Oberlandesgericht Düsseldorf, 3 Wx 137/18

G r ü n d e :

Zugunsten der Beteiligten zu 1 ist im Erbbaurechtsgrundrundbuch des Amtsgerichts Kleve von A. auf Blatt … ein Erbbaurecht an dem im Grundbuch von A. auf Blatt … eingetragenen Grundstück Flur …, Flurstück …, verzeichnet; im Grundbuch eingetragene Eigentümer des Grundstücks sind der Beteiligte zu 2 und Frau B. zu je ½. Nach dem Inhalt des dem Erbbaurecht zugrunde liegenden Erbbaurechtsvertrages (§ 10 Absätze 1 und 4) ist für die Veräußerung des Erbbaurechts die Zustimmung des Grundstückseigentümers erforderlich; ihm steht überdies ein Vorkaufsrecht zu.

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 27. April 2017 veräußerte die Beteiligte zu 1 das Erbbaurecht an die Eheleute … und … C. zu einem Kaufpreis von 50.000,- €. Gemäß § 5 des notariellen Vertrages vereinbarten die Kaufvertragsparteien den Eintritt der Käufer in den dem Erbbaurecht zugrunde liegenden Erbbaurechtsvertrag.

Mit Erklärung vom 07. August 2017 stimmte die Miteigentümerin B. dem Kaufvertrag vom 27. April 2017 zu und verzichtete auf die Ausübung eines ihr für diesen Verkaufsfall zustehenden Vorkaufsrechts.

Mit Antrag vom 16. Oktober 2017 ersuchte die Beteiligte zu 1 um gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 2 zu dem notariellen Veräußerungsvertrag vom 27. April 2017. Sie führte aus, der Beteiligte zu 2 habe mit Fax vom 26. Juli 2017 seine Zustimmung verweigert. Diese Weigerung erfolge grundlos, denn die Erwerber böten aufgrund ihrer Persönlichkeit Gewähr für eine ordnungsgemäße Erfüllung der Pflichten aus dem Erbbaurechtsvertrag. Auf eine etwa wirksame Ausübung des Vorkaufsrechts, was nach Auffassung der Beteiligten zu 1 nicht der Fall ist, komme es für die Frage der Ersetzung der Zustimmung nicht an.

Der Beteiligte zu 2 trat dem Antrag entgegen und führte dazu insbesondere aus, er habe sein Vorkaufsrecht ausgeübt.

Mit Beschluss vom 12. Juni 2018 hat das Amtsgericht die Zustimmung des Beteiligten zu 2 zu dem Vertrag über die Veräußerung des Erbbaurechts ersetzt und ausgesprochen, dass die Zustimmung erst mit Rechtskraft des Beschlusses wirksam werde. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beteiligte zu 2 verweigere seine Zustimmung ohne ersichtlichen oder nachvollziehbaren Grund; Gesichtspunkte, die für eine Gefährdung des mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgten Zwecks sprechen könnten, seien nicht gegeben. Dass der Beteiligte zu 2 sein Vorkaufsrecht ausgeübt habe, sei nicht ersichtlich, das von ihm geäußerte Interesse an der Ausübung genüge jedenfalls nicht. Zudem entfalle das Vorkaufsrecht auch nicht durch die beschlossene gerichtliche Zustimmungsersetzung.

Gegen den ihm am 16. Juni 2018 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 2 mit Fax vom 29. August 2018 Beschwerde eingelegt.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf mit weiterem Beschluss vom 04. Juli 2018 zur Entscheidung vorgelegt.

Gegenüber dem Senat hat der Beteiligte zu 2 unter Bezugnahme auf sein bisheriges Vorbringen mitgeteilt, erneut seinen Eintritt in den Kaufvertrag vom 27. April 2017 zu erklären. Er meint, es sei nicht nachvollziehbar, die Zustimmung zu einem Kaufvertrag erklären zu müssen, in den er eintreten wolle, denn eine Zustimmung zu dem Kaufvertrag stelle zugleich einen konkludenten Verzicht auf das Vorkaufsrecht dar.

Die Beteiligte zu 1 ist der Beschwerde entgegen getreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfahrensakten Bezug genommen.

II.

Die Sache ist infolge der mit weiterem amtsgerichtlichen Beschluss vom 04. Juli 2018 erklärten Nichtabhilfe dem Senat als Beschwerdegericht zur Entscheidung angefallen, § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz FamFG. Zwar fehlt diesem Beschluss – wie auch dem angefochtenen Beschluss vom 12. Juni 2018 – der Erlassvermerk nach § 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG; dies hindert seine Wirksamkeit jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht (vgl. auch OLG München FamRZ 2017, 1002 f.).

Das von dem Beteiligten zu 2 eingelegte Rechtsmittel, an dem er gemäß Fax vom 27. September 2018 auch nach dem Hinweis des Senats vom 17. Juli 2018 und der Nachfrage vom 07. August 2018 festhält, ist als sofortige Beschwerde statthaft und insgesamt zulässig, §§ 58 ff. FamFG, 7 Abs. 3 Satz 2 ErbbauRG.

In der Sache bleibt die Beschwerde ohne Erfolg. Das Amtsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss zu Recht die vom Beteiligten zu 2 verweigerte Zustimmung ersetzt.

Die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des Grundstückseigentümers zu einer Veräußerung eines Erbbaurechts richtet sich nach § 7 Abs. 3 Satz 1 ErbbauRG.

Nach dem Inhalt des der Bestellung des Erbbaurechts zugrunde liegenden Erbbaurechtsvertrages (§ 10 Abs. 1) bedarf die Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers. Eine Zustimmungserklärung des Beteiligten zu 2 als Miteigentümer des verfahrensgegenständlichen Grundstücks zu dem von der Beteiligten zu 1 als Inhaberin des Erbbaurechts geschlossenen Veräußerungsvertrag vom 27. April 2018 liegt nicht vor.

Ein beachtlicher Grund für die Verweigerung der Zustimmung ist nicht gegeben, § 7 Abs. 3 Satz 1 ErbbauRG. Die vom Beteiligten zu 2 abgegebene Erklärung, sein ihm im Erbbaurechtsvertrag vorbehaltenes Vorkaufsrecht auszuüben, steht der gerichtlichen Ersetzung der Zustimmung nicht entgegen und ist insbesondere kein Grund für eine Zustimmungsverweigerung durch den Beteiligten zu 2.

Bei dem dem Beteiligten zu 2 aufgrund des Inhaltes des Erbbaurechtsvertrages (§ 10 Abs. 4) zustehenden Vorkaufsrecht handelt es sich um ein schuldrechtliches Vorkaufsrecht, auf welches die §§ 463 ff. BGB Anwendung finden. Voraussetzung für eine wirksame Ausübung eines Vorkaufsrechts ist zunächst der Abschluss eines Kaufvertrages. Das ergibt sich aus dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 463 BGB. Der das Vorkaufsrecht auslösende Kaufvertrag zwischen dem Vorkaufsrechtverpflichteten und dem Dritten muss wirksam sein (BGH NJW 2010, 3774; Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl. 2018, § 463 Rn. 6; BeckOK BGB-Ball, Stand: 01. Januar 2019, § 463 Rn. 68 ff.). Dazu gehört nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur auch eine ggfls. erforderliche behördliche Genehmigung. Grund dafür ist, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die durch den Kaufvertrag entstehende Übereignungsverpflichtung noch nicht entstehen soll, solange nicht die behördliche Genehmigung erteilt ist (BGH NJW 1954, 1442). Auch eine erforderliche privatrechtliche Genehmigung muss erteilt sein (BeckOK BGB-Ball, a.a.O., § 463 Rn. 82).

Hängt – wie hier – die Wirksamkeit eines Vertrages über die Veräußerung eines Erbbaurechts von der Zustimmung des Grundstückseigentümers ab, ist der Veräußerungsvertrag unwirksam, solange nicht seine Zustimmung vorliegt, § 6 Abs. 1 ErbbauRG, oder nicht durch gerichtliche Entscheidung rechtskräftig ersetzt ist, § 7 Abs. 3 Satz 1 ErbbauRG in Verbindung mit § 40 Abs. 3 Satz 1 FamFG. Entsprechend der Ausführungen im vorstehenden Absatz bedeutet das für das Vorkaufsrecht, dass es erst dann entsteht, wenn der Grundstückseigentümer selbst seine Zustimmung zu der Veräußerung erteilt hat oder diese durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung ersetzt ist.

Auch bei Veräußerung eines Erbbaurechts ist die Abhängigkeit des Vorkaufsrechts von einem wirksamen Kaufvertrag geboten, denn Sinn und Zweck des Zustimmungserfordernisses ist der Schutz des Eigentümers des belasteten Grundstücks vor einer Gefährdung seiner Rechte aus dem Erbbaurechtsvertrag. So hat er ein anzuerkennendes Interesse an der Person des Erbbauberechtigten, insbesondere an dessen Bonität, ebenso an der Durchsetzung seiner weiteren eigenen Ziele; überhöhte Belastungen des Erbbaurechts bergen für den Grundstückseigentümer das Risiko von Zwangsmaßnahmen in das Erbbaurecht, die der Grundstückseigentümer unter Umständen beim Heimfall (§ 33 ErbbauRG) übernehmen muss (BeckOK BGB-Maaß, Stand: 01. November 2018, § 5 ErbbauRG Rn. 1). Dementsprechend soll vor seiner Zustimmung eine Übertragungsverpflichtung nicht entstehen.

Eine abweichende Betrachtung der hier gegebenen Konstellation, dass der Grundstückseigentümer und der Vorkaufsberechtigte personenidentisch sind, ist nicht geboten. Mit der Zustimmung des Grundstückseigentümers bzw. der gerichtlichen Ersetzung wird der Kaufvertrag wirksam. Damit entsteht das Vorkaufsrecht und kann vom Grundstückseigentümer ausgeübt werden (vgl. auch DNotI 02. März 2012 Nr. 110706, dort Ausführungen unter III. 2.). Soweit der Beteiligte zu 2 dagegen meint, in der Zustimmungserklärung läge zugleich ein konkludenter Verzicht auf das Vorkaufsrecht, verfängt dies nicht. Vielmehr handelt es sich um zwei verschiedene Willenserklärungen mit unterschiedlichem Inhalt und unterschiedlichen Rechtsfolgen, nämlich einerseits die Zustimmung zu einem Veräußerungsvertrag als solchem und andererseits der Eintritt in den Veräußerungsvertrag in eigener Person. Die Annahme eines konkludenten Verzichts auf das Vorkaufsrecht wäre im vorliegenden Fall auch fernliegend, da der Beteiligte zu 2 es ausdrücklich und ausreichend deutlich gemacht hat, nicht auf sein Vorkaufsrecht verzichten zu wollen.

Im Ergebnis kann es bei der hier zu treffenden Entscheidung also offen bleiben, ob der Beteiligte zu 2 wirksam sein Vorkaufsrecht schon ausgeübt hat oder noch ausüben kann, denn erst mit dem hiesigen Beschluss erwächst die Entscheidung, dass die Zustimmung des Beteiligten zu 2 zu dem Veräußerungsvertrag vom 27. April 2017 ersetzt wird, in Rechtskraft. Erst mit dem Erlass des hiesigen Beschlusses kann das Vorkaufsrecht des Beteiligten zu 2 entstehen.

Sonstige Gründe, die einer Zustimmung zu dem Veräußerungsvertrag vom 27. April 2017 entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich und werden auch vom Beteiligten zu 2 nicht vorgetragen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 1 FamFG. Nach dieser Vorschrift soll das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat. Für einen Ausnahmefall ist hier nichts ersichtlich.

Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 60 Abs. 1 GNotKG.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG liegen nicht vor. Die entscheidungstragenden Erwägungen beruhen auf einer Anwendung der in Rechtsprechung und Literatur anerkannten Grundsätze.