helena Decker, habe den Austausch allein aufgrund der gesellschaftsvertraglichen Austauschklausel für zulässig und rechtwirksam erachtet. So habe die ursprüngliche Komplementärin der InfraT.-Fondsgesellschaften, die B. A. Management GmbH, vertreten durch ihren damaligen Geschäftsführer P., im Frühjahr/Sommer 2010 allein aufgrund der gesellschaftsvertraglichen Zustimmung in Nr. 4.1 der Gesellschaftsverträge der InfraT.-Fondsgesellschaften ohne weitere Zustimmung der Gesellschafter ihre Komplementärbeteiligung an die I. Infrastructure A. Management GmbH bzw. die Mobilfunk A. Management GmbH abgetreten. Diese ohne Gesellschafterbeschluss vorgenommene Abtretung sei von allen Beteiligten innerhalb der B.-Gruppe als rechtmäßig und wirksam betrachtet worden.

Hinsichtlich der zeitlichen Abläufe im Zusammenhang mit seiner Abberufung hat der Kläger behauptet, er habe den Antrag auf Eintragung der Änderungen im Handelsregister am 7. Dezember 2010 per Telefax um 18 Uhr 35 an das Handelsregister abgesandt. Danach habe er sich zu dem Treffen begeben, bei dem ihm seine Abberufung mitgeteilt worden sei.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den mit Urteil des Kammergerichts Berlin vom 3. März 2015, Az. 14 U 69/13, titulierten Forderungen der Infra T. Zwei GmbH & Co. KG in Höhe von € 107.861,68, der InfraT. Fünf GmbH & Co. KG in Höhe von € 7.908,97, der BAC InfraT. Sechs GmbH & Co. KG in Höhe von € 17.056,92, der B. InfraT. Acht GmbH & Co. KG in Höhe von € 44.446,24 und der B. InfraT. Premium Neun GmbH & Co. KG in Höhe von € 933,77, jeweils nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. Juni 2011, freizustellen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 3.006,42 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihm dadurch entstehen, dass die InfraT. Zwei GmbH & Co. KG, die InfraT. Fünf GmbH & Co. KG, die B. InfraT. Premium Neun GmbH & Co. KG, die B. InfraT. Sechs GmbH & Co. KG und die B. InfraT. Acht GmbH & Co. KG die Zwangsvollstreckung gegen ihn aus dem Urteil des Kammergerichts vom 3. März 2015 zum Az. 14 U 69/13 betreiben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Für den Fall der Klageabweisung hat die Beklagte beantragt,

den Kläger zu verurteilen, an sie € 33.127,99 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4. Mai 2016 zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt,

die Eventual-Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, weder habe der Kläger während des ihm vorgeworfenen Verhaltens in Ausübung seiner Organtätigkeit gehandelt (§ 12 FondsCAP 2007), noch sei er im Zeitpunkt der streitgegenständlichen schädigenden Handlung noch Organ eines versicherten Unternehmens gewesen. Jedenfalls habe er ihm obliegende Pflichten im Sinne von § 5 Nr. 1.1 FondsCAP 2007 vorsätzlich und wissentlich verletzt, entweder indem er in Kenntnis seiner Abberufung gegen den Willen der übrigen Gesellschafter den Austausch der Komplementärinnen vollzogen oder indem er es nach Kenntniserlangung in pflichtwidriger Weise unterlassen habe, umgehend an der Rückgängigmachung des Austauschs mitzuwirken. Alle festgestellten Pflichtverletzungen habe der Kläger nach seiner Abberufung aus allen Funktionen als Geschäftsführer der Gruppe begangen. Bei den im Vorfeld der Eintragung vollzogenen Handlungen habe es sich lediglich um vorbereitende Maßnahmen gehandelt.

Die Beklagte hat behauptet, dem Kläger sei bewusst gewesen, dass die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Möglichkeit zum Austausch der Komplementärgesellschaften den hier im Streit stehenden Austausch gegen den Willen der übrigen Gesellschafter nicht habe legitimieren können und dass ein Austausch der Komplementärgesellschaften, ohne hierüber ein Einvernehmen mit den übrigen Gesellschaftern erzielt zu haben, eklatant gegen seine Pflichten als Geschäftsführer verstoße. Im Zeitpunkt der Veranlassung der Auswechslung der Komplementärinnen sei ihm bekannt gewesen, dass die übrigen Gesellschafter jede Geschäftsbeziehung zu ihm hätten beenden wollen.

Die Beklagte hat die Einrede der mangelnden Prozesskostensicherheit erhoben.

Mit am 12. Dezember 2016 verkündetem Urteil (Bl. 170-173 d. GA) hat das Landgericht dem Kläger aufgegeben, binnen eines Monats wegen der Prozesskosten auf Antrag der Beklagten eine Sicherheit von € 20.000,00 zu leisten und bei Gericht einzuzahlen; die Entscheidung über die Kosten hat das Landgericht dem Schlussurteil vorbehalten.

Der Kläger hat die Prozesskostensicherheit fristgemäß eingezahlt.

Mit Urteil vom 24. Juli 2017 hat das Landgericht Düsseldorf die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte € 33.127,99 nebst Zinsen zu zahlen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klage sei unbegründet. Der Anspruch des Klägers auf Deckungsschutz sei gemäß § 5 Ziff. 1.1 FondsCAP2007 ausgeschlossen, denn der Kläger habe eine wissentliche Pflichtverletzung begangen. Insoweit entfalte das Urteil des Kammergerichts Berlin vom 3. März 2015 Bindungswirkung für den vorliegenden Deckungsprozess. Das Kammergericht führe auf Seite 11 des Haftungsurteils aus, dass der Kläger in Kenntnis von der gesellschaftsrechtlichen Unwirksamkeit des Austauschs gehandelt habe. Da der Kläger Kenntnis von der Unwirksamkeit der Übertragung gehabt, diese aber dennoch vollzogen habe, habe der Kläger wissentlich gegen seine Pflicht verstoßen, Grundlagengeschäfte der Gesellschaften nur nach Genehmigung durch die Gesellschafter durchzuführen. Die Gesellschafter hätten der Übertragung weder ausdrücklich zugestimmt noch diese nachträglich genehmigt. Der Kläger habe sich auch nicht auf die gesellschaftsvertragliche Klausel berufen können, nach der die Gesellschafter bereits mit ihrem Beitritt der Auswechselung der persönlich haftenden Gesellschafterinnen zugestimmt hätten. Die Regelung gelte nur auf der Ebene der Gesellschafter untereinander, ohne den Kläger als Fremdgeschäftsführer zu bevollmächtigen, von sich aus beliebig die persönlich haftenden Gesellschafterinnen auszutauschen. Den Gesellschaftern sei die Bestimmung, ob und wie der Austausch im Einzelfall stattzufinden habe, als Kernkompetenz weiterhin vorbehalten. Die Widerklage sei begründet. Der Beklagten stehe auf der Grundlage von § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB ein Anspruch auf Zahlung von € 33.127,99 zu. Für die Leistung der Beklagten gebe es keinen rechtlichen Grund. Sollte der Kläger das Abberufungsschreiben erst nach der Einleitung der Handelsregistereintragung erhalten haben, entfiele der Versicherungsschutz rückwirkend nach § 5 Ziff. 1.1 Abs. 2 FondsCAP 2007 mit der gerichtlichen Feststellung der wissentlichen Pflichtverletzung im Urteil des Kammergerichts vom 3. März 2015. Wenn der Kläger das Schreiben bereits zuvor erhalten habe, so habe schon ab diesem Zeitpunkt kein Versicherungsschutz für die danach begangene Pflichtverletzung bestanden.

Gegen dieses ihm am 24. Juli 2017 zugestellte Urteil des Landgerichts Düsseldorf gleichen Datums hat der Kläger mit am 7. August 2017 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz gleichen Datums Berufung eingelegt und diese nach wiederholter Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung, zuletzt bis einschließlich 24. November 2017 mit am 24. November 2017 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz gleichen Datums begründet.

Der Kläger wendet ein, es bestünden angesichts der unvollständigen Bezeichnung der Parteien im Rubrum bereits Zweifel an der Einhaltung des von § 313 ZPO verlangten Inhalts des Rubrums. Materiell habe das Landgericht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Bindungswirkung des Haftpflichturteils für den Deckungsprozess verkannt. Aus dem rechtskräftigen Haftungsurteil ergebe sich eine Bindungswirkung für den Deckungsrechtsstreit nur, soweit es um den dort festgestellten Haftungstatbestand gehe, nicht aber hinsichtlich der Wissentlichkeit der Pflichtverletzung. Mit Urteil vom 8. Dezember 2010, Az. IV ZR 211/07, habe der Bundesgerichtshof eindeutig klargestellt, dass eine Bindungswirkung des Haftpflichturteils in Bezug auf eine dort angenommene Wissentlichkeit der Pflichtverletzung nicht gegeben sei; der Ausschlussgrund der Wissentlichkeit sei vielmehr im Deckungsprozess selbständig zu prüfen. Auch habe das Kammergericht an keiner Stelle Tatsachen festgestellt, aus denen es das vermeintliche Wissen des Klägers um die Pflichtwidrigkeit seines Handelns abgeleitet habe. Das Urteil werde auf der Grundlage von § 43 Abs. 2 GmbHG bereits durch die Feststellung der einfachen Pflichtwidrigkeit getragen. Die Wissentlichkeit müsse daher im Deckungsprozess selbständig festgestellt werden. Die diesbezügliche Darlegungs- und Beweislast liege beim Versicherer. Die Beklagte hätte darlegen müssen, dass der Kläger um die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens gewusst habe. Habe der Versicherer aber - wie hier - hinsichtlich der Wissentlichkeit der Pflichtverletzung nicht substantiiert vorgetragen, lasse sich die Wissentlichkeit der Pflichtverletzung gerade nicht feststellen. Bei der Bejahung einer wissentlichen Pflichtverletzung müsse nicht nur das positive Wissen um den Verstoß gegen geltendes Recht vorliegen, sondern auch positives Wissen über einen dadurch entstandenen Schaden. Hätte das Landgericht bedacht, dass der Kläger überzeugt gewesen sei, zum Wohl der Fondsgesellschaft zu handeln, hätte es der Klage stattgeben müssen. Das Landgericht gehe unter Verkennung der Bindungswirkung davon aus, dass er, der Kläger, von der Unwirksamkeit der Übertragung der Komplementärinnen Kenntnis gehabt habe. Er habe aber vorgetragen, der Austausch der Komplementäre sei in den Gesellschaftsverträgen der Fondsgesellschaften vorgesehen und dort nicht an einen Gesellschafterbeschluss gebunden gewesen. Er sei davon ausgegangen, dass der Austausch ohne Gesellschafterbeschluss nicht pflichtwidrig sei. In diesem Zusammenhang dürfe nicht verkannt werden, dass die vom Kammergericht entschiedene Frage zur Erforderlichkeit eines zusätzlichen Beschlusses gesellschaftsrechtlich gar nicht so eindeutig wie vom Kammergericht dargestellt sei, sich jedenfalls aber als hoch komplex darstelle. Hinzu komme, dass der Austausch von Komplementären innerhalb der B.-Fondsgesellschaften ohne Gesellschafterbeschluss gängige Praxis und von der Justitiarin der B.-Gruppe abgesegnet gewesen sei, was klar dafür spreche, dass ein solcher Austausch keinesfalls pflichtwidrig sei. Keiner der beteiligten Juristen oder Berater habe den Fonds oder ihm, dem Kläger, gegenüber jemals Hinweise oder Warnungen erteilt oder auch nur den geringfügigsten Zweifeln daran aufkommen lassen, dass der Austausch von Komplementärgesellschaften über die getroffene Vereinbarung in den Gesellschaftsverträgen hinaus der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfe. Falsch seien auch die Ausführungen des Landgerichts zu der Frage, ob die Pflichtverletzung vor oder nach der Mitteilung über das Ausscheiden aus der Gesellschaft begangen worden sei. Wie in der mündlichen Verhandlung protokollfest aufgeklärt, habe der Austausch vor der Mitteilung über sein Ausscheiden stattgefunden. Schließlich habe das Landgericht seine Hinweispflicht nach § 139 Abs. 2 ZPO verletzt, indem es nicht ausreichend zu erkennen gegeben habe, dass es eine Bindungswirkung in Bezug auf die vermeintliche Feststellung der Wissentlichkeit durch das Kammergericht als gegeben ansehe. Er hätte auf entsprechenden Hinweis die nunmehr zitierte Rechtsprechung anführen und nötigenfalls weitergehenden Zeugen- oder gar Sachverständigenbeweis anbieten können, die die Unwissentlichkeit der Pflichtwidrigkeit belegt hätten.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 24. Juli 2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf zum Az. 9 O 130/16

1. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den mit Urteil des Kammergerichts Berlin vom 3. März 2015, Az. 14 U 69/13, titulierten Forderungen der InfraT. Zwei GmbH & Co. KG in Höhe von € 107.861,68, der InfraT. Fünf GmbH & Co. KG in Höhe von € 7.908,97, der B. InfraT. Sechs GmbH & Co. KG in Höhe von € 17.056,92, der InfraT. Acht GmbH & Co. KG in Höhe von € 44.446,24 und der B. InfraT. Premium Neun GmbH & Co. KG in Höhe von € 933,77, jeweils nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. Juni 2011, freizustellen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 3.006,42 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen

sowie

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche Schäden zu ersetzen, die diesem dadurch entstehen, dass die InfraT. Zwei GmbH & Co. KG, die InfraT. Fünf GmbH & Co. KG, die BAC InfraT. Premium Neun GmbH & Co. KG, die B. InfraT. Sechs GmbH & Co. KG und die B. InfraT. Acht GmbH & Co. KG die Zwangsvollstreckung gegen ihn aus dem Urteil des Kammergerichts vom 3. März 2015 zum Az. 14 U 69/13 betreiben,

sowie

4. die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung und Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und trägt vor, das Urteil des Kammergerichts Berlin vom 3. März 2015 entfalte insbesondere insoweit Bindungswirkung, als das Kammergericht festgestellt habe, dass der Kläger den Austausch der Komplementärgesellschaften in Kenntnis der gesellschaftsrechtlichen Unwirksamkeit vollzogen habe. Das Kammergericht spreche insofern ausdrücklich von einer durch den hiesigen Kläger vermittelten und für die Haftung der C. Management GmbH konstitutiven Kenntnis. Auch das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. November 2015, Az. 104 O 1/14, entfalte im hiesigen Deckungsrechtsstreit Bindungswirkung. Denn eine Einschränkung dergestalt, dass die Wissentlichkeit des Klägers zwingend im vorangegangenen Haftpflichtprozess (bzw. im nachfolgenden Deckungsprozess) festgestellt werden müsse, lasse sich § 5 Ziff. 1.1 FondsCAP 2007 nicht entnehmen. Die deckungsschädlichen Feststellungen könnten in jedem gerichtlichen Verfahren erfolgen. Die vom Landgericht postulierte Beschränkung der Bindungswirkung auf die Feststellungen des jeweiligen Vorprozesses sei zu eng und werde dem Bedürfnis nach einer effizienten Regulierung durch die Haftpflichtversicherer und ebenso dem Gebot der Prozessökonomie nicht gerecht. Jedenfalls sei die Wissentlichkeit der Pflichtverletzung des Klägers bereits in Anbetracht der Zielsetzung seines Handelns und der Chronik der damaligen Ereignisse evident. Zudem habe der Kläger durch den Austausch der Komplementärgesellschaften gegen die ihm obliegende elementare Berufspflicht verstoßen, keine Grundlagengeschäfte ohne Zustimmung der Gesellschafter sowie keine Maßnahmen zu vollziehen, die den Gesellschaften erheblichen finanziellen Schaden zufügen. Jedem, auch dem Kläger, habe die durch seine Maßnahmen verletzte Berufspflicht bekannt sein müssen.

Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kläger im Zeitpunkt der Veranlassung der Eintragung des Austauschs der Komplementärgesellschaften (noch) versicherte Person gewesen ist.

Mit Verfügung vom 1. Juli 2019 (Bl. 307 f. d. GA) ist dem Klägervertreter aufgegeben worden, das im Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 29. Mai 2017 erwähnte Sendeprotokoll umgehend einzureichen. Der Beklagten ist aufgegeben worden, in der Berufungserwiderung auch zu erläutern, weshalb sie in ihrem Schriftsatz vom 26. Juni 2017 nach wie vor bestritten habe, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Schädigung versichert gewesen sei, nachdem ihr Prozessbevollmächtigter erklärt hatte, der Kläger sei erst nach Ablehnung des Antrags abberufen worden.

Die Akten des Landgerichts Berlin, Az. 98 O 67/11 und Az. 95 O 1/14, sind beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

Auf die Hinweise des Senats im Termin vom 17. September 2019 trägt die Beklagte innerhalb der ihr eingeräumten Schriftsatzfrist vor, aus deckungsrechtlicher Sicht sei bereits die isolierte Betrachtung der Abtretung der Geschäftsanteile der Komplementärinnen am 14. Oktober 2010 fehlerhaft, da es bis zur Materialisierung der streitgegenständlichen Schäden noch eine Reihe erheblicher Zwischenakte gegeben habe. Dem Urteil des Kammergerichts sei nicht zu entnehmen, dass es, was die haftungsbegründende Pflichtverletzung angeht, von den Feststellungen des Landgerichts Berlin habe abweichen wollen. Sämtliche Handlungen des Klägers nach seiner Abberufung, die den Schaden vertieft und in der konkreten Höhe erst verursacht hätten, seien keinesfalls vom Deckungsumfang umfasst.

Es bestehe kein Zweifel daran, dass die feindliche Übernahme der IT-Fonds gegenüber den Komplementärgesellschaften eine wissentliche Pflichtverletzung darstelle. Der Kläger sei sich bereits bei der Abtretung der Geschäftsanteile der Komplementärgesellschaften der Pflichtwidrigkeit seines Vorhabens bewusst gewesen. Bei der Prüfung der Wissentlichkeit dahingehend zu unterscheiden, welcher der jeweils Geschädigten Ansprüche gegen den Kläger geltend mache, wenn die betreffende Handlung uno actu Schäden bei verschiedenen Rechtsträgern hervorgerufen hätte, sei nicht überzeugend und von Rechts wegen auch nicht geboten. Das Rechtsverhältnis des Klägers zu den Kommanditgesellschaften könne nicht getrennt von dem Rechtsverhältnis und dem Pflichtenkreis des Klägers gegenüber den Komplementärgesellschaften betrachtet werden. Verletze der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH die der GmbH gegenüber der KG obliegenden Pflichten, liege darin zugleich auch eine Pflichtverletzung im Innenverhältnis des Geschäftsführers zur Komplementär-GmbH. Die Rechtsprechung billige der Kommanditgesellschaft nur zu Vereinfachungszwecken aufgrund der drittschützenden Wirkung der organschaftlichen Pflichten gegenüber der Komplementär-GmbH einen direkten Anspruch gegen den Geschäftsführer analog § 43 Abs. 2 GmbHG zu; andernfalls müsste sich die Kommanditgesellschaft stets an die GmbH wenden, die ihrerseits Rückgriff bei dem Geschäftsführer nehmen könnte.

Ob dem Kläger bewusst gewesen sei, dass er durch den Austausch seine Kompetenzen (d.h. das Dürfen im Innenverhältnis) überschreite, sei strikt von der Frage zu trennen, dass er den Austausch kraft seiner Stellung als Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft der IT-Fonds habe herbeiführen können (rechtliches Können im Außenverhältnis). Der Kläger möge davon ausgegangen sein, dass es ihm durch die Klausel in den Gesellschaftsverträgen der Kommanditgesellschaften möglich sei, einen rechtlich wirksamen Austausch ihrer Komplementärinnen herbeizuführen. Er habe aber gewusst, dies nicht zu dürfen, was aufgrund der Untrennbarkeit des zugrundeliegenden Pflichtenkreises auch uneingeschränkt im Verhältnis zu den Kommanditgesellschaften gelte. Das Wissen um die Rechtswidrigkeit seines Handelns lasse sich nicht aufspalten, nur weil sich die Schadensfolgen bei mehreren Geschädigten eingestellt hätten. Der Kläger habe aufgrund eigennütziger Motive nur ein einziges Mal den Entschluss gefasst, den Austausch der Komplementärgesellschaften herbeizuführen. Seine Handlung sei von nur einem einzigen Handlungsentschluss im Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit seines Handelns getragen gewesen. Welche Personen oder Gesellschaften hierdurch mittelbar oder unmittelbar geschädigt worden seien, habe für den Kläger keine Rolle gespielt; es sei ihm ausschließlich um die eigene Bereicherung gegangen. Jedenfalls sei dem Kläger bewusst gewesen, dass er die Grenzen des ihm gesellschaftsrechtlich Gestatteten überschreite und die von ihm vollzogenen Maßnahmen den Interessen der Kommanditgesellschaften zuwider liefen. Es sei nicht vorstellbar, dass dem Kläger als erfahrenem Geschäftsführer das Interesse der Kommanditgesellschaften, Bestandteil des Netzwerkes der BAC-Gruppe zu bleiben, um von dem dort vorhandenen Knowhow sowie von Synergien profitieren zu können und nicht der alleinigen Kontrolle des Klägers unterstellt zu werden, nicht bewusst gewesen sei. Dem Kläger sei schließlich auch die Einstellung der übrigen Gesellschafter der B.-Holding bekannt gewesen, die sich ihm gegenüber eindeutig gegen einen Austausch ausgesprochen hätten. Es spreche rein gar nichts dafür, dass der Kläger davon habe ausgehen können und dürfen, dass der von ihm nach freiem Gutdünken veranlasste Austausch im Innenverhältnis gegenüber den Kommanditgesellschaften gerechtfertigt sei. Auch habe der Kläger weder substantiiert vorgetragen noch belegt, dass er sich im Vorfeld seiner Entscheidung habe hinreichend beraten lassen. Schließlich seien die bereits erstinstanzlich vorgetragenen Begleitumstände des klägerischen Vorgehens und die zitierten Feststellungen in den Entscheidungen der befassten Gerichte in Parallelverfahren ausreichend, um über die Frage der Wissentlichkeit im hiesigen Deckungsprozess zu entscheiden. So habe der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Deckungsausschluss für Schadenverursachung durch wissentliche Pflichtverletzung auch dann erfüllt sei, wenn derselbe Schaden nicht nur durch eine wissentliche Pflichtverletzung, sondern (möglicherweise) auch durch weitere, nicht wissentliche Pflichtverletzungen mitverursacht worden sei (BGH, Beschluss vom 27. Mai 2015, Az. IV ZR 322/14). Die Kernaussage des Bundesgerichtshofes, der durchschnittliche Versicherungsnehmer erkenne, dass der Leistungsausschluss nicht darauf abziele, Versicherungsnehmer zu privilegieren, die einen Schaden mittels mehrerer, teils wissentlicher, teils unbewusster Pflichtverstöße herbeiführen, lasse sich auf den hiesigen Deckungsstreit übertragen.

Schließlich sei es eine Kardinalpflicht des Geschäftsführers einer GmbH & Co. KG, den Komplementär einer Kommanditgesellschaft nicht unrechtmäßig auszutauschen, um selbst die Kontrolle über eine Kommanditgesellschaft im Wege einer feindlichen Übernahme zu erlangen.

Der Kläger habe die festgestellte Pflichtverletzung nicht in versicherter Eigenschaft, nämlich nicht in Ausübung einer Organtätigkeit für ein versichertes Unternehmen, §§ 1 Nr. 1, 12 FondsCAP 2007, begangen. Insoweit nimmt die Beklagte Bezug auf das Urteil des Oberlandesgerichts München vom 13. September 2017, Az. 7 U 4126/13.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Die Berufung des Klägers gegen das landgerichtliche Urteil vom 24. Juli 2017 ist zulässig; insbesondere wurde die Berufung form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519 und 520 ZPO). In der Sache ist die Berufung in dem im Tenor bezeichneten Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.

100

101

Der Kläger hat auf der Grundlage des streitgegenständlichen Versicherungsvertrages in Verbindung mit § 1 S. 1 VVG, § 1 Nr. 1, § 3 Nr. 1 lit. a) und § 12 FondsCAP 2007 einen Anspruch auf Freistellung von den mit Urteil des Kammergerichts Berlin vom 3. März 2015, Az. 14 U 69/13, titulierten Forderungen der im Klageantrag zu 1) im Einzelnen bezeichneten Fondsgesellschaften.

102

103

Die für den hiesigen Deckungsrechtsstreit allein maßgebliche Pflichtverletzung besteht darin, dass der Kläger als Geschäftsführer der Mobilfunk A. Management GmbH sowie der Infrastructure A. Management GmbH diese beiden Komplementärgesellschaften der im Klageantrag zu 1) bezeichneten Fondsgesellschaften durch die Abtretung ihrer Komplementäranteile an die C. Management GmbH am 14. Oktober 2010 ausgewechselt hat, ohne dass die Gesellschafter der Fondsgesellschaften dem zugestimmt oder dies zumindest nachträglich genehmigt hätten.

104

105

Nach dem in der Haftpflichtversicherung geltenden Trennungsprinzip ist grundsätzlich im Haftpflichtprozess zu entscheiden, ob und in welcher Höhe der Versicherungsnehmer dem Dritten gegenüber haftet. Ob der Versicherer dafür eintrittspflichtig ist, wird im Deckungsprozess geklärt. Notwendige Ergänzung des Trennungsprinzips ist die Bindungswirkung des Haftpflichturteils für den nachfolgenden Deckungsrechtsstreit. Sie bedeutet, dass das Ergebnis des vorangegangenen Haftpflichtprozesses für die Deckungsfrage verbindlich ist. Damit wird verhindert, dass die im Haftpflichtprozess getroffene Entscheidung und die ihr zugrunde liegenden Feststellungen im Deckungsprozess erneut überprüft werden können und müssen (st. Rspr. des Bundesgerichtshofs, vgl. nur BGH, Urteil vom 8. Dezember 2010, Az. IV ZR 211/07, zitiert nach juris, Rdnr. 10; Urteil vom 18. Mai 2011, Az. IV ZR 168/09, zitiert nach juris, Rdnr. 16; Senatsurteil vom 30. November 2018, 4 U 5/18, zitiert nach juris, Rdnr. 31).

106

Der für den Deckungsprozess bindende Haftungstatbestand umfasst dabei die vom Tatrichter des Haftpflichtprozesses festgestellten und seiner Entscheidung zugrunde gelegten tatsächlichen Elemente. Maßgeblich ist der äußere Tatbestand der Pflichtwidrigkeit, nicht dessen rechtliche Einordnung. Dies muss auch deshalb gelten, weil sich beide Parteien des Haftpflichtprozesses nicht mit einem Rechtsmittel allein gegen eine fehlerhafte rechtliche Begründung des ergangenen Urteils wehren können. Ein Rechtsmittel, mit dem bei gleichem Ergebnis nur eine andere Entscheidungsbegründung erstrebt würde, wäre mangels Beschwer unzulässig (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2010, Az. IV ZR 211/07, zitiert nach juris, Rdnr. 13; Senatsurteil vom 30. November 2018, Az. 4 U 5/18, zitiert nach juris, Rdnr. 33).

107

Selbst bei einer Haftung des Versicherungsnehmers wegen einer bloß vermuteten Pflichtverletzung besteht eine Bindungswirkung für und gegen den Versicherungsnehmer im Deckungsprozess, um den Versicherungsschutz nicht leerlaufen zu lassen und die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen auszuschließen. Maßgeblich ist dann die Pflichtverletzung, wie sie von der Schadenersatznorm vermutet wird, die das Gericht in seinem Urteil im Haftpflichtprozess herangezogen hat (Senatsurteil vom 30. November 2018, Az. 4 U 5/18, zitiert nach juris, Rdnr. 35).

108

109

Die vom Kammergericht Berlin tatsächlich festgestellte, haftungsbegründende und schadenursächliche (vgl. zur Relevanz allein der schadenursächlichen Pflichtverletzung BGH, Beschluss vom 8. April 2009, Az. IV ZR 113/06, zitiert nach juris, Rdnr. 3; Urteil vom 19. März 2003, Az. IV ZR 233701, zitiert nach juris, Rdnr. 10) Pflichtverletzung besteht darin, dass der Kläger als Geschäftsführer der Mobilfunk A. Management GmbH sowie der Infrastructure A. Management GmbH diese beiden Komplementärgesellschaften der im Klageantrag zu 1) bezeichneten Fondsgesellschaften durch die Abtretung ihrer Komplementäranteile an die C. Management GmbH ausgewechselt hat, ohne dass die Gesellschafter der Fondsgesellschaften dem zugestimmt oder dies zumindest nachträglich genehmigt hätten.

110

So heißt es im rechtskräftigen Urteil des Kammergerichts Berlin vom 3. März 2015, Az. 14 U 69/13, dort auf den Seiten 6 ff. (betreffend den hiesigen Kläger, dortigen Beklagten zu 1) wörtlich:

111

„Der Beklagte zu 1) hat die jeweiligen Komplementärgesellschaften der Klägerinnen zu 1), 2). 4), 5) und 6) unter Verstoß gegen seine ihm diesen gegenüber als Geschäftsführer ihrer persönlich haftenden Gesellschafterinnen obliegenden Pflichten ausgewechselt und schuldet ihnen daher grundsätzlich Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens, § 43 Abs. 2 GmbHG. Denn der Beklagte zu 1) hat diesen weitreichenden gesellschaftsvertraglichen Eingriff in die Gesellschafterstruktur der Kommanditgesellschaften, der fraglos ein Grundlagengeschäft darstellt, vorgenommen, ohne dass die Gesellschafter dem zugestimmt oder dies zumindest nachträglich genehmigt haben. (…).

112

Dass ihm für diese Maßnahme eine vorherige Zustimmung oder eine nachträgliche Genehmigung erteilt worden wäre, macht der Beklagte zu 1) selbst nicht geltend. Darauf, dass er die Gesellschafter der beiden Muttergesellschaften der Klägerinnen über die beabsichtigte Umstrukturierung unterrichtet haben will, kommt es insoweit nicht an, da die maßgeblichen Gesellschafter hierauf auch nach seinem eigenen Vorbringen nicht reagiert haben. Ihr Schweigen gilt jedoch nicht als Willenserklärung.

113

Dass ihm in seinem Anstellungsvertrag entsprechende Vollmacht erteilt worden wäre, behauptet der Beklagte zu 1) selbst nicht.

114

Auf die gesellschaftsvertragliche Klausel, wonach die Gesellschafter der Klägerinnen bereits mit ihrem Beitritt der Auswechslung der persönlich haftenden Gesellschafterin zugestimmt haben, kann sich der Beklagte zu 1) zur Legitimation seines Handelns ebenfalls nicht berufen. Denn die entsprechende Regelung gilt zunächst ohnehin nur auf der Ebene der Gesellschafter untereinander, ohne den als Fremdgeschäftsführer angestellten Beklagten zu 1) zu bevollmächtigen, von sich aus nach freiem Gutdünken beliebig die persönlich haftende Gesellschafterin gegen eine andere, von ihm allein gewählte - noch dazu vorliegend von ihm als Alleingesellschafter beherrschte - Komplementärin auszutauschen. Angesichts der weitreichenden Folgen eines entsprechenden Gesellschaftertausches ist die antizipierte Zustimmung, die in die Kernkompetenz aller Gesellschafter eingreift, vielmehr auf ihren geringstmöglichen Wirkungsgrad in dem Sinne zu reduzieren, dass die Gesellschafter sich damit nur generell damit einverstanden erklärt haben, dass die jeweils persönlich haftende Gesellschafterin überhaupt ausgewechselt werden kann, wobei die Bestimmung, ob und wie dies im Einzelfall stattzufinden hat, als Kernkompetenz weiterhin ihnen vorbehalten bleibt. Der Beklagte zu 1) war als Geschäftsführer der Komplementärgesellschaften damit in keinem Fall befugt, von sich aus über einen Gesellschaftertausch zu befinden und diesen eigenmächtig durch die Abtretung der Komplementäranteile an die Beklagte zu 2) durchzuführen, die er am 14. Oktober 2010 durchgeführt haben will, als er noch nicht als Geschäftsführer abberufen war.

115

Bereits mit diesen Abtretungen hat er seine Pflichten als Geschäftsführer verletzt und sich damit sowohl den Komplementärgesellschaften selbst als auch den Klägerinnen gegenüber schadenersatzpflichtig gemacht, ohne dass es auf die weitere gesellschaftsrechtliche Umsetzung dieser pflichtwidrig eingeleiteten Maßnahme im Einzelnen ankommt.“

116

Ob andere Gerichte in weiteren gegen den hiesigen Kläger geführten Haftpflichtprozessen weitere und welche Pflichtverletzungen festgestellt haben, ist für den hiesigen Deckungsrechtsstreit ohne Belang. Insbesondere entfaltet das dem Urteil des Kammergerichts Berlin vorausgegangene Urteil des Landgerichts Berlin vom 18. Juni 2013, Az. 98 O 67/11, keinerlei Bindungswirkung. Es kommt allein auf die im rechtskräftigen Berufungs-Haftpflichturteil des Kammergerichts Berlin vom 3. März 2015, Az. 14 U 69/13, festgestellte Pflichtverletzung an.

117

118

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Anwendungsbereich der streitgegenständlichen Versicherung grundsätzlich eröffnet und die Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer der Mobilfunk A. Management GmbH und der Infrastructure A. Management GmbH versichert ist. Auch ist der Kläger Schuldner begründeter, analog § 43 Abs. 2 GmbHG zugesprochener Schadenersatzansprüche der im Klageantrag zu 1) bezeichneten Fondsgesellschaften. Dies steht aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Kammergerichts Berlin vom 3. März 2015, Az. 14 U 69/13, gegen ihn - auch mit Wirkung gegen die Beklagte - fest.

119

Schließlich war der Kläger im Zeitpunkt der allein maßgeblichen pflichtwidrigen Abtretungen der Komplementäranteile der Mobilfunk A. Management GmbH sowie der Infrastructure A. Management GmbH an den im Klageantrag zu 1) bezeichneten Fondsgesellschaften an die C. Management GmbH (noch) Organ, nämlich Geschäftsführer der Komplementärgesellschaften, und handelte bei der Abtretung auch in Ausübung dieser Organtätigkeit.

120

121

Im Zeitpunkt der Abtretungserklärungen war der Kläger noch nicht als Geschäftsführer der Komplementärgesellschaften abberufen. Abberufen wurde er erst im Dezember 2010; die Abtretungen datieren auf den 14. Oktober 2010.

122

Zwar hat die Beklagte im hiesigen Deckungsrechtsstreit mit Nichtwissen bestritten, dass der Kläger - wie von ihm behauptet - bereits am 14. Oktober 2010 in seiner Funktion als Geschäftsführer der C. Management GmbH einerseits und der Mobilfunk A. Management GmbH sowie der Infrastructure A. Management GmbH andererseits zwei (Abtretungs-)Vereinbarungen über den Austausch der Mobilfunk A. Management GmbH sowie der Infrastructure A. Management GmbH als Komplementärgesellschaften der InfraT.-Fondsgesellschaften durch die C. Management GmbH geschlossen hat.

123

Dass der Kläger die Abtretungen am 14. Oktober 2010 vorgenommen hat, steht aber von vernünftigen Zweifeln frei fest (§ 286 ZPO). So ergibt sich aus der beigezogenen Akte des Landgerichts Berlin, Az. 98 O 67/11, die Existenz schriftlicher, auf den 14. Oktober 2010 datierter und vom Kläger unterzeichneter sogenannter Verträge über die Komplementär-Beteiligungen, in denen es unter anderem wörtlich heißt:

124

„1) Die Mf tritt ihre Komplementär-Beteiligungen an der IT 6 und der IT 8 hiermit an die C. im Wege der Rechtsnachfolge ab. Die C. nimmt die vorgenannten Abtretungen an. Die Abtretungen sind sofort wirksam.

125

2) Nach den Gesellschaftsverträgen der Kommanditgesellschaften haben die Gesellschafter dem jeweiligen Austausch der (…) als Komplementärin durch eine andere Gesellschaft bereits zugestimmt.“

126

bzw.

127

„1) Die IAM tritt ihre Komplementär-Beteiligungen an der IT 2, der IT 5, der ITP 7 und der ITP 9 hiermit an die C. im Wege der Rechtsnachfolge ab. Die C. nimmt die vorgenannten Abtretungen an. Die Abtretungen sind sofort wirksam.

128

2) Nach den Gesellschaftsverträgen der Kommanditgesellschaften haben die Gesellschafter dem jeweiligen Austausch der (…) als Komplementärin durch eine andere Gesellschaft bereits zugestimmt.“)

129

Diesen schriftlichen Verträgen kommt als Privaturkunde nach § 416 ZPO die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit zu. Die formelle Beweiskraft der Urkunde begründet den vollen Beweis dafür, dass die darin enthaltenen Erklärungen vom Aussteller abgegeben worden sind. Ihren Inhalt kann die Beklagte in zulässiger Weise weder einfach gemäß § 138 Abs. 1 und 2 ZPO noch mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO bestreiten (OLG Hamm, Urteil vom 2. September 2019, Az. 8 U 3/19, zitiert nach juris, Rdnr. 80; Geimer in: Zöller, ZPO, 32. Auflage 2018, § 416 ZPO Rdnr. 9). Vielmehr hätte die Beklagte angesichts der eingetretenen Umkehr der Darlegungs- und Beweislast ihrerseits konkrete abweichende Tatsachen zur Echtheit der Urkunde darlegen und unter Beweis stellen müssen. Das hat sie nicht getan.

130

Dass die Datierung der Abtretung der Komplementäranteile auf den 14. Oktober 2010 zutreffend ist, belegen die weiteren zeitlichen Abläufe im Zusammenhang mit den Abtretungserklärungen. Einen Tag vor der Abtretung, nämlich am 13. Oktober 2010, hatte sich der Kläger zum alleinigen Geschäftsführer der C. Management GmbH bestellt, und unstreitig gaben der Kläger und sein erstinstanzlicher Bevollmächtigter am 15. Oktober 2010 beim Notar Dr. Börner Handelsregisteranmeldungen über den Eintritt der C. Management GmbH und das Ausscheiden der Mobilfunk A. Management GmbH sowie der Infrastructure A. Management GmbH ab, die dieser nachfolgend beglaubigte.

131

Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob sich die Bindungswirkung des Haftpflichturteils für den Deckungsrechtsstreits auch darauf erstreckt, dass der Kläger zum Zeitpunkt des hier maßgeblichen Fehlverhaltens (mitversicherter) Geschäftsführer der Mobilfunk A. Management GmbH sowie der Infrastructure A. Management GmbH war, wofür jedenfalls spricht, dass die Geschäftsführerstellung des Klägers im Zeitpunkt der Vornahme der schädigenden Handlung Voraussetzung sowohl der Haftung des Klägers nach § 43 Abs. 2 GmbHG als auch für die Frage der Deckung ist.

132

133

Die Abtretung der Komplementärbeteiligungen der Mobilfunk A. Management GmbH sowie der Infrastructure A. Management GmbH an den im Klageantrag zu 1) bezeichneten Fondsgesellschaften an die C. Management GmbH ist auch ein versichertes Fehlverhalten im Sinne von §§ 1 Nr. 1 S. 1, 12 FondsCAP 2007. Der Kläger handelte bei der Abtretung in Ausübung einer Organtätigkeit, nämlich als Geschäftsführer der die Geschäfte der Fondsgesellschaften führenden Komplementärgesellschaften.

134

aa)

135

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 13. September 2017, Az. 7 U 4126/13, steht dieser Sichtweise nicht entgegen.

136

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts München setzt eine schadenursächliche Pflichtverletzung „bei Ausübung der versicherten Tätigkeit“ voraus, dass ein unmittelbarer innerer und äußerer Zusammenhang zwischen der ausgeübten Tätigkeit der versicherten Person und der pflichtwidrigen schadensverursachenden Handlung besteht und der Schaden „nicht nur bei Gelegenheit der versicherten Tätigkeit“ verursacht worden ist. Die pflichtwidrige Handlung der versicherten Person darf danach nicht aus dem Kreis oder dem allgemeinen Rahmen der ihr anvertrauten Aufgaben herausfallen; es muss sich noch um eine im Leistungsbereich liegende Fehlleistung handeln. An dem notwendigen inneren Zusammenhang fehle es, wenn sich die versicherte Person vollständig vom Auftrag bzw. ihrem Amt löse (OLG München, Urteil vom 13. September 2017, Az. 7 U 4126/17, zitiert nach juris, Rdnr. 51).

137

Vor dem Hintergrund dieser Auffassung hat das Oberlandesgericht München in dem dort konkret zur Entscheidung stehenden Sachverhalt Versicherungsschutz verneint für „gesetz- und vertragswidrige Abwerbeaktivitäten (…); bei Gelegenheit` der versicherten Tätigkeit“ (OLG München, Urteil vom 13. September 2017, Az. 7 U 4126/17, zitiert nach juris, Rdnr. 53) zum Zwecke des Aufbaus eines konkurrierenden Emissionshauses, da nur im wirtschaftlichen Eigeninteresse der ehemaligen Vorstände liegend und auf die Schädigung der Gesellschaft durch die Abwerbung von Fachpersonal gerichtet (OLG München, Urteil vom 13. September 2017, Az. 7 U 4126/17, zitiert nach juris, Rdnr. 52).

138

Es kann dahinstehen, ob sich der Senat der vom Oberlandesgericht München vertretenen Auslegung der maßgeblichen Regelung in den Versicherungsbedingungen anschließt. Denn der hier zur Entscheidung stehende Sachverhalt ist maßgeblich anders.

139

Der Kläger handelte bei der Abtretung der Komplementärbeteiligungen in seiner Funktion als Geschäftsführer der Mobilfunk A. Management GmbH und der Infrastructure A. Management GmbH in ‑ wenn auch pflichtwidriger ‑ Ausübung der ihm übertragenen Aufgaben und gerade nicht nur „bei Gelegenheit“. Denn es gehört zu den originären Aufgaben des Geschäftsführers der gemäß §§ 114 Abs. 1, 164 S. 1 1. Hs. HGB geschäftsführenden persönlich haftenden Gesellschafterin einer GmbH & Co. KG, die persönlich haftende Gesellschafterin bei der Auswechselung der Komplementärin durch Übertragung der Komplementärbeteiligung zu vertreten und für sie tätig zu werden.

140

bb)

141

Auch wenn man die Formulierung „in Ausübung einer Organtätigkeit“ ‑ wie von Knöfel als in den Anforderungen an den Zusammenhang zwischen schadenstiftender Handlung und Organtätigkeit „besonders hoch“ erwogen (VersR 2019, 1249, 1251) ‑ dahingehend verstehen wollte, dass Deckungsschutz nur besteht, wenn die die Inanspruchnahme auslösende Tätigkeit dem handelnden Organmitglied rechtlich zugewiesen ist, hat der Kläger nach dem Vorstehenden hier Versicherungsschutz.

142

Gleiches gilt für das aus der Rechtsprechung zur Betriebshaftpflichtversicherung bekannte Kriterium der subjektiven Zweckbestimmung als Kernelement des Handelns „in Ausübung einer Organtätigkeit“ (vgl. Knöfel in: VersR 2019, 1249, 1256 f. unter Bezugnahme unter anderem auf BGH, Urteil vom 17. Januar 1973, Az. IV ZR 146/71, zitiert nach juris, Rdnr. 22: „Es genügt, dass sein Handeln bestimmt war, dem Interesse des Betriebes zu dienen.“, kein Versicherungsschutz für ein Handeln „aus Mutwillen“; OLG Hamm, Urteil vom 7. November 2018, Az. 20 U 107/17, zitiert nach juris, Rdnr. 89 f.: „Für die Betriebszugehörigkeit kann es (…) genügen (…), dass der mitversicherte Betriebsangehörige mit seinem Handeln dem Interesse des Betriebes dienen wollte (…).“).

143

In der Präambel des auf den 14. Oktober 2010 datierenden Vertrages über die Komplementär-Beteiligung der Mobilfunk A. Management GmbH heißt es insoweit wörtlich:

144

„Die Mf. (…) ist die persönlich haftende und geschäftsführende Gesellschafterin der Kommanditgesellschaften. Als Komplementärin ist sie jeweils nicht zur Leistung einer Einlage verpflichtet und nicht am Vermögen der Kommanditgesellschaften beteiligt. Es gibt Anzeichen dafür, dass die B.-Grupp kurz- bis mittelfristig in Liquidationsprobleme geraten könnte. Um ihre Verpflichtungen als Geschäftsführerin zu erfüllen und die Anleger der Kommanditgesellschaften für diesen Fall vorsorglich zu sichern, ist die Mf. daran interessiert, ihre Komplementärbeteiligungen ohne Entziehung von Vermögenswerten der B.-Gruppe auf eine nicht zur B.-Gruppe gehörende Gesellschaft zu übertragen.“

145

Der Vertrag über die Komplementär-Beteiligung der Infrastructure A. Management GmbH enthält eine Präambel vergleichbaren Inhalts.

146

Diese schriftlich dokumentierte Motivation des Klägers ist nicht erschüttert (vgl. zur Bedeutung der Motivlage Knöfel in: VersR 2019, 1249, 1257).

147

Da die Investitionen des anderen Standbeins der Unternehmensgruppe, nämlich der LifeT.-Fondsgesellschaften, in den Jahren 2009 und 2010 in der Folge der Weltfinanzkrise im Jahre 2008 massiv gesunken waren, ist die in der Präambel geäußerte Befürchtung nicht per se abwegig. Wenn auch streitig, wann und mit welchem Ergebnis, so führten die Gesellschafter der Holding angesichts der Entwicklung des Gesamtunternehmens doch jedenfalls Gespräche über eine etwaige Auslösung des InfraT.-Bereichs aus der Gruppe.

148

Insbesondere verschaffte die Abtretung der Komplementärbeteiligungen an die vom Kläger geführte C. Management GmbH diesem auch keinen persönlichen geldwerten Vorteil. Er gelangte durch die Abtretung nicht in eine Position, die es ihm ermöglichte, auf die Vermögenswerte der Fondsgesellschaften zuzugreifen. Die Gewalt darüber, den Austausch der Komplementärinnen wieder rückgängig zu machen, verblieb in der Hand der Fondsgesellschaften, die von dieser Möglichkeit ja auch schließlich Gebrauch gemacht haben.

149

Dass die Beklagte unter Beweisantritt vorgetragen hat, dass dem Kläger die Einstellung der übrigen Gesellschafter der B.-Holding bekannt gewesen sei, da sie sich ihm gegenüber eindeutig gegen einen Austausch ausgesprochen hätten, ist nicht geeignet, die vom Kläger vorgetragene Motivlage zu widerlegen und auf ein allein eigennütziges Handeln zu schließen. Als zutreffend unterstellt besagt dies nicht, dass der Kläger, der offensichtlich anderer Auffassung war, mit den Abtretungen nicht das Unternehmenswohl, wie es seinem Verständnis entsprach, sondern allein eigennützige Interessen im Blick hatte.

150

151

Auch nach der Bindungswirkung des Haftpflichturteils für den Deckungsrechtsstreit bleiben dem Versicherer im Deckungsprozess etwaige versicherungsrechtliche Einwendungen erhalten; so kann er sich auf Leistungsfreiheit wegen Obliegenheitsverletzung oder aufgrund eines Risikoausschlusses berufen (BGH, Urteil vom 20. Juni 2001, Az. IV ZR 101/00, zitiert nach juris, Rdnr. 18 m. w. Nachw.).

152

Die hier streitgegenständliche Versicherung erstreckt sich gemäß § 5 Nr. 1.1 S. 1 FondsCAP 2007 nicht auf Vermögensschäden im Zusammenhang mit Versicherungsfällen, die nur bei einer betrügerischen Handlung oder Unterlassung oder einer wissentlichen Pflichtverletzung seitens der versicherten Person begründet sind.

153

Indes hat der Kläger die hier maßgebliche Pflicht gegenüber den Kommanditgesellschaften nicht wissentlich verletzt.

154

Weder beinhaltet das zugrunde liegende Haftpflichturteil Feststellungen zur Wissentlichkeit der Pflichtverletzung des Klägers, noch würden etwaige Feststellungen im Haftpflichtprozess den Senat bei seiner Entscheidung binden. Auch kann der Senat aufgrund des unstreitigen Sachverhalts und des Vortrags der Beklagten nicht feststellen, dass der Kläger wissentlich pflichtwidrig gehandelt hat.

155

156

Der Grad des Verschuldens ist nicht bereits durch das zugrunde liegende Haftpflichturteil - und schon gar nicht durch ein anderes Urteil des Landgerichts Berlin - verbindlich festgestellt.

157

aa)

158

Es fehlt bereits rein tatsächlich an Feststellungen des Kammergerichts Berlin zur Wissentlichkeit der Pflichtverletzung. Eine entsprechende Feststellung des Kammergerichts Berlin ergibt sich insbesondere nicht aus folgender Passage im Urteil des Kammergerichts Berlin vom 3. März 2015, Az. 14 U 69/13, dort auf Seite 11:

159

„Darüber hinaus schuldet der Beklagte zu 1) wegen des pflichtwidrigen Austausches der persönlich haftenden Gesellschafterinnen - die Beklagte zu 2) hat hieran durch Übernahme der Gesellschafterstellung in durch den Beklagten zu 1) vermittelter Kenntnis des gesellschaftsrechtlich unwirksamen Austausches mitgewirkt und haftet daher aufgrund der vorübergehenden Übernahme der Stellung als Komplementärgesellschaft neben diesem - den Klägerinnen auf die den unwirksam ausgewechselten Komplementärinnen im Vergütungszeitraum (…) gezahlten Vergütung.“

160

Denn das Kammergericht hat lediglich ausgeführt, dass der hiesige Kläger der beim Kammergericht als Beklagte zu 2) ebenfalls in Anspruch genommenen C. Management GmbH die Kenntnis von dem Austausch der Komplementärgesellschaften vermittelt hat – das ist nicht gleichbedeutend mit der Kenntnis von der Unwirksamkeit des Austauschs.

161

bb)

162

Selbst wenn das Kammergericht - wie nicht - Feststellungen zur Wissentlichkeit der Pflichtverletzung getroffen hätte, würden diese Feststellungen nicht der Bindungswirkung unterfallen.

163

(1) Denn die Bindungswirkung geht nicht weiter, als sie nach den dem Trennungsprinzip zugrunde liegenden Erwägungen geboten ist.

164

Letzteres ist nur insoweit der Fall, als eine für die Entscheidung im Deckungsprozess maßgebliche Frage auch im Haftpflichtprozess nach dem vom Haftpflichtgericht gewählten rechtlichen Begründungsansatz bei objektiv zutreffender rechtlicher Würdigung entscheidungserheblich ist, also Voraussetzungsidentität vorliegt. Nur dann ist es gerechtfertigt anzunehmen, eine Feststellung sei Grundlage für die Entscheidung im Haftpflichtprozess. Die Begrenzung der Bindungswirkung auf Fälle der Voraussetzungsidentität ist insbesondere deshalb geboten, weil der Versicherungsnehmer und der Versicherer keinen Einfluss darauf haben, dass der Haftpflichtrichter „überschießende“, nicht entscheidungserhebliche Feststellungen trifft oder nicht entscheidungserhebliche Rechtsausführungen macht (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2010, Az. IV ZR 211/07, zitiert nach juris, Rdnr. 11; Senatsurteil vom 30. November 2018, Az. 4 U 5/18, Rdnr. 32; vgl. Senatsurteil vom 2. November 2004, Az. 4 U 16/04, zitiert nach juris, Rdnr. 45).

165

(2) Hier basiert die Verurteilung des Klägers, von der freigestellt zu werden er begehrt, auf einer (analogen) Anwendung von § 43 Abs. 2 GmbHG.

166

Jedenfalls dann, wenn die alleinige oder wesentliche Aufgabe einer Komplementär-GmbH ‑ wie hier ‑ in der Führung der Geschäfte einer Kommanditgesellschaft besteht, erstreckt sich der Schutzbereich des zwischen der Komplementär-GmbH und ihrem Geschäftsführer bestehenden Organ- und Anstellungsverhältnisses im Hinblick auf seine Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG im Falle einer sorgfaltswidrigen Geschäftsführung auf die Kommanditgesellschaft (st. Rspr. BGH, Urteil vom 18. Juni 2013, Az. II ZR 86/11, zitiert nach juris, Rdnr. 15 m. w. Nachw.; vgl. auch Altmeppen in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 43 GmbHG Rdnr. 99 und Beurskens in: Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 22. Aufl. 2019, § 43 GmbHG Rdnr. 119 jew. m. w. Nachw.). Die organschaftliche Sonderrechtsbeziehung zwischen dem Geschäftsführer und der Komplementär-GmbH entfaltet in diesem Fall drittschützende Wirkung zugunsten der Kommanditgesellschaft (BGH, Urteil vom 18. Juni 2013, Az. II ZR 86/11, zitiert nach juris, Rdnr. 16; vgl. auch Altmeppen in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 43 GmbHG Rdnr. 99; Beurskens in: Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 22. Aufl. 2019, § 43 GmbHG Rdnr. 119; Oetker in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 43 GmbHG Rdnr. 78, jew. m. w. Nachw.; Oetker, HGB, 6. Aufl. 2019, § 164 HGB Rdnr. 54 ff.).

167

Die Haftung des Geschäftsführers gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG gegenüber der GmbH knüpft unmittelbar an die Verletzung der Pflichten aus der organschaftlichen Sonderrechtsbeziehung an und ist nicht von der Existenz eines Anstellungsvertrags abhängig (BGH, Urteil vom 18. Juni 2013, Az. II ZR 86/11, zitiert nach juris, Rdnr. 17 m. w. Nachw.).

168

In gleicher Weise kann der Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH für Schäden der Kommanditgesellschaft nach § 43 Abs. 2 GmbHG allein aufgrund der organschaftlichen Sonderrechtsbeziehung zur GmbH haften, wenn deren alleinige oder wesentliche Aufgabe ‑ wie hier ‑ darin besteht, die Geschäfte der Kommanditgesellschaft zu führen. In diesem Fall geht das wohlverstandene Interesse der GmbH dahin, dass ihr Geschäftsführer die Leitung der Kommanditgesellschaft im Rahmen seiner Organpflichten ordnungsgemäß ausübt, weil sie auf eine günstige wirtschaftliche Entwicklung ihrer Beteiligung bedacht sein muss und als persönlich haftende Gesellschafterin selbst aus dem Gesellschaftsverhältnis der Kommanditgesellschaft zu einer sorgfältigen Geschäftsführung verpflichtet ist. Die Komplementär-GmbH muss darauf vertrauen dürfen, dass ihr Geschäftsführer den Angelegenheiten der Kommanditgesellschaft die gleiche Sorgfalt widmet wie ihren eigenen. Die Kommanditgesellschaft ist auch schutzbedürftig. Eine Verletzung der Pflichten aus dem Organverhältnis geht, soweit es die Führung der Geschäfte der Kommanditgesellschaft betrifft, vor allem zu deren Lasten. Die Kommanditgesellschaft bzw. die Kommanditisten sind auf die Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH angewiesen; sie haben jedoch regelmäßig keine Befugnisse, um unmittelbar auf ihn einzuwirken. Sowohl das Interesse der Komplementär-GmbH als auch die Schutzbedürftigkeit der Kommanditgesellschaft sind für den Geschäftsführer ohne weiteres erkennbar. Das rechtfertigt es, die in der Organstellung begründete Verantwortlichkeit des Geschäftsführers und die hieran anknüpfende Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG auf die Kommanditgesellschaft zu erstrecken (BGH, Urteil vom 18. Juni 2013, Az. II ZR 86/11, zitiert nach juris, Rdnr. 18).

169

Im Prozess gegen den Geschäftsführer muss die - wie hier die Kommanditgesellschaften - einen Anspruch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG verfolgende klagende Gesellschaft nur darlegen und beweisen, dass und inwieweit ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers in seinem Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist, wobei ihr gegebenenfalls die Erleichterungen des § 287 ZPO zu Gute kommen. Hingegen hat der Geschäftsführer darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass er seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (BGH, Urteil vom 18. Juni 2013, Az. II ZR 86/11, zitiert nach juris, Rdnr. 22 m. w. Nachw.).

170

Der Grad des Verschuldens ist für die Haftung des beklagten Geschäftsführers gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG nicht entscheidend und wird von der Bindungswirkung des Haftpflichturteils für den Deckungsprozess daher nicht erfasst (vgl. dazu Senatsurteil vom 2. November 2004, Az. 4 U 16/04, zitiert nach juris, Rdnr. 45).

171

172

Der Senat hat daher in originärer Zuständigkeit darüber zu befinden, ob der Kläger die Pflichten wissentlich verletzt hat. Hierbei darf allein der im Haftpflichtprozess festgestellte schadenverursachende Pflichtverstoß die Grundlage für den Risikoausschluss der wissentlichen Pflichtverletzung bilden; auf eine andere schadenverursachende Pflichtwidrigkeit kann der Versicherer sich im Deckungsprozess nicht berufen (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2010, Az. IV ZR 211/07, zitiert nach juris, Rdnr. 12; Urteil vom 19. März 2003, Az. IV ZR 233/01, zitiert nach juris, Rdnr. 10 m. w. Nachw.; Urteil vom 17. Juli 2002, Az. IV ZR 268/01, zitiert nach juris, Rdnr. 8; Urteil vom 20. Juni 2001, Az. IV ZR 101/00, zitiert nach juris, Rdnr. 21).

173

Entscheidende Bedeutung kommt insoweit allein der Frage zu, ob der Kläger die Abtretung der Komplementärbeteiligungen der Mobilfunk A. Management GmbH und der Infrastructure A. Management GmbH an den im Klageantrag zu 1) bezeichneten Kommanditgesellschaften an die C. Management GmbH in Kenntnis der fehlenden Zustimmung der Gesellschafter der Kommanditgesellschaften vorgenommen hat.

174

Dies steht nicht fest.

175

aa)

176

Die nach dem Ausschlusstatbestand des § 5 Nr. 1.1 S. 1 FondsCAP 2007 erforderliche wissentliche Pflichtverletzung erfordert das Wissen und Wollen der Pflichtverletzung. Der Versicherungsnehmer muss die von ihm verletzte Pflicht positiv gekannt und subjektiv das Bewusstsein gehabt haben, gesetz-, vorschrifts- oder sonst pflichtwidrig zu handeln. Bedingter Vorsatz, bei dem er die in Rede stehende Verpflichtung nur für möglich hält, reicht dafür ebenso wenig aus wie eine fahrlässige Unkenntnis. Darlegungs- und beweispflichtig für die Verwirklichung der subjektiven Tatbestandsmerkmale des Risikoausschlusses ist der beklagte Versicherer (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014, Az. IV ZR 90/13, zitiert nach juris, Rdnr. 15; Urteil vom 20. Juni 2001, Az. IV ZR 101/00, zitiert nach juris, Rdnr. 23 m. w. Nachw.).

177

Aus der grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislast des Versicherers folgt, dass dieser zunächst einen Sachverhalt vorzutragen hat, der auf eine Wissentlichkeit der Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers zumindest hindeutet. Dabei ist der Vortrag weiterer zusätzlicher Indizien dann entbehrlich, wenn es sich um die Verletzung elementarer beruflicher Pflichten handelt, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014, Az. IV ZR 90/13, zitiert nach juris, Rdnr. 20; Senatsurteil vom 30. November 2018, Az. 4 U 5/18, zitiert nach juris, Rdnr. 40).

178

Jenseits der Fälle der Verletzung von beruflichen Kardinalpflichten, in denen vom äußeren Geschehensablauf und dem Ausmaß des objektiven Pflichtverstoßes auf innere Vorgänge geschlossen werden kann, ist es Aufgabe des beweispflichtigen Versicherers, Anknüpfungstatsachen vorzutragen, die als schlüssige Indizien für eine wissentliche Pflichtverletzung betrachtet werden können. Erst wenn dies geschehen ist, obliegt es dem Versicherungsnehmer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Umstände aufzuzeigen, warum die vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung nicht zulassen (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014, Az. IV ZR 90/13, zitiert nach juris, Rdnr. 21; Senatsurteil vom 30. November 2018, Az. 4 U 5/18, zitiert nach juris, Rdnr. 40).

179

bb)

180

Hier besteht die allein maßgebliche schadenverursachende Pflichtverletzung des Klägers in der Abtretung der Komplementärbeteiligungen der Mobilfunk A. Management GmbH und der Infrastructure A. Management GmbH an den im Klageantrag zu 1) bezeichneten Fondsgesellschaften an die C. Management GmbH ohne Zustimmung der Gesellschafter der Fondsgesellschaften.

181

Das Kammergericht Berlin hat diese Abtretungen der Komplementärbeteiligungen in seinem Urteil vom 3. März 2015, Az. 14 U 69/13, als Grundlagengeschäft bezeichnet, über das auf der Ebene der Gesellschafterversammlung der Kommanditgesellschaften unter Beteiligung der Kommanditisten zu entscheiden gewesen wäre.

182

In der GmbH & Co. KG - um eine solche handelt es sich jeweils bei allen im Klageantrag zu 1) bezeichneten Fondsgesellschaften, die den hiesigen Kläger im Haftungsprozess in Anspruch genommen haben - sind (allein) die persönlich haftenden Gesellschafter - hier die Mobilfunk A. Management GmbH und der Infrastructure A. Management GmbH - nach §§ 114 Abs. 1, 164 S. 1 1. Hs. HGB zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet, sofern die Gesellschafter nichts anderes vereinbart haben. Von der (Allein-)Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Komplementäre ausgenommen sind - allerdings vorbehaltlich anderweitiger Regelungen im Gesellschaftsvertrag - sogenannte Grundlagengeschäfte, zu denen all die Maßnahmen gehören, die das Verhältnis der Gesellschafter untereinander betreffen, also etwa die Aufnahme neuer Gesellschafter, die Regelung der Vertretungsmacht und die Organisation der Geschäftsführung oder - wie hier - die Auswechslung der Komplementärinnen. Entscheidungen auf dieser Ebene sind der Gesellschafterversammlung der Kommanditgesellschaft unter Beteiligung der Kommanditisten vorbehalten (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2016, Az. II ZR 123/15, zitiert nach juris, Rdnr. 27; Roth in: Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl. 2018, § 164 HGB Rdnr. 4 und 6; Häublein in: Beck´scher Online-Kommentar zum HGB, 25. Edition, Stand: 15. Juli 2019, § 164 HGB Rdnr. 5; Grunewald in: Münchener Kommentar zum HGB, 4. Aufl. 2019, § 164 HGB Rdnr. 16 f.).

183

Die in den Gesellschaftsverträgen der Kommanditgesellschaften enthaltene Klausel, nach der die Gesellschafter (bereits) bei Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages „dem Austausch einer Komplementärin durch eine andere Kapitalgesellschaft“ zugestimmt haben („antizipierte Zustimmung“, vgl. Seite 7 des Urteils des Kammergerichts Berlin vom 3. März 2015, Az.14 U 69/13), ist nach Auffassung des Kammergerichts „auf ihren geringstmöglichen Wirkungsgrad in dem Sinne zu reduzieren, dass die Gesellschafter sich damit nur generell damit einverstanden erklärt haben, dass die jeweils persönlich haftende Gesellschafterin überhaupt ausgewechselt werden kann, wobei die Bestimmung, ob und wie dies im Einzelfall stattzufinden hat, als Kernkompetenz weiterhin ihnen vorbehalten bleibt“.

184

cc)

185

Vor diesem rechtlichen Hintergrund der für den Schaden der Kommanditgesellschaften ursächlichen Pflichtverletzung des Klägers steht nicht fest, dass der Kläger gegenüber den Kommanditgesellschaften wissentlich pflichtwidrig gehandelt hat. Insbesondere hat die Beklagte nicht dargelegt, dass der Kläger gewusst hat, dass er sich anders hätte verhalten müssen (vgl. zu diesem Erfordernis BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014, Az. IV ZR 90/13, zitiert nach juris, Rdnr. 16).

186

Ob die die Abtretung der Komplementärbeteiligung ohne Zustimmung der Gesellschafter der Fondsgesellschaften als von der (Allein-)Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Komplementäre ausgenommenes Grundlagengeschäft eine Kardinalpflichtverletzung darstellen würde, kann der Senat offen lassen. Auch dann ließe sich allein hieraus nicht auf die Wissentlichkeit der Pflichtverletzung schließen.

187

Die Verletzung einer Kardinalpflicht verringert nur die Anforderungen an den Tatsachenvortrag des Versicherers bezüglich der Tatsachen, die auf eine Wissentlichkeit der Pflichtverletzung schließen lassen. Sie schneidet dem Versicherten aber nicht die Darlegung von Umständen ab, die gegen einen wissentlichen Pflichtenverstoß sprechen.

188

Dieser Darlegung hat der Kläger genügt.

189

Denn er hat sich stets auf die vom Kammergericht sogenannte „antizipierte Zustimmung“ der Gesellschafter der Fondsgesellschaften im jeweiligen Gesellschaftsvertrag - sowie auf die entsprechende, zwischen den Parteien des Rechtsstreits aber streitige Praxis innerhalb der B.-Gruppe - berufen. Diese antizipierte Zustimmung der Gesellschafter der Fondsgesellschaften hat der Kläger sogar dokumentiert. So heißt es in den Verträgen über die Wechsel der Komplementärbeteiligungen unter 2. jeweils ausdrücklich:

190

„2) Nach den Gesellschaftsverträgen der Kommanditgesellschaften haben die Gesellschafter dem jeweiligen Austausch der Mf. als Komplementärin durch eine andere Gesellschaft bereits zugestimmt.“

191

bzw.

192

„2) Nach den Gesellschaftsverträgen der Kommanditgesellschaften haben die Gesellschafter dem jeweiligen Austausch der I. als Komplementärin durch eine andere Gesellschaft bereits zugestimmt.“

193

Dass dem Kläger bei der Abtretung der Komplementärbeteiligungen der Mobilfunk A. Management GmbH und der Infrastructure A. Management GmbH an den im Klageantrag zu 1) bezeichneten Fondsgesellschaften an die C. Management GmbH bewusst war, dass diese gesellschaftsvertraglich antizipierte Zustimmung der Gesellschafter der Kommanditgesellschaften aus Rechtsgründen nur auf der Ebene der Gesellschafter untereinander gilt und allein nicht ausreicht, sondern darüber hinaus ein gesonderter Gesellschafterbeschluss bezogen auf den konkreten Vorgang der Abtretung der Komplementärbeteiligung an die C. GmbH erforderlich ist, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht bewiesen.

194

(1) Zwar hat die Beklagte zur Begründung der Wissentlichkeit der Pflichtverletzung Bezug genommen auf eine Passage aus dem Urteil des Landgerichts Berlin vom 18. Juni 2013, Az. 98 O 67/11, dort auf Seite 15, in der es wörtlich heißt:

195

„Im Unterschied zu den vorangegangenen Wechseln erfolgten die hier streitgegenständlichen Wechsel gegen den Willen der Gesellschafterversammlung der ausscheidenden Komplementärinnen I. GmbH und Mf. GmbH. Die möglicherweise, allerdings streitige Anteilsübertragung vom 14. Oktober 2010 und die behauptete Information des Beiten hierüber ändert hieran nichts. Denn damit erhielt der Beklagte zu 1) die zunächst nur formale rechtliche Möglichkeit, einen Komplementärwechsel zu vollziehen. Eine einvernehmliche materielle Entscheidung hierüber war im Oktober 2010 noch nicht gefallen. Unstreitig führten die Beteiligten zu diesem Zeitpunkt noch Gespräche über eine mögliche Umstrukturierung. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten (…) lösten sie die Handelsregisteranmeldungen aus, obschon noch bei dem Treffen am 7. Dezember 2010 über Sanierungsmaßnahmen gesprochen werden sollte und dieses Gespräch noch nicht stattgefunden hatte.“

196

Auch das Kammergericht Berlin hat in seinem Urteil vom 3. März 2015, Az. 14 U 69/13, dort auf Seite 8, ausgeführt, dass sich der hiesige Kläger durch die Abtretungen nicht nur gegenüber den Fondsgesellschaften, sondern auch gegenüber den Komplementärgesellschaften schadenersatzpflichtig gemacht hat. Dieser Auffassung ist auch das Landgericht Berlin in seinem Urteil vom 12. November 2015, Az. 104 O 1/14, gefolgt, in dem es an die dort klagende Argo Ventures GmbH abgetretene schadenersatz- und bereicherungsrechtliche Ansprüche der B.-Gruppe gegen den hiesigen Kläger beschieden hat.

