Oberlandesgericht Düsseldorf, 3 Kart 883/18

G r ü n d e :

Die Beschwerdeführerin ist Betreiberin eines Elektrizitätsverteilernetzes.

Sie nahm in den Jahren 2012 und 2013 Investitionen in die Erweiterung ihres Verteilernetzes vor, die zu einer nachhaltigen Änderung der Versorgungsaufgabe führten. Wegen dieser vom 01.01.2012 bis 30.06.2013 eintretenden Parameterveränderungen stellte die Beschwerdeführerin am 28.06.2013 einen Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze für die Jahre 2014 bis 2018 mit Wirkung zum 01.01.2014 aufgrund eines Erweiterungsfaktors von EFt = ….

Mit der am 22.08.2013 in Kraft getretenen Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts wurde unter anderem der neue § 23 Abs. 7 ARegV eingeführt. Danach können einem Betreiber von Verteilernetzen unter bestimmten Voraussetzungen Investitionsmaßnahmen durch die Regulierungsbehörde auch für Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in der Hochspannungsebene genehmigt werden. Zugleich wurde § 10 Abs. 4 ARegV dahingehend geändert, dass die Hochspannungsebene aus dem Anwendungsbereich des Erweiterungsfaktors herausgenommen wurde. Während die Anreizregulierungsverordnung in der bis zum 21.08.2013 geltenden Fassung für Investitionsmaßnahmen von Verteilernetzbetreibern in der Hochspannungsebene einen Vorrang der Regelungen zum Erweiterungsfaktor vorsah und lediglich für solche Vorhaben, die nicht durch den Erweiterungsfaktor abbildbar waren, gemäß § 23 Abs. 6 ARegV eine Investitionsmaßnahme bewilligt werden konnte, sieht die Neufassung der Anreizregulierungsverordnung vor, dass die Kosten des Ausbaus der Hochspannungsebene ausschließlich über das Instrumentarium der Investitionsmaßnahme abgebildet werden.

Gemäß § 4 Abs. 4 S. 2 ARegV kann ein Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund des Erweiterungsfaktors jährlich zum 30. Juni des Kalenderjahres mit Wirkung zum 1. Januar des Folgejahres gestellt werden. Gemäß § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV sind hierbei nur bereits eingetretene Änderungen der Versorgungsaufgabe berücksichtigungsfähig, absehbare Änderungen genügen nicht.

Anträge auf Genehmigung von Investitionsmaßnahmen sind gemäß § 23 Abs. 3 S. 1 ARegV sowohl in der ab dem 22.03.2012 als auch in der ab dem 22.08.2013 geltenden Fassung spätestens 9 Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investition erstmals ganz oder teilweise kostenwirksam werden soll, bei der Bundesnetzagentur zu stellen. Gemäß § 23 Abs. 3 S. 1 ARegV in der bis zum 21.03.2012 geltenden Fassung musste die Antragstellung spätestens 6 Monate vor Beginn des Kalenderjahres erfolgen, in dem die Investition ganz oder teilweise kostenwirksam werden sollte.

Mit Beschluss vom 20.09.2017, Az.: VI-3 Kart 38/16 (V), entschied der Senat, dass Investitionskosten von Verteilernetzbetreibern, die in den Jahren 2012 und 2013 aufgewandt und bis zum 30.06.2013 zu einer Änderung der Versorgungsaufgabe geführt haben, infolge des Wechsels der Hochspannungsebene aus dem Regime des Erweiterungsfaktors in dasjenige der Investitionsmaßnahme bei wortlautgetreuer Anwendung des § 10 Abs. 4 ARegV n.F. sowohl aus dem Regime des Erweiterungsfaktors als auch aus dem der Investitionsmaßnahme herausfielen. Dies stelle eine planwidrige Regelungslücke dar, die über eine fortgesetzte, verfassungskonforme Anwendung des Erweiterungsfaktors gem. § 10 ARegV für alle bis zum 30.06.2013 gestellten Anträge von Verteilernetzbetreibern wegen Erweiterungsinvestitionen in der Hochspannungsebene zu schließen sei.

