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G r ü n d e

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I.

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Die Erblasserin war ausweislich des Erbscheins des staatlichen Notariats A. vom 1. Dez. 1966 zu 1/5 Miterbin nach ihrem Vater B.. Zu dessen Nachlass gehörte Ackerland in A. mit einer Gesamtfläche von 5.480 qm zu 0,62 € je qm, demzufolge Gesamtwert von 3.397,60 € und Anteil der Erblasserin 679,52 €.

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Weiteres Vermögen der Erblasserin ist nicht bekannt.

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Auf Antrag des Pächters dieser Grundstücke vom 16. Okt. 2016 ordnete das Nachlassgericht mit Beschluss vom 25. Okt. 2016 Nachlasspflegschaft an und bestellte den Beteiligten zu 1 zum Nachlasspfleger, der die Pflegschaft berufsmäßig führe. Gleichzeitig bestellte es die Beteiligte zu 2 zur Verfahrenspflegerin für die unbekannten Erben.

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Der Pächter schloss mit dem Beteiligten zu 1 einen notariellen Erbteilsübertragungsvertrag, wonach er vom Beteiligen zu 1 den Erbteil der Erblasserin für 697,52 € erwarb. Mit Beschluss vom 6. Nov. 2017 genehmigte das Nachlassgericht die Erklärungen des Beteiligten zu 1 in dieser Urkunde.

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In einer anderen Nachlasssache beim Amtsgericht A. wurde bekannt, dass die Erblasserin eine Tochter, nämlich die Beteiligte zu 3, hatte. Dies teilte das Amtsgericht A. dem Nachlassgericht am 21. Nov. 2017 mit. Mit Schreiben vom 22. Nov. 2017 legte daraufhin der Beteiligte zu 1 gegen den Beschluss des Nachlassgerichts Beschwerde ein.

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Das Nachlassgericht erteilte der Beteiligten zu 3 am 20. Dez. 2017 einen Erbschein als Alleinerbin nach der Erblasserin und hob mit Beschluss vom 20. Dez. 2017 die Nachlasspflegschaft auf, weil die Erben ermittelt wurden.

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Der Beteiligte zu 1 beantragte mit Schreiben vom 3. Jan. 2018 die Festsetzung seiner Vergütung mit einem Stundensatz von 100 € für insgesamt 476 Minuten zzgl. USt. und Auslagen, insgesamt 1.063,89 €.

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Die Beteiligte zu 3 widersprach dem Festsetzungsantrag ebenso wie den Gerichtskostenrechnungen vom 17. Jan. 2018 über 200 €, ersetzt durch Rechnung vom 24. Jan. 2018 über 400 € (später storniert). Sie habe die Nachlasspflegschaft nicht beantragt, deren Anordnung sei überdies nicht erforderlich gewesen und zudem lebe sie – im Alter von 104 Jahren – im Pflegeheim und habe keine freien Mittel zur Verfügung.

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Das Nachlassgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss vom 13. Febr. 2018 dem Beteiligten zu 1 für seine Tätigkeit eine Vergütung von 944,06 € sowie Auslagen von 119,83 € festgesetzt (insgesamt 1.063,89 €). Der Stundensatz von 100 € ergebe sich aus §§ 1960, 1915, 1908i, 1836 BGB, 3 VBVG.

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Gegen diesen Beschluss hat die Beteiligte zu 3 mit Schreiben vom 27. Febr. 2018 „Widerspruch“ / das Rechtsmittel der Beschwerde eingelegt. Sie habe das Verfahren nicht initiiert; es könne ihr auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie nicht rechtzeitig nach der Erblasserin einen Erbschein beantragt habe. Zudem verfüge sie nicht über die erforderlichen finanziellen Mittel, um die Vergütung des Nachlasspflegers zu bezahlen.

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Mit weiterem Beschluss vom 26. März 2018 hat das Amtsgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf zur Entscheidung vorgelegt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfahrensakten verwiesen.

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II.

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Das Rechtsmittel der Beteiligten zu 3 ist gemäß §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3, 64 Abs. 1 und 2 FamFG als befristete Beschwerde zulässig und nach der vom Nachlassgericht ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe dem Senat zur Entscheidung angefallen (§ 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG).

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In der Sache hat die Beschwerde insoweit Erfolg, als die Sache gem. § 69 Abs. 1  Satz 2 FamFG unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an das Nachlassgericht zurückzuverweisen ist, weil dieses nicht über den (richtigen) Verfahrensgegenstand entschieden hat.

18

Maßgebend für die Beurteilung der Vergütungsansprüche des Nachlasspflegers sind die nachfolgenden Grundsätze, die der Senat in ständiger Rechtsprechung (vgl. nur Senat, FGPrax 2013, 69) zugrunde legt:

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Die Vergütung des Nachlasspflegers richtet sich gemäß § 1915 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich nach den für die Vormundschaft geltenden Vorschriften. Während ehrenamtliche Pfleger lediglich Aufwendungsersatz und Aufwandsentschädigung gemäß den §§ 1835, 1835a BGB bekommen, erhält der Nachlasspfleger eine Vergütung, wenn es sich um eine Berufspflegschaft handelt. Die Höhe der Vergütung bei berufsmäßiger Nachlasspflegschaft bestimmt sich danach, ob der Nachlass mittellos oder vermögend ist.

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Bei einem mittellosen Nachlass sind über die §§ 1915 Abs. 1 Satz 1, 1836 Abs. 1 Satz 3 BGB die Stundensätze des § 3 Abs. 1 des Gesetzes über die Vergütung von Vormündern und Betreuern (VBVG) maßgeblich. Danach erhält der Nachlasspfleger bei mittellosem Nachlass eine Vergütung aus der Staatskasse, die maximal 33,50 Euro pro Stunde beträgt, § 3 Abs. 3 Satz 2 VBVG.

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Ist der Nachlass vermögend, so bestimmt sich abweichend von § 3 VBVG die Höhe der Vergütung nach den für die Führung der Pflegschaftsgeschäfte nutzbaren Fachkenntnissen des Pflegers sowie nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Pflegschaftsgeschäfte, § 1915 Abs. 1 S. 2 BGB.

22

Als nicht mittellos ist ein Nachlass anzusehen, der über hinreichende Mittel zur Bezahlung der Vergütung für den Nachlasspfleger verfügt. Ein Schonvermögen im Sinne von § BGB § 1836c BGB ist dabei nicht anzuerkennen; vielmehr ist der gesamte Aktiv-Nachlass für die Vergütung des Nachlasspflegers einzusetzen (OLG München Rpfleger 2006, 405; MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl., § 1960 Rn. 82). Bestehende Nachlassverbindlichkeiten bleiben außer Betracht, da ansonsten eine unangebrachte Privilegierung der Nachlassgläubiger gegenüber der Staatskasse bestünde (OLG München a.a.O.; MüKoBGB/Leipold, a.a.O., Rn. 83). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Mittellosigkeit des Nachlasses ist grundsätzlich nicht der Todestag des Erblassers, sondern der Zeitpunkt der Entscheidung der letzten Tatsacheninstanz. Änderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse während der Nachlasspflegschaft sind zwar zu berücksichtigen, Mittellosigkeit ist indes zu verneinen, wenn der zunächst vorhandene Nachlass durch die Befriedigung von Nachlassverbindlichkeiten verbraucht wird; andernfalls würden die Gläubiger letztlich aus der Staatskasse bezahlt (MüKoBGB/Leipold, a.a.O.).

23

Im vorliegenden Fall reicht der – an sich vermögende – Nachlass nicht (in vollem Umfang) zur Befriedigung der vom Beteiligten zu 1 zur Festsetzung beantragten Vergütung aus. In einem solchen Fall des sog. teilmittellosen Nachlasses kann die Vergütung des Nachlasspflegers nicht anhand eines einheitlichen Vergütungssatzes berechnet werden (OLG Stuttgart, NJW-RR 2018, 197 und ZEV 2017, 710). Vielmehr ist es insoweit geboten, nach den vorstehenden Grundsätzen zwei Vergütungsschuldner in Anspruch zu nehmen und die Vergütungshöhe nach jeweils unterschiedlichen Regeln festzusetzen, nämlich einerseits nach den Regeln über den vermögenden und andererseits nach denen über den mittellosen Nachlass (OLG Frankfurt, FamRZ 2019, 393).

24

Reicht der Nachlass zur vollständigen Befriedigung aller geleisteten Stunden des Nachlasspflegers nicht aus (teilmittelloser Nachlass), so haften entgegen der Annahme des Beteiligten zu 1 die Erben in diesem Fall nicht unbeschränkt, sondern nur mit dem Nachlass, §§ 1960, 1915, 1836 Nr. 2 BGB und besteht – soweit der Nachlass vermögend ist – ein Vergütungsanspruch gem. § 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB gegen den Nachlass und für die verbliebenen Stunden ein Vergütungsanspruch nach den niedrigeren Stundensätzen des § 3 VBVG gegen die Staatskasse (Siegmann/Höger, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK BGB, 51. Edition, § 1960, 29).

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Es liegen in einem solchen Fall also zwei unterschiedliche Verfahrensgegenstände vor.

26

Dies hat das Nachlassgericht (ebenso wie der Beteiligte zu 1) nicht berücksichtigt und (unzutreffend) nur über einen Anspruch des Beteiligten zu 1 gegen den Nachlass nach dem höheren Vergütungssatz, nicht aber über seinen Anspruch gegen die Staatskasse mit den niedrigeren Stundensätzen nach § 3 VBVG entschieden. Soweit der Beteiligte zu 1 beantragt hat, seinen Vergütungsanspruch in voller Höhe und einheitlich gegen den Nachlass festzusetzen, hätte das Nachlassgericht prüfen müssen, ob nicht der Antrag dahin auszulegen war, dass der Beteiligte zu 1 keinen einheitlichen Vergütungsanspruch, sondern seine Vergütung gegen zwei Vergütungsschuldner in unterschiedlicher Höhe, d.h. beide Ansprüche in einem Verfahren geltend machen wollte, was im Zweifel naheliegt, wenn das Begehren das Antragsstellers – wie hier – dahin zu verstehen ist, überhaupt eine Vergütung zu erhalten (BGH, NJW 2015, 3301; Keidel/Engelhardt, FamFG, 19. Aufl., § 168, 22).

27

Nachdem das Amtsgericht mithin über den Verfahrensgegenstand nicht entschieden hat, war die Sache von Amts wegen zurückzuverweisen, § 69 Absatz 1 Satz 2 FamFG. Eines Verweisungsantrags eines Beteiligten bedurfte es nicht (Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl., § 69 Rn. 14).

28

III.

29

Die Kostenentscheidung auch für das Beschwerdeverfahren war dem Nachlassgericht vorzubehalten.

30

Die Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren findet ihre Grundlage in §§ 61 Abs. 1, 36 Abs. 1 GNotKG.

31

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor.