1

G r ü n d e

2

I.

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Der Beteiligte zu 2 ist der Ehemann der am 11. Jan. 2016 verstorbenen Erblasserin, die Beteiligten zu 1 und zu 3 sind ihre Kinder.

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Der Beteiligte zu 1 ließ am 27. April 2017 notariell einen Erbscheinsantrag nach gesetzlicher Erbfolge beurkunden, den die Notarin am 16. Mai 2017 beim Nachlassgericht einreichte. Zuvor hatte er seinen Vater, den Beteiligten zu 2 wiederholt gefragt, ob es ein Testament gebe. Dies hatte der Beteiligte zu 2 verneint. Er hatte es auch abgelehnt, dem Beteiligten zu 1 Geburts- und Heiratsurkunde der Erblasserin auszuhändigen.

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Tatsächlich gab es ein gemeinschaftliches Testament der Erblasserin und des Beteiligten zu 2 vom 31. Okt. 2004, in dem diese sich gegenseitig zu Vollerben eingesetzt und ihre beiden Kinder als Schlusserben nach dem Längstlebenden.

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Dieses Testament übergab der Beteiligte zu 2 erst am 12. Mai 2017 dem Nachlassgericht zur Eröffnung, nachdem er erfahren hatte, dass der Beteiligte zu 1 einen Erbscheinsantrag vorbereitete, und anwaltlichen Rat gesucht hatte. Das Testament wurde am 17. Mai 2017 eröffnet. Die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2 hatten dem Beteiligten zu 1 mit Schreiben vom 15. Mai 2017 mitgeteilt, es gebe ein gemeinsames Testament der Eltern.

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Nach einem Hinweis des Nachlassgerichts hierauf hat der Beteiligte zu 1 seinen Erbscheinsantrag aufrecht erhalten. Es sei für ihn fragwürdig, ob das Testament von seinem Vater und seiner Mutter jeweils selbst geschrieben worden und ob die Unterschrift seiner Mutter echt sei. Es erschließe sich ihm nicht, dass sein Vater plötzlich ein Testament aus dem Hut zaubere, dessen Bestehen er im März 2016 und im März 2017 vehement verneint habe. Er bitte darum, einen Beweis der Echtheit des Testaments zu führen.

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Im Anhörungstermin vor dem Nachlassgericht hat der Beteiligte zu 1 darauf hingewiesen, dass sein Name und der seiner Schwester (wie) nachträglich eingefügt aussähen. Der Beteiligte zu 2 hat eingeräumt, er habe seinen Sohn belogen; er habe Sorge gehabt, dass er sonst das Testament an sich nehme und nicht wieder zurückgebe. Seiner Tochter hatte er das Testament gezeigt. Das Nachlassgericht hat ein Schriftgutachten eingeholt und gestützt darauf den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1 kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Kostenentscheidung beruhe auf § 81 FamFG und entspreche unter Berücksichtigung des Unterliegens des Beteiligten zu 1 billigem Ermessen.

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Mit seiner Beschwerde akzeptiert der Beteiligte zu 1, dass das Testament echt sei. Die Kostenverteilung könne er nur bedingt akzeptieren. Es sei nicht verwunderlich, dass bei ihm aufgrund des Verhaltens seines Vaters Zweifel an der Echtheit des Testaments aufgekommen seien. Daher beantrage er, dass die Gutachten- und die Verfahrenskosten hälftig geteilt würden.

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Der Beteiligte zu 2 meint, der Beteiligte zu 1 hätte den Erbscheinsantrag im eigenen Interesse zurücknehmen können und müssen. Da er das nicht getan habe, seien entsprechende Mehrkosten entstanden, für die er einzustehen habe.

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Mit weiterem Beschluss vom 27. Febr. 2018 hat das Amtsgericht der Kostenbeschwerde des Beteiligten zu 1 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf zur Entscheidung vorgelegt. Der Beteiligte zu 1 habe das Erbscheinsverfahren in Kenntnis des Testaments und nach dessen Eröffnung weiter betrieben, obwohl das Nachlassgericht ihm Gelegenheit gegeben habe, den Antrag zurückzunehmen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfahrensakten sowie den Inhalt der Testamentsakte des Amtsgerichts Duisburg, 42a IV 83/17, verwiesen.

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II.

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Der Beteiligte zu 1 wendet sich gegen die Kostenentscheidung des Nachlassgerichts. Dieses Rechtsmittel ist als Beschwerde gemäß §§ 58 ff. FamFG statthaft und zulässig. Insoweit ist die Sache dem Senat aufgrund der vom Amtsgericht mit weiterem Beschluss vom 27. Febr. 2018 erklärten Nichtabhilfe zur Entscheidung angefallen, § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz FamFG.

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Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Es richtet sich – ungeachtet des Wortlauts des eigenen Antrags des Beteiligten zu 1 – nicht nur gegen die Auferlegung der Gerichtskosten (Gutachten- und Verfahrenskosten), sondern – wie sich insbesondere aus den Schriftsätzen des Verfahrensbevollmächtigen des Beteiligten zu 1 ergibt - gegen die Auferlegung der Kosten insgesamt, mithin bezieht es sich auch auf die außergerichtlichen Kosten (Aufteilung der Verfahrenskosten unter den Beteiligten).

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Grundlage der Kostenentscheidung des Nachlassgerichts ist § 81 FamFG. Danach sind die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen zu verteilen. Die Ermessensentscheidung des Amtsgerichts ist nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Beschwerdegericht zugänglich. Sie beschränkt sich grundsätzlich darauf, ob das erstinstanzliche Gericht von dem ihm eingeräumten Ermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht hat. Dabei wird die erstinstanzliche Entscheidung auf etwaige Ermessensfehler in Form eines Ermessensnichtgebrauchs, eines Ermessensfehlgebrauchs oder einer Ermessensüberschreitung überprüft. Nur wenn ein derartiger Ermessensfehler vorliegt, darf das Beschwerdegericht sein eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens des erstinstanzlichen Gerichts setzen (Senat in ständiger Rechtsprechung, z.B. ErbR 2019, 374 und FGPrax 2016, 103; weitergehend und für eine volle Nachprüfbarkeit OLG Stuttgart, Beschluss vom 7. Juni 2019 – 8 W 131/19, zitiert nach juris).

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Das Gericht hat in seine Ermessensentscheidung sämtliche in Betracht kommenden Umstände einzubeziehen. Dazu zählen neben dem Maß des Obsiegens und Unterliegens etwa die Art der Verfahrensführung, die verschuldete oder unverschuldete Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse, die familiäre und persönliche Nähe zwischen Erblasser und Verfahrensbeteiligten etc. Im Rahmen dieser umfassenden Abwägung kann auch aus der Aufzählung der Regelbeispiele für eine Kostenauferlegung in § 81 Abs. 2 FamFG nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, dass in allen übrigen Fällen eine Kostenauferlegung nicht gleichwohl der Billigkeit entspräche (BGH FamRZ 2016, 218). Dem hat der erkennende Senat sich angeschlossen und seine frühere Rechtsprechung (z.B. noch FGPrax 2016, 47 – in der er dem Maß des Obsiegens und Unterliegens noch besondere Bedeutung beigemessen hatte) aufgegeben.

18

Nach diesen Grundsätzen ist die vom Nachlassgericht getroffene Kostenentscheidung wie geschehen zu korrigieren, denn hier hat das Nachlassgericht sowohl in dem angefochtenen Beschluss als auch in seiner Nichtabhilfeentscheidung von seinem Ermessen keinen (ordnungsgemäßen) Gebrauch gemacht, sondern bei der Kostenentscheidung im Kern ausschließlich auf das Maß von Obsiegen und Unterliegen abgestellt.

19

Im Rahmen der deshalb vom Senat selbst vorzunehmenden Gesamtabwägung entspricht es unter Berücksichtigung der maßgebenden Kriterien billigem Ermessen, dass die Gerichtskosten erster Instanz von den Beteiligten zu 1 und 2 je zur Hälfte getragen und die – alleine dem Beteiligten zu 2 entstandenen – außergerichtlichen Kosten nicht erstattet werden.

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Zwar hatte der Beteiligte zu 1 mit seinem auf die gesetzliche Erbfolge gestützten Erbscheinsantrag keinen Erfolg. Dass der Beteiligte zu 1 jedoch überhaupt einen Erbschein nach gesetzlicher Erbfolge beantragt hat, beruht darauf, dass der Beteiligte zu 2 ihm die Frage nach dem Vorliegen eines Testaments der Erblasserin wiederholt und bewusst wahrheitswidrig verneint hat. Dass dies in der Sorge geschehen sei, der Beteiligte werde das Testament sonst an sich nehmen und nicht zurückgeben, ist wenig nachvollziehbar. Wenn der Beteiligte zu 2 der ihm nach § 2259 Abs. 1 BGB obliegenden Pflicht nachgekommen wäre, das in seinem Besitz befindliche Testament unverzüglich (!) an das Nachlassgericht abzuliefern, hätte eine solche Gefahr ersichtlich nicht bestanden. Es mag dahinstehen, ob der Beteiligte zu 2 seine Ablieferungspflicht schuldhaft verletzt hat und daher dem Beteiligten zu 1 für die Kosten, die durch die verspätete Ablieferung des Testaments entstanden sind, sogar schadenersatzpflichtig (vgl. dazu OLG Brandenburg, ZEV 2008, 287) wäre. Immerhin ist der auf gesetzliche Erbfolge gestützte Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1 eine adäquate Folge des Verhaltens des Beteiligten zu 2. Jedenfalls ist aber das Verhalten des Beteiligen zu 2 bei der Ermessensabwägung im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 81 FamFG zu berücksichtigen.

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Dass der Beteiligte zu 1 nach der Eröffnung des Testaments seinen Erbscheinsantrag nicht zurückgenommen, sondern ihn weiterverfolgt hat, ist nach Überzeugung des Senats bei der Ermessenabwägung nicht zu seinem Nachteil zu berücksichtigen. Denn er durfte gerade wegen der bewusst falschen Angaben und der Irreführung durch den Beteiligten zu 2 berechtigter Weise an der Echtheit des Testaments zweifeln. Auch das Nachlassgericht hat sich – zu Recht – veranlasst gesehen, hierüber Beweis zu erheben. Wenn keine besonderen Umstände gegen die eigenhändige Errichtung sprechen, prüft und vergleicht das Nachlassgericht im Erbscheinsverfahren zwar etwaige Auffälligkeiten selbst (vgl. Senat, FGPrax 2014, 31). Hier gab es jedoch die beschriebenen Besonderheiten.

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III.

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Die Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG.

24

Die Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren findet ihre Grundlage in §§ 61 Abs. 1, 40 Abs. 1 Nr. 2 GNotKG und bestimmt sich nach dem von dem Beteiligten zu 1 mit seiner Beschwerde verfolgten Ziel, die erstinstanzlichen Gerichtskosten nur zur Hälfte und keine außergerichtlichen Kosten des Beteiligen zu 2 tragen zu müssen.