Die Bundesnetzagentur gab im Hinblick auf diese Senatsentscheidung mit Beschluss vom 01.06.2018 (BK8-13/1645-21) dem Erweiterungsfaktorantrag der Beschwerdeführerin vom 28.06.2013 auch in die Hochspannungsebene mit Wirkung zum 01.01.2014 für die 2. Regulierungsperiode (2014 bis 2018) statt.

Bei der Beschwerdeführerin traten in den folgenden Kalenderjahren weitere – außerhalb der Hochspannungsebene - zusätzliche Parameteränderungen auf. Sie stellte daher auch in den Jahren 2014 (BK8-14/1645-21), 2015 (BK8-15/1645-21) und 2016 (BK8-16/1645-21) sowie aufgrund weiterer, inzwischen eingetretener Parameteränderungen auch mit Fax vom 30.06.2017 (BK8-17/1645-21) einen Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze, für das Jahr 2018 mit Wirkung zum 01.01.2018 um den Erweiterungsfaktor EFt =…. Bei der Prüfung dieser Anträge ließ die Bundesnetzagentur die vom 01.01.2012 bis zum 30.06.2013 eingetretenen Parameteränderungen in der Hochspannungsebene wieder außer Betracht und lehnte die Anträge insoweit mit Verweis auf den Wortlaut des § 10 Abs. 4 ARegV n.F. ab. Die Beschwerdeführerin hat gegen alle vier Beschlüsse Beschwerde eingelegt (VI-3 Kart 883/19 [V], VI-3 Kart 884/19 [V], VI-3 Kart 885/19 [V] und VI-3 Kart 886/19 [V]). Die Parteien haben sich, da die Rechtsfragen identisch sind, darauf geeinigt, nur das vorliegende Verfahren – betreffend den Antrag vom 30.06.2017, über den die Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 24.10.2018 entschieden hat - aktiv zu betreiben.

Gleichfalls beantragte die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die ARegV-Novelle vorsorglich am 28.03.2013 die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme in der Hochspannungsebene nach § 23 Abs. 7 ARegV. Die im Antrag aufgeführten Investitionen betrafen den Zeitraum ab dem 01.01.2014, d.h. die erstmalige Kostenwirksamkeit der Maßnahmen erfolgte im Jahre 2014.

Die Beschwerdeführerin meint, die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die in den Jahren 2012 und 2013 vorgenommen Investitionen in die Hochspannungsebene, die bis zum 30.06.2013 zu einer Parameteränderung geführt haben, bei der zu erteilenden Genehmigung eines Erweiterungsfaktors für das Jahr 2018 unberücksichtigt zu lassen, sei rechtswidrig. Entsprechend der Senatsrechtsprechung für das Jahr 2014 liege auch für die Erlösobergrenze 2018 weiterhin eine Regelungslücke für bereits getätigte Investitionen im Zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 30.06.2013 vor. Nach der Rechtsprechung des Senats gebe es keinen sachgerechten Grund dafür, dass nach der ARegV-Novelle Investitionen weder vom Erweiterungsfaktor noch von der Investitionsmaßnahme erfasst würden. Für die in dem Zeitraum Januar 2012 bis Juni 2013 kostenwirksam gewordenen Investitionen habe zwar ein Erweiterungsfaktor nach § 10 Abs. 4 ARegV in der bis zum 21.08.2013 geltenden Fassung beantragt werden können. Sofern dieser Antrag aber nicht bis zum 22.08.2013 von der Bundesnetzagentur beschieden worden sei, würden auch diese Investitionen weder – mangels Möglichkeit der fristgerechten Antragstellung – über das Instrument der Investitionsmaßnahme nach § 23 Abs. 7 ARegV abgedeckt, noch unmittelbar – mangels zeitgerechter Entscheidung der Bundesnetzagentur – über das Instrument des Erweiterungsfaktors nach altem Recht erfasst werden.

Diese Regelungslücke gelte auch weiterhin für alle etwaigen Folgeanträge fort. Denn noch immer würden die vor 2014 getätigten Kosten der Erweiterungsinvestitionen in die Hochspannungsebene weder über den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV berücksichtigt, noch über das Instrument der Investitionsmaßnahme gemäß § 23 Abs. 7 ARegV erfasst. Die fortgesetzte Anwendung des § 10 ARegV in Bezug auf die streitgegenständlichen Altinvestitionen müsse daher für alle Folgeanträge, die in der 2. Regulierungsperiode gestellt werden, durchlaufen. Die geänderte Versorgungsaufgabe sei auch nicht weggefallen, sondern bestehe weiterhin fort.

Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur bestehe die Regelungslücke nicht allein deswegen, weil sich die Rechtslage zwischen der Antragstellung und der Entscheidung über den Antrag geändert habe. Entscheidend für das Vorliegen einer Regelungslücke sei vielmehr, dass sowohl die Kostenwirksamkeit der in Rede stehenden Investitionen als auch der Eintritt der Parameteränderung und das Vertrauen, die in die Hochspannungsebene getätigten Investitionen würden refinanziert werden, vor der ARegV-Novelle bzw. vor dem Jahr 2014 erfolgt seien (vgl. auch BGH, EnVR 31/17 (V), Rn. 6-13, juris). Entscheidender Ansatzpunkt nach der BGH-Rechtsprechung sei gerade, dass die Parameteränderung vor dem Jahr 2014 eingetreten sei (Rn. 14 und 20, juris). So sei auch die Entscheidung des Senats vom 20.09.2017 zu verstehen.

Die Regelungslücke könne auch nicht mit dem Argument versagt werden, dass ab 2014 bereits in analoger Anwendung entsprechend der Rechtsprechung des Senats ein Erweiterungsfaktor genehmigt worden sei. Dies hätte zur Konsequenz, dass die Beschwerdeführerin für alle weiteren Parameteränderungen in späteren Folgejahren auf ihren Anspruch auf Genehmigung eines Erweiterungsfaktors verzichten müsste. Die Berücksichtigung bereits genehmigter Altinvestitionen beim Erweiterungsfaktor könne jedoch nicht davon abhängen, ob ein Folgeantrag gestellt werde oder nicht. Dies missachte das schutzwürdige Vertrauen der Beschwerdeführerin auf den Bestand bereits genehmigter Parameteränderungen und führe zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen Verteilernetzbetreibern. Nach dem Vorschlag der Bundesnetzagentur blieben die neuen Parameteränderungen unberücksichtigt, was nicht angemessen sei und die Beschwerdeführerin ohne sachlichen Grund beeinträchtige.

Die Regelungslücke sei planwidrig. Wie der Senat entschieden habe, sei eine sachliche Rechtfertigung für die Nichtberücksichtigung der streitgegenständlichen Kosten nicht erkennbar. Zweck der Verordnungsnovellierung sei, Verteilernetzbetreiber im Hinblick auf ihre Investitionen in die Hochspannung besser zu stellen, weil der bis dahin geltende Erweiterungsfaktor als unzureichend erachtet worden sei. Würden die Kosten mangels geeigneter Übergangsvorschriften gar nicht berücksichtigt, würde sich der in die Hochspannung investierende Netzbetreiber entgegen der Intention des Verordnungsgebers jedoch schlechter stellen. Der Verordnungsgeber habe mit der Herausnahme der Investitionen in die Hochspannung aus dem Erweiterungsfaktor allein verhindern wollen, dass Investitionen doppelt berücksichtigt würden, jedoch nicht bestimmte Investitionen völlig von der Berücksichtigung in der Erlösobergrenze ausschließen wollen.

Die dargestellte planwidrige Regelungslücke sei auch bei einem in der 2. Regulierungsperiode gestellten Folgeantrag auf Genehmigung eines Erweiterungsfaktors durch eine verfassungskonforme Anwendung des Erweiterungsfaktors nach § 10 ARegV zu schließen. Eine nicht fortgesetzte Anwendung würde dem Sinn und Zweck des Erweiterungsfaktors widersprechen. Nur mit seiner Anwendung könnten steigende Kosten aufgrund von Anpassungen eines Versorgungsnetzes an eine veränderte Aufgabenstellung zeitnah und nicht erst mit großem zeitlichem Verzug in der nächsten oder übernächsten Regulierungsperiode berücksichtigt werden. Auch der Zweck der am 22.08.2013 eingeführten Neuregelung spreche nicht gegen eine fortