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G r ü n d e :

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A.

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Mit Kaufvertrag vom 30. November 2013 erwarb die Klägerin bei der Beklagten einen gebrauchten Pkw … inklusive Europlusgarantie zum Preis von 24.200,00 €. Das Fahrzeug wurde unter dem Siegel „Premium Selection“ verkauft.

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Mit Schreiben vom 13. März 2014 und vom 1. April 2014 bemängelte die Klägerin gegenüber der Beklagten u.a. Verformungen an den Dachkanten des Fahrzeugs im Bereich aller vier Einstiegstüren, die von der Befestigung eines Dachgepäckträgers herrührten. Sie forderte die Beklagte auf, ihre Haftung dem Grunde nach bis zum 15. April 2014 anzuerkennen. Die Beklagte lehnte zunächst eine Kostenübernahme ab (Email vom 13. März 2014); mit Schreiben vom 2. Juli 2014 bot sie ohne Anerkennung einer Rechtspflicht eine Zahlung von 500,00 € an.

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Mit Antragsschrift vom 6. November 2014 beantragte die Klägerin bei dem Amtsgericht Dinslaken die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (31 H 3/14). Das Amtsgericht Dinslaken erhob Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Beweisbeschluss vom 21. Januar 2015, den Beschluss vom 2. Februar 2015, das Gutachten des Sachverständigen B. vom 23. April 2015 und das Sitzungsprotokoll vom 29. Januar 2016.

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Mit Schreiben vom 20. April und vom 30. Mai 2016 erklärte die Klägerin den Rücktritt vom Kaufvertrag.

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Die Klägerin hat behauptet, die Verformungen müssten bereits bei Übergabe des Fahrzeugs vorhanden gewesen sein, weil sie selbst zu keinem Zeitpunkt einen Dachgepäckträger montiert habe. Sie hat die Auffassung vertreten, die Verformungen seien als Mängel anzusehen. Zudem entspreche das Fahrzeug nicht den Anforderungen der „Premium Selection“. Bei der Ermittlung des Reparaturaufwands sei zu berücksichtigen, dass das Fahrzeug bislang – wie sie behauptet hat - ausschließlich in …-Werkstätten gewartet worden sei. Hilfsweise hat die Klägerin die vom Sachverständigen B. ermittelten Nettoreparaturkosten geltend gemacht.

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Die Klägerin hat beantragt,

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1.       die Beklagte zu verurteilen, an sie 20.950,93 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. April 2016 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückübereignung des Pkw A., Fahrzeugidentifikationsnummer ……0;

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2.       festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorgenannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet sowie

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3.       die Beklagte zu verurteilen, sie von 1.171,67 € für die außergerichtliche Rechtsverfolgung freizustellen;

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hilfsweise:

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.305,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. September 2016 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Auffassung vertreten, die Verformungen – so sie denn bei Übergabe überhaupt vorgelegen hätten – seien geringfügig, so dass es sich nicht um Mängel handele. Eine ggfs. vorliegende Pflichtverletzung sei unerheblich und berechtigte deshalb nicht zum Rücktritt. Bei Berechnung der Nutzungsentschädigung sei von einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km auszugehen. Da der Klägervertreter bei Erklärung des Rücktritts bereits beauftragt gewesen sei, bestehe kein Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten wegen Verzug. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und vorgetragen, im Rahmen der Bestellung sei die Verjährungsfrist wirksam auf ein Jahr beschränkt worden.

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Das Landgericht hat Beweis erhoben gem. Beschluss vom 17. Juli 2017. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. C. vom 3. November 2017 verwiesen.

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Mit Urteil vom 7. Mai 2018 hat das Landgericht Duisburg die Beklagte zur Zahlung von 19.201,35 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübereignung des Pkw … und zur Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verurteilt sowie festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet und die weitergehende Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, die Klägerin sei wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten. Der Pkw … sei mangelhaft. Die auf die Befestigung eines Dachgepäckträgers zurückzuführenden Verformungen im Bereich der Dachsäule der vorderen rechten Tür, aber auch die Beschädigungen im Bereich der linken Seite stellten Abweichungen von der üblichen Beschaffenheit dar, die der Käufer nach Art der Sache erwarten könne. Es handele sich dabei nicht um typische Verschleißerscheinungen, sondern um Schäden, die auf der unsachgemäßen Verwendung eines Dachgepäckträgers beruhten. Dass der Mangel bei Gefahrübergang vorgelegen habe, werde gem. § 476 a.F. BGB vermutet. Die Beklagte habe nichts dafür vorgetragen, dass die Vermutung hier nicht zutreffe. Die Pflichtverletzung sei auch nicht unerheblich i.S.v. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB, weil die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten mehr als 5 % der Gegenleistung ausmachten. Zu berücksichtigen sei im Rahmen der Rückgewähr der empfangenen Leistungen eine Nutzungsentschädigung i.H.v. 4.998,65 € auf der Grundlage einer durchschnittlichen Gesamtlaufleistung von 300.000 km und der von der Klägerin gefahrenen 36.978 km. Die Mängelansprüche seien nicht verjährt. Die Verjährungsfrist betrage zwei Jahre und nicht, wie die Beklagte unsubstantiiert und ohne Einreichung von Unterlagen erklärt habe, ein Jahr.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie greift ihren Vortrag vor dem Landgericht teilweise vertiefend auf und führt insbesondere aus:

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Die Montage eines Dachgepäckträgers ohne Dachreling auf das Fahrzeug stelle einen bestimmungsgemäßen Gebrauch dar. Soweit das Landgericht in Bezug auf die vorhandenen Spuren, soweit sie bei Übergabe vorhanden gewesen seien, zwischen Mängeln und Verschleiß unterschieden habe, sei das fehlerhaft. Hier sei abzugrenzen zwischen Schäden und Gebrauchsspuren, die als unerwünschte aber unvermeidbare Folge des Gebrauchs der Sache entstünden. Der Sachverständige B. habe im selbständigen Beweisverfahren nur an der Dachsäule im Bereich der vorderen rechten Tür Verformungen festgestellt, die über Gebrauchsspuren hinausgingen. Selbst wenn man insoweit von einer Beschädigung ausgehen würde, beliefen sich die dafür erforderlichen Mängelbeseitigungskosten auf nur 663,17 € und lägen damit unterhalb der 5 %-Grenze, die zu einer Rückabwicklung des Kaufvertrages berechtige.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des am 7. Mai 2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Duisburg, Az. 2 O 223/16, die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt im Wege der Anschlussberufung,

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1.       die Beklagte zu verurteilen, an sie 20.131,66 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. April 2016 Zug um Zug gegen Rückübereignung des Pkw A., Fahrzeugidentifikationsnummer …0 zu zahlen;

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2.       festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorgenannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet und

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3.       die Beklagte zu verurteilen, sie von 1.171,67 € für die außergerichtliche Rechtsverfolgung freizustellen.

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Sie macht geltend, das Landgericht habe in der angefochtenen Entscheidung aufgrund eines Versehens bei der Berechnung der Nutzungsentschädigung die zu erwartende Restlaufleistung mit 179.000 km anstatt mit 215.000 km in Ansatz gebracht. Bei zutreffender Berechnung – insoweit wird auf die Ausführungen in der Anschlussberufungsbegründung Bezug genommen – ergebe sich eine Restforderung von 20.131,66 €.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 10. September 2018 und die Anschlussberufungsbegründung der Klägerin vom 8. August 2018 Bezug genommen.

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B.

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Die Berufung und die Anschlussberufung (§ 524 ZPO) sind zulässig. Insbesondere setzt die Zulässigkeit der Anschlussberufung nicht das Erreichen der Berufungssumme voraus (vgl. Wulf, in: BeckOK ZPO, Stand: 1. März 2019, § 524 Rn. 10).

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In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Die Anschlussberufung ist erfolgreich.

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Die Klägerin kann im Rahmen der ihr zustehenden Rückabwicklung des Kaufvertrages gem. §§ 434, 437 Nr. 2, 440, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB zunächst Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 24.200,00 € verlangen.

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Der Pkw … wies bei Gefahrübergang Mängel i.S.d. § 434 BGB auf. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Verformungen an den Dachkanten des Fahrzeugs im Bereich aller vier Einstiegstüren Mängel i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB, also Abweichungen von der vereinbarten Beschaffenheit, darstellen. Zu berücksichtigten ist dabei insbesondere die unstreitige Vereinbarung des Siegels „Premium Selection“, dessen Anforderungen unter Punkt 6 beinhalten, dass Karosserie und Lack ohne Beschädigungen sind, die über den alters- bzw. laufzeitbedingten Verschleiß hinausgehen.

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Dabei stellt der Umstand, dass das Fahrzeug keine Dachreling hat, weswegen der Dachgepäckträger direkt am Dach befestigt worden ist, für sich genommen keinen Mangel dar. Vielmehr werden auch Dachgepäckträger für Fahrzeuge ohne Dachreling oder Fixierungspunkte angeboten.

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Hinsichtlich der vorhandenen Spuren an den Dachkanten, die von der Befestigung eines Dachgepäckträgers herrühren, ist abzugrenzen zwischen Beschädigungen, die auf einen unsachgemäßen Gebrauch des Gepäckträgers zurückgehen und normalen Gebrauchsspuren, die grundsätzlich beim Erwerb eines Gebrauchtwagens hinzunehmen sind (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 25. August 2016, I-2 U 87/14; OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. Mai 2006, I U 132/05 – beide zitiert nach juris). Die Beweisaufnahme hat zu dem Ergebnis geführt, dass es sich bei den vorliegenden Verformungen nicht mehr um normale Gebrauchsspuren, sondern um Beschädigungen handelt.

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Das gilt insbesondere hinsichtlich der Verformung im Bereich der Dachsäule der vorderen rechten Tür, bei der es sich nach Angaben des Sachverständigen B. um eine „stärkere Delle“ bzw. eine „enorme Verformung“ handelt. Aber auch hinsichtlich der übrigen Verformungen hat der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung erklärt, gewöhnlich entstünden bei der Benutzung eines Dachgepäckträgers keine Spuren, der Träger sei hier wohl gewaltsam bzw. nicht ganz sachgerecht angebracht worden, was für eine Beschädigung des Fahrzeugs durch unsachgemäßen Gebrauch des Gepäckträgers spricht. Dieses Beweisergebnis wird durch die Ausführungen des Sachverständigen C., der sich im Rahmen der Ermittlung der Reparaturkosten auch noch einmal mit Art und Ausmaß der Beschädigungen befasst hat, bestätigt. Nach dessen Darstellung befinden sich am linken und rechten Dachrahmen, jeweils mittig oberhalb der Türen, Verwellungen, durch die sich der Abstand zu den Türdichtungen teilweise um mehrere Millimeter erweitert habe. Folge seien Undichtigkeiten, wodurch Wasser hinter die Dichtungen laufen könne, möglicherweise auch Windgeräusche. Weiter hat der Sachverständige C. an den inneren Falzen Einziehungen festgestellt, die nicht von einem normalen Gebrauch des Dachgepäckträgers, sondern von einem zu starken Anziehen der Befestigungsklammern stammen. Oberhalb der rechten Vordertür sei es sogar zu einer Rissbildung an der Falz gekommen. Auch danach handelt es sich bei den Spuren an der Dachkante zweifelfrei um Beschädigungen.

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Gem. § 476 BGB a.F. ist zugrunde zu legen, dass die Fahrzeugmängel schon bei Gefahrübergang vorlagen.

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Eine Fristsetzung i.S.d. § 323 Abs. 1 BGB, die wohl nicht in der Aufforderung der Klägerin an die Beklagte gesehen werden kann, ihre Haftung dem Grunde nach anzuerkennen (vgl. Schwarze, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2015, § 323 Rn. B 52), war gem. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich, weil die Beklagte die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert hat. Dies ergibt sich aus der Email vom 13. März 2014 und dem Schreiben vom 2. Juli 2014, in denen die Beklagte eine Haftung abgelehnt und lediglich aus Kulanz eine Zahlung i.H.v. 500,00 € angeboten hat.

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Der Rücktritt ist nicht gem. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen. In der Regel wird ein Mangel, dessen Behebung einen Betrag von 5 % des Kaufpreises übersteigt, nicht mehr als unerheblich angesehen (vgl. BGHZ 201, 290; Schwarze, a.a.O., § 323 Rn. C 26). Die vom Sachverständigen C. ermittelten Reparaturkosten liegen deutlich über dieser Grenze. Ein Grund, im vorliegenden Fall von der 5 %-Schwelle abzuweichen, ist nicht ersichtlich und von den Parteien auch nicht vorgetragen.

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Von dem zu erstattenden Kaufpreis abzuziehen ist eine Nutzungsvergütung, die sich wie folgt berechnet:

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Ohne Europlusgarantie beläuft sich der Kaufpreis auf 23.628,00 € brutto (19.855,46 € netto). Der Kilometerstand beträgt weiterhin 120.978 km. Abzüglich des Kilometerstands bei Übergabe (84.000 km) ergibt sich eine gefahrene Strecke von 36.978 km. Auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen C. ist die zu erwartende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs mit 300.000 km zu bemessen, so dass sich eine Restlaufleistung von 216.000 km ergibt. Die Nutzungsvergütung ergibt sich auf dieser Grundlage nach folgender Berechnung:

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23.628,00 € x 36.978 km  = 4.044,98 €

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          216.000 km

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Es verbleibt ein zu erstattender Kaufpreis in Höhe 20.155,02 € (24.200,00 € - 4.044,98 €). Davon macht die Klägerin mit der Anschlussberufung einen Betrag in Höhe von 20.131.66 € geltend.

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Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen werden.

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Mit der Rücknahme des Fahrzeugs befindet sich die Beklagte in Annahmeverzug, §§ 293, 295 BGB.

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Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten stehen der Klägerin gem. § 288 Abs. 4 BGB zu.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO.

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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

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Streitwert: bis 22.000,00 €.