Oberlandesgericht Düsseldorf, 3 Wx 8/19

G r ü n d e :

Auf Antrag des Bürger-und Ordnungsamtes der Stadt A… ist Nachlasspflegschaft für die unbekannten Erben der Erblasserin angeordnet worden. Mit Beschluss vom 27. März 2018 ist der Beteiligte zu 1. zum Nachlasspfleger mit den Wirkungskreisen der Sicherung und Verwaltung des Nachlasses sowie der Ermittlung der Erben bestellt worden. Der Beteiligte zu 2. ist mit weiterem nachlassgerichtlichen Beschluss vom selben Tage zum Verfahrenspfleger bestellt worden zur Vertretung der unbekannten Erben und zur Wahrnehmung ihrer Interessen.

Die Ermittlungen des Beteiligten zu 1. ergaben, dass der Aktivnachlass zum Todestag bestand aus (Kontenstände gerundet) einem Girokonto (10.700 €), einem Sparkonto (20.000 €) und einem Depot (25.200 €; Sparkasse A…, Depot 585986), in dem Anleihen gehalten werden, die ihr Kapital in Renten anlegen; bei diesen handelt es sich nicht um eine mündelsichere Anlage.

Der Beteiligte zu 1. beabsichtigt, das genannte Depot aufzulösen, das Auflösungsguthaben zunächst einem Treuhandkonto zuzuführen und alsdann mündelsicher anzulegen. Hierzu hat er die gerichtliche Ermächtigung zur Depotauflösung und zur Überweisung des Auflösungsguthabens auf das Treuhandkonto beantragt. Dem ist der Beteiligte zu 2. entgegengetreten.

Den Ermächtigungsantrag hat das Nachlassgericht durch die angefochtene Entscheidung zurückgewiesen.

Gegen diesen ihm am 23. Oktober 2018 zugestellten Beschluss wendet sich der Beteiligte zu 1. mit seinem am 6. November 2018 bei Gericht eingegangen Rechtsmittel, das der Beteiligte zu 2. zurückgewiesen wissen möchte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Nachlassakte Bezug genommen.

II.

Die Sache ist infolge der mit weiterem Beschluss des Nachlassgerichts vom 28. Dezember 2018 ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe dem Senat zur Entscheidung angefallen (§ 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG).

Das Rechtsmittel des Beteiligten zu 1. ist als befristete Beschwerde statthaft und insgesamt zulässig, §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 2, 61 Abs. 1, 63 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG.

In der Sache erweist es sich jedoch als unbegründet. Das Amtsgericht hat die beantragte nachlassgerichtliche Genehmigung zu Recht versagt.

Das Nachlassgericht ist von §§ 1960 Abs. 2 (letzter Fall); 1915 Abs. 1 Satz 1; 1812 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2; 1813; 1962 BGB und damit – wie von den Beteiligten auch nicht bezweifelt – von den zutreffenden rechtlichen Ansätzen ausgegangen. Mithin geht es allein um die Frage, ob die vom Beteiligten zu 1. beabsichtigte Vermögensumschichtung durch Depotauflösung und Überweisung zum Zwecke späterer mündelsicherer Anlage zu genehmigen ist. Das hängt, da hier eine Verpflichtung des Nachlasses zur Vornahme der Rechtsgeschäfte nicht in Rede steht, davon ab, ob die Umschichtung dem pflichtgemäßen Ermessen des Beteiligten zu 1. als Nachlasspfleger entspricht (vgl. MK – Kroll-Ludwigs, BGB, 7. Aufl. 2017, § 1812 Rdnr. 40). Dies lässt sich nach den antragsbegründenden Darlegungen – mithin derzeit – nicht feststellen.

