1

G r ü n d e :

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I.

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Als Kommanditistin der betroffenen Gesellschaft (GmbH & Co KG) ist im Handelsregister A. eingetragen. Sie verstarb am 15. Juli 2016. Sie hatte mehrere notarielle Testamente errichtet, in denen sie jeweils ihre früher getroffenen Verfügungen widerrief. Zuletzt berief sie mit notariellem Testament vom 27. Mai 2008 die „A. Stiftung“ mit Sitz in Düsseldorf zu ihrer Alleinerbin, setzte verschiedene Vermächtnisse aus und bestimmte Testamentsvollstreckung. In einem weiteren notariellen Testament vom selben Tage änderte sie ihre Verfügungen zur Testamentsvollstreckung und ließ die übrigen Verfügungen unverändert bestehen.

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Ausweislich der Gründungsurkunde vom 21. März 1995 handelt es sich bei der A.-Stiftung um ein zweckgebundenes Sondervermögen der Beteiligten zu 2 (… e.V.) , der die treuhänderische Verwaltung des Stiftungsvermögens obliegt.

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Unter dem 29. Mai 2017 meldeten die Beteiligten zu 1 als persönlich haftende Gesellschafterin (GmbH) der betroffenen Gesellschaft und der Beteiligte zu 2 unter Bezugnahme auf die Nachlassakte Amtsgericht Düsseldorf, 91a IV 316/04, an, den Beteiligten zu 2 als Erben der A. als neuen Kommanditisten mit dem Zusatz als Träger der nicht rechtsfähigen A. Stiftung – hilfsweise ohne Zusatz – einzutragen.

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Mit Schreiben vom 3. Juli 2017 hat das Registergericht den Notar ersucht, einen Erbschein vorzulegen.

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Mit Zwischenverfügung vom 9. Oktober 2017 hat das Registergericht die Eintragung davon abhängig gemacht, dass die Beanstandung aus dem gerichtlichen Schreiben vom 3. Juli 2017 behoben werde. Es hat ausgeführt, die als Erbin eingesetzte A. Stiftung könne mangels Rechtsfähigkeit nicht Erbin werden. Ob nun der nach der Satzung der Stiftung bestimmte Träger an deren Stelle treten solle oder ob die Erbeinsetzung ins Leere gehe und deshalb gesetzliche Erbfolge eintrete, sei eine Frage der Auslegung. Diese obliege dem Nachlassgericht, so dass die Vorlage eines Erbscheins erforderlich sei. Darüber hinaus sei der Erbfolgenachweis – vorausgesetzt der Verein als Träger der nicht rechtsfähigen Stiftung solle Erbe sein – nicht durch öffentliche Urkunde erbracht, weil die eingereichte Satzung nur in einfacher schriftlicher Form vorliege.

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Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten. Sie machen geltend, die Erbeinsetzung einer nicht rechtsfähigen Stiftung sei nicht unwirksam, sondern führe zu ihrem rechtsfähigen Träger. Das Registergericht habe also keine letztwillige Verfügung auszulegen, sondern lediglich den Rechtsträger festzustellen. Aus der vorgelegten Gründungsurkunde ergebe sich, dass es sich dabei um den Beteiligten zu 2 handele. Dabei sei die Vorlage der privatschriftlichen Urkunde ausreichend. Das Stiftungsgeschäft existiere nicht als öffentliche Urkunde und könne auch nicht nachgeholt werden, weil die Beteiligten schon verstorben seien. Die Existenz des Vereins könne durch einen Vereinsregisterauszug nachgewiesen werden. Um die Nachweislücke zwischen Stiftung und Rechtsträger zu schließen, hätte sich das Registergericht mit einer eidesstattlichen Versicherung begnügen müssen.

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Mit weiterem Beschluss vom 30. Oktober 2017 hat das Registergericht der Beschwerde nicht abgeholfen. Es hat ausgeführt, selbst aus der Antragstellung ergebe sich eine Auslegungsfrage, weil eine alternative Eintragung beantragt worden und demnach die Fassung der Eintragung dem Registergericht überlassen worden sei. Komme das Nachlassgericht zu dem Ergebnis, dass der Träger der nicht rechtsfähigen Stiftung Erbe sein solle, könne es durch Beweiserhebung feststellen, wer der Träger sei. Für die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung aufgrund fehlender Nachweismöglichkeit durch eine öffentliche Urkunde sei kein Raum.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Registerakten Bezug genommen.

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II.

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Die gem. §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde hat in der Sache schon deshalb Erfolg, weil das Registergericht nicht in Form der Zwischenverfügung hätte entscheiden dürfen.

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Die Zwischenverfügung ist inhaltlich unzulässig, weil die Beteiligten bereits in ihrem Schreiben vom 25. September 2017 sowie in ihrer Beschwerdebegründung ernsthaft und endgültig zu erkennen gegeben haben, dass sie nicht gewillt waren, ihre Anmeldung entsprechend den vom Registergericht genannten Anforderungen zu ergänzen. Das Registergericht hätte deshalb – auf der Basis seiner eigenen Rechtsauffassung – nicht durch Zwischenverfügung entscheiden, jedenfalls aber diese nicht aufrechterhalten dürfen, sondern über den Eintragungsantrag entscheiden müssen (vgl. Senat, FGPrax 2013, 14; ZEV 2016, 707).

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Vorsorglich sei in der Sache – ohne Bindungswirkung – bemerkt:

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Gem. §§ 107, 143 Abs. 2, 161 HGB sind das Ausscheiden eines verstorbenen Kommanditisten aus der Gesellschaft und der Eintritt seines Erben in die Gesellschaft von sämtlichen Gesellschaftern anzumelden, wobei im Falle des Todes eines Gesellschafters seine Erben bei der Anmeldung mitzuwirken haben (vgl. Roth, in: Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 38. Auflage 2018, § 143 Rn. 3).

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Beim Tod eines Kommanditisten wird die Gesellschaft mangels abweichender vertraglicher Bestimmung mit den Erben fortgesetzt, § 177 HGB. Erbin der A. soll nach dem vorliegenden notariellen Testament die A. Stiftung sein, die jedoch als unselbständige Stiftung mangels Rechtsfähigkeit nicht als Erbin in Betracht kommt. Entgegen der Auffassung des Registergerichts folgt daraus aber nicht, dass das Testament im Hinblick auf die Erbfolgeregelung auslegungsbedürftig wäre. Vielmehr hat die Erbeinsetzung einer unselbständigen Stiftung zur Folge, dass ihr Rechtsträger Erbe wird (K. Jan Schiffer/ Matthias Pruns, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 3. Auflage 2016, § 83 Rn. 19; Markus Schewe, in: Beck´sche Online-Formulare Erbrecht, Stand: 1. März 2019, Anmerkung zu Ziff. 3.1, Rn. 2).

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Gem. § 12 Abs. 1 S. 4 HGB ist die Rechtsnachfolge soweit tunlich durch öffentliche Urkunden nachzuweisen. Insoweit ist die Erbeinsetzung der A. Stiftung durch das vorliegende notarielle Testament hinreichend nachgewiesen. Die Rechtsträgerschaft des Beteiligten zu 2 ergibt sich aus der Gründungssatzung. Diese liegt allerdings nur in einfacher Schriftform vor; eine notarielle Beurkundung des Stiftungsgeschäfts sieht das Gesetz nicht vor, vgl. § 81 Abs. 1 BGB. Die dadurch entstehenden Schwierigkeiten führen aber nicht zwingend dazu, dass die Rechtsnachfolge nur durch Vorlage eines Erbscheins nachgewiesen werden kann. Denn auch das Nachlassgericht würde in einem solchen Fall die privatschriftliche Gründungssatzung zugrunde legen. Zweifel könnten sich dabei allenfalls im Hinblick auf die Fortgeltung der Satzung ergeben. Diese könnten aber durch eine vor dem Notar abgegebene eidesstattliche Versicherung des Vorstands des Beteiligten zu 2 ausgeräumt werden (vgl. zur Vorlage eines Gesellschaftsvertrages einer GbR OLG Bremen ZEV 2014, 318; BayObLG DNotZ 1992, 157; Schaub, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/ Strohn, Handelsgesetzbuch, 3. Auflage 2014, § 12 Rn. 157). Die Vorlage eines Erbscheins wäre demnach nur dann erforderlich, wenn das Registergericht den Nachweis der Erbfolge durch eidesstattliche Versicherung nicht als erbracht ansehen sollte (vgl. OLG Bremen a.a.O.).

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Der beantragten Eintragung steht auch nicht die Auslegungsbedürftigkeit des Antrages selbst entgegen. Soweit die Beteiligten Eintragung des Zusatzes „als Träger der nicht rechtsfähigen A. Stiftung“, hilfsweise eine Eintragung ohne diesen Zusatz begehren, ist die Fassung der Eintragung nicht in das Belieben des Registergerichts gestellt. Vielmehr ist der Antrag in dem Sinne zu verstehen, dass eine Eintragung ohne Zusatz erfolgen soll, sofern der Zusatz aus Rechtsgründen nicht eintragungsfähig sein sollte. Welche Angaben bezüglich der Gesellschafter in das Handelsregister einzutragen sind, ergibt sich aus §§ 106 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB. Die Eintragung einer Rechtsträgerschaft einer Gesellschaft für ein unselbständiges Stiftungsvermögen sieht das Gesetz nicht vor, so dass die Eintragung eines entsprechenden Zusatzes nicht in Betracht kommen dürfte.

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Im Hinblick auf den Erfolg des Rechtsmittels ist weder eine Kostenentscheidung, noch eine Wertfestsetzung, noch eine Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde veranlasst.