197

Indes kann für die Wissentlichkeit der streitgegenständlichen, zum Schadenersatz gegenüber den Kommanditgesellschaften verpflichtenden Pflichtverletzung, nämlich der Auswechslung der Komplementärgesellschaften ohne vorausgehende Herbeiführung eines Beschlusses aller Gesellschafter der im Klageantrag zu 1) bezeichneten Kommanditgesellschaften, offen bleiben, ob der Kläger hierbei zugleich gegen den Willen der Gesellschafterversammlung der ausscheidenden Komplementärinnen gehandelt hat.

198

Denn für die Wissentlichkeit des Pflichtverstoßes ist allein auf die festgestellte schadenursächliche Pflichtverletzung abzustellen. Allein sie wird durch das Haftpflichturteil für den Deckungsrechtsstreit bindend festgestellt; auf eine andere Pflichtwidrigkeit kann sich der Versicherer im Deckungsprozess selbst dann nicht berufen, wenn auch sie schadenverursachend ist (BGH, Urteil vom 19. März 2003, Az. IV ZR 233/01, zitiert nach juris, Rdnr. 10).

199

Ein anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 27. Mai 2015, Az. IV ZR 322/14, derzufolge der Deckungsausschluss für Schadenverursachung durch wissentliche Pflichtverletzung auch dann greift, wenn derselbe Schaden sowohl durch eine wissentliche Pflichtverletzung, als auch durch weitere, nicht wissentliche Pflichtverletzungen mitverursacht worden ist (BGH, Beschluss vom 27. Mai 2015, Az. IV ZR 322/14, zitiert nach juris).

200

Auch wenn der Geschäftsführer einer Komplementärgesellschaft ggf. durch ein und dieselbe Handlung eine Pflicht sowohl gegenüber der Komplementärin als auch gegenüber der vertretenen Kommanditgesellschaft verletzt, ist für die Deckungsfrage hinsichtlich des Schadens der Kommanditgesellschaft allein maßgeblich, ob die gegenüber der Kommanditgesellschaft bestehende Pflicht wissentlich verletzt ist.

201

Andernfalls käme man zu unterschiedlichen Ergebnissen, je nachdem, ob die Kommanditgesellschaft den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH persönlich im Wege des Durchgriffs in Anspruch nimmt, oder die Komplementär-GmbH, etwa weil diese über größeres Vermögen verfügt. Im letzteren Fall ist aber ganz klar, dass allein auf die Wissentlichkeit des Pflichtenverstoßes gegenüber der Kommanditgesellschaft, sprich deren Gesellschaftern, abzustellen ist.

202

Denn als ursächlich für den Schaden der Kommanditgesellschaften hat das Kammergericht Berlin mit rechtskräftigem Urteil vom 3. März 2015, Az. 14 U 69/13, allein die pflichtwidrigen Abtretungen festgestellt.

203

Ob eine ‑ etwaige ‑ Wissentlichkeit der Verletzung einer Pflicht des Geschäftsführers gegenüber der Komplementärgesellschaft ein Indiz für die Wissentlichkeit der Verletzung einer Pflicht gegenüber der vertretenen Kommanditgesellschaft sein kann, ist eine Frage der Umstände des Einzelfalls.

204

Ein Indiz, das mit hinreichender Sicherheit darauf schließen ließe, dass dem Kläger für den Fall, dass er gewusst haben sollte, gegenüber den Komplementärinnen pflichtwidrig zu handeln, zugleich vor Augen stand, auch gegenüber den Kommanditgesellschaften pflichtwidrig zu handeln, ist angesichts der Regelung in den Gesellschaftsverträgen der Kommanditgesellschaften auch der – als zutreffend unterstellte – Vortrag der Beklagten jedenfalls nicht, dass der Kläger wissentlich gegen den Willen der Gesellschafterversammlung der ausscheidenden Komplementärinnen gehandelt hat

205

(2) Auch die von der Beklagten wiederholt herangezogene Formulierung des Kammergerichts in seinem Urteil vom 3. März 2015, Az. 14 U 69/13, dort auf Seite 7:

206

„Denn die entsprechende Regelung gilt zunächst ohnehin nur auf der Ebene der Gesellschafter untereinander, ohne den als Fremdgeschäftsführer eingestellten Beklagten zu 1) zu bevollmächtigen, von sich aus nach freiem Gutdünken beliebig die persönlich haftende Gesellschafterin gegen eine andere, von ihm allein gewählte - noch dazu vorliegend von ihm als Alleingesellschafter beherrschte - Komplementärin auszutauschen.“

207

rechtfertigt den Schluss auf eine wissentliche Verletzung der allein maßgeblichen Pflicht gegenüber den Fondsgesellschaften nicht. Denn die Annahme der Kenntnis des hiesigen Klägers entbehrt jeder tatsächlichen Grundlage.

208

(3) Weitere Anhaltspunkte für die Wissentlichkeit der hier allein maßgeblichen Pflichtverletzung hat die Beklagte weder dargelegt noch bewiesen. Insbesondere hat die Beklagte nicht, den Vortrag des Klägers widerlegend, bewiesen, dass die Justitiarin der B.-Gruppe, eine Rechtsanwältin, den Austausch allein aufgrund der gesellschaftsvertraglichen Ausschlussklausel nicht für zulässig und wirksam erachtet hat; sie hat bereits keinen entsprechenden Beweis angeboten. Sie hat vielmehr selbst ausgeführt, dass der Kläger davon ausgegangen sein mag, aufgrund der Klausel in den Gesellschaftsverträgen der Fondsgesellschaften die Komplementärinnen der Fondsgesellschaften rechtlich wirksam austauschen zu können.

209

210

Nach alledem ist die Beklagte zur Freistellung des Klägers verpflichtet.

211

II.

212

Der Kläger hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, so insbesondere nicht unter Verzugsaspekten, einen Anspruch auf Ersatz der ihm vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten.

213

Denn der Kläger hat bereits nicht dargelegt, dass die streitgegenständlichen Rechtsanwaltskosten erst zu einem Zeitpunkt entstanden sind, als sich die Beklagte mit der Freistellung des Klägers bereits in Verzug befunden hat.

214

Die Beklagte hat erst mit anwaltlichem Schreiben vom 11. April 2016 (Anl. B1) ihre versicherungsvertragliche Einstandspflicht im Sinne von § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB ernsthaft und endgültig zurückgewiesen. Da dieses Schreiben der Beklagten jedoch bereits an den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers gerichtet war, ist davon auszugehen, dass dieser bereits vor dem Ablehnungsschreiben für den Kläger anwaltlich tätig geworden und der Beklagten gegenüber in Erscheinung getreten ist. Ein früherer Zeitpunkt des Verzugseintritts oder einer Leistungsablehnung im Sinne von § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB ist nicht vorgetragen.

215

III.

216

Soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihm dadurch entstehen, dass die im Klageantrag zu 3) bezeichneten Fondsgesellschaften die Zwangsvollstreckung gegen ihn aus dem Urteil des Kammergerichts vom 3. März 2015, Az. 14 U 69/13, betreiben, handelt es sich um ein zwar zulässiges, aber zu weit gefasstes Feststellungsbegehren.

217

Die Beklagte ist dem Kläger dem Grunde nach gemäß §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1, 2 und 4 BGB zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der ihm dadurch entsteht, dass sich die Beklagte mit der Erfüllung der versicherungsvertraglichen Freistellungsverpflichtung in Verzug befindet. Denn der Versicherer, der mit der Erfüllung seiner Freistellungsverpflichtung in Verzug gerät, veranlasst damit den Versicherungsnehmer, die Befriedigung des Dritten zu verzögern (BGH, Urteil vom 11. März 1992, Az. IV ZR 284/90, zitiert nach juris, Rdnr. 9).

218

Wie bereits dargelegt, hat die Beklagte ihre Einstandspflicht erstmals mit anwaltlichem Schreiben vom 11. April 2016 (Anl. B1) im Sinne von § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB ernsthaft und endgültig zurückgewiesen, sodass sich die Ersatzpflicht der Beklagten nur auf all die Schäden erstreckt, die dem Kläger daraus erwachsen, dass die Beklagte die Erfüllung des versicherungsvertraglichen Freistellungsanspruchs am 11. April 2016 ernsthaft und endgültig verweigert hat.

219

IV.

220

Die Widerklageforderung ist unbegründet.

221

Die vom Versicherer vorgestreckten Abwehrkosten sind gemäß § 5 Ziff. 1.1 S. 3 und 4 FondsCAP 2007 nur dann zu erstatten, wenn eine betrügerische Handlung oder Unterlassung oder eine wissentliche Pflichtverletzung der mitversicherten Person durch Gerichtsurteil, in einem gerichtlichen, behördlichen oder schiedsgerichtlichen Verfahren oder einem Vergleich festgestellt oder von einer versicherten Person zugegeben wird.

222

Dies ist - wie dargelegt - nicht der Fall.

223

224

Nach alledem ist die Berufung im tenorierten Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.

225

VI.

226

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Sie umfasst auch die Kosten, die im Zwischenstreit über die von der Beklagten erhobene Einrede der fehlenden Prozesskostensicherheit entstanden sind.

227

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit basiert auf §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

228

Die Revision wird nicht zugelassen. Weder hat die Sache eine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Senat wendet die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Bindungswirkung und zur Wissentlichkeit der Pflichtverletzung an; von der Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 13. September 2017, Az. 7 U 4126/13, weicht er nicht ab.

229

Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens wird auf bis € 230.000,00 festgesetzt

230