a)Wie der Regelungszusammenhang der Absätze 1 und 2 des § 1960 BGB zeigt, ist es Kernaufgabe eines Nachlasspflegers mit den im gegebenen Fall angeordneten Wirkungskreisen, die Vermögensinteressen der noch festzustellenden Erben auch dadurch wahrzunehmen, dass er den Nachlass erhält; denn das Nachlassgericht hat im Anwendungsbereich des § 1960 BGB „für die Sicherung des Nachlasses zu sorgen“, und zur Erfüllung dieser staatlichen Fürsorgepflicht bedient es sich des Pflegers (BGH NJW 1983, 226 f). Schon aus diesem Grund hat die Sicherung des Nachlasses Vorrang vor seiner Vermehrung (so Zimmermann, Die Nachlasspflegschaft, 3. Aufl. 2013, Rdnr. 366). Die Erhaltung kann, den typischen Interessen unbekannter Erben entsprechend, jedenfalls regelmäßig nicht gegenständlich, sondern muss wertbezogen verstanden und beurteilt werden. Dann aber ist der Nachlass nicht nur in seiner Aktualität – dem gegenwärtig tatsächlich vorhandenen Bestande –, sondern auch in seiner Potenzialität, nämlich seinen Wertentwicklungen, soweit hinreichend zu beurteilen, zu berücksichtigen; anderenfalls nähme man den festzustellenden Erben diejenigen Chancen, die der Nachlass aufgrund seiner Vermögensstruktur zur Zeit des Erbfalls enthielt und die deshalb unter dem Gesichtspunkt der Potenzialität gleichfalls dessen „Bestandteil“ waren (plastisch Zimmermann a.a.O.), während es keinen Grund gibt, die Erben von denjenigen Risiken zu entlasten, die sie, bildlich gesprochen, gleichfalls vom Erblasser geerbt haben. Auf der anderen Seite gebietet es die Aufgabe der Erhaltung, Wertverschlechterungen nach dem Erbfall effektiv, das heißt möglichst frühzeitig zu begegnen, mit anderen Worten bereits dann, wenn der Nachlasspfleger nach pflichtgemäßem Ermessen zu der Einschätzung gelangt, es liege ein durch konkrete Umstände begründeter Verdacht einer absehbaren Verschlechterung vor (im Ergebnis wie hier: Schulz, Handbuch Nachlasspflegschaft, 2. Aufl. 2017, § 3 Rdnr. 60-63; wohl auch Jochum/Pohl, Nachlasspflegschaft, 5. Aufl. 2014, Rdnr. 463 und 478).

Mit Wünschen des Erblassers, wie er zu Lebzeiten sein Vermögen zusammengesetzt wissen wollte, und einer Obliegenheit des Pflegers zu deren Beachtung hat das alles nichts zu tun (so aber Zimmermann a.a.O.).

Der hier eingenommene Standpunkt begegnet keinen grundsätzlichen praktischen Bedenken, sei es bezüglich der Durchführung, sei es hinsichtlich des Haftungsrisikos des Nachlasspflegers (§ 1833 Abs. 1 Satz 1 BGB). In Zweifelsfällen von Gewicht kann dieser eine Risikobewertung durch ein Kreditinstitut, etwa der „Hausbank“ des Erblassers, vornehmen lassen: Ebenso spricht aus Sicht des Senats viel für den Vorschlag, der Nachlasspfleger könne bei besonders problematischen Positionen in Anlehnung an die in der Anlageberatung geläufige Stop-Loss-Order eine vorsorgliche Stop-Loss-Genehmigung des Nachlassgerichts – für den Fall der Unterschreitung eines bestimmten Kurses – einholen (zu Vorstehendem: Schulz a.a.O., Rdnr. 61 und 63).

b)Aus diesen allgemeinen Erwägungen folgt für „freie“, das heißt nicht zur Begleichung von Verbindlichkeiten benötigte Kapitalanlagen:

Eine generelle Pflicht zur Umschichtung von nicht mündelsicheren Kapitalanlagen in mündelsichere besteht nicht. Zudem sind die Erwägungen des Kammergerichts (NJW 1968, 1836 f) nach wie vor überzeugend, die in § 1807 Abs. 1 BGB angeordnete Anlegung von Mündelgeld beziehe sich gemäß dem dortigen Verweis auf § 1806 BGB nur auf vorgefundenes oder später angefallenes bares Geld des Mündels, nicht auf vorgefundene Kapitalanlagen, und diese Beschränkung sei nach der Entstehungsgeschichte des Gesetzes auch beabsichtigt gewesen; überdies habe im Hinblick auf die Selbständigkeit (hier:) des Nachlasspflegers bei der Führung der Pflegschaft das Gericht Fragen der Zweckmäßigkeit nicht zu beurteilen.

Feste Regeln lassen sich weder in zeitlicher – prognostische (?) Fortdauer der Nachlasspflegschaft, so der Beteiligte zu 2. –, noch in quotaler Hinsicht aufstellen. Insbesondere ist es Frage des Einzelfalles und nur unter Würdigung aller Vermögenspositionen zu beantworten, ob im Nachlass nach Kapitalanlagekriterien (der „effektiven Vermögensverwaltung“) ein nicht mehr hinnehmbares „Klumpenrisiko“ vorhanden ist; im übrigen dürfte die gebotene Maßnahme bei dessen Bejahung die Reduzierung auf das vertretbare Maß, nicht aber der – vom Beteiligten zu 1. zumindest in erster Linie gewollte – gänzliche Ausstieg aus dem Investment sein (es sei denn, dieses berge als solches zu hohe Risiken).

Wohl hingegen gibt es Anlageformen, die aus sich heraus mit einer – auf die Mitwirkung des Nachlassgerichts angewiesenen und daher notwendigerweise in gewissem Maße zeitlich unflexiblen – Verwaltung durch einen Nachlasspfleger unvereinbar und deshalb umzuschichten sind: falls nämlich deren Volatilität so hoch ist, dass der Zeitfaktor, faktisch mithin die Möglichkeit sofortigen, mindestens taggleichen Reagierens, geradezu ausschlaggebend für den Anlageerfolg ist, etwa bei Termin- und Optionsgeschäften oder Derivaten.

c)Hier stehen nach dem Vortrag des Beteiligten zu 1. als Basiswerte Rentenpapiere in Rede, das Investment selbst erfolgt in Anleihen; für eine auch nur Aktien gleichkommende Volatilität ist nichts vorgetragen, noch weniger für besondere Schwankungen in kürzester Zeit. Angesichts der vorhandenen weiteren Anlagen in Giro- und Sparkonten hätte es näherer Angaben dazu bedurft, weshalb bei der in Rede stehenden Position ein Anteil am Nachlass von rund 45 % unvertretbar, von 33 % hingegen, wie der Beteiligte zu 1. meint, noch akzeptabel sein sollte (abgesehen von der Frage der Reduzierung anstelle der Auflösung der Position). Sonstige Umstände, die für die Ermessensentscheidung des Nachlasspflegers leitend sein könnten, werden vom Beteiligten zu 1. nicht aufgezeigt und sind den Akten auch nicht zu entnehmen, namentlich keine Anhaltspunkte für eine spezielle Unsicherheit gerade der vorhandenen Anleihen oder für einen Verschlechterungsverdacht im oben dargestellten Sinne.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Dass der Beteiligte zu 1. die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen hat, ergibt sich bereits unmittelbar aus dem Gesetz (§§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG). Entgegen dem Regelfall (§ 84 FamFG) ist hier von der Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten abzusehen, da sich die Beteiligten nicht in einem auf den Lebenssachverhalt des Erbfalls bezogenen Sinne entgegengesetzt gegenüberstehen, sondern beide lediglich Befugnisse wahrnehmen, die, mögen sie auch letztlich nachlassbezogen sein, in den ihnen staatlich übertragenen Ämtern begründet sind.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht gegeben. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 70 Abs. 2 Satz 1 Nr.2, 2. Fall FamFG) geboten, weil der Senat mit seinen entscheidungstragenden Erwägungen – soweit ersichtlich – weder von vorhandener ober- oder höchstrichterlicher Rechtsprechung abweicht, noch solche aus jüngerer Zeit überhaupt vorliegt. Darüber hinaus hat die vorliegende Sache keine grundsätzliche Bedeutung (Nr. 1 a.a.O.) und erfordert auch keine Fortbildung des Rechts (Nr. 2, 1. Fall a.a.O.); denn die Frage der Vermögensumschichtung durch einen Nachlasspfleger gibt – wie gezeigt – nach Ansicht des Senats gerade keinen Anlass, anhand allgemeiner strikter Vorgaben beantwortet zu werden oder abschließende Leitsätze für die Auslegung und Anwendung materiellen oder formellen Rechts zu entwickeln, sondern ist nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles zu entscheiden.

Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 3 GNotKG, weil das – nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ausschlaggebende – mit dem Rechtsmittel verfolgte Interesse des Beteiligten zu 1. am Vollzug der Umschichtung nach Aktenlage nicht tragfähig geschätzt werden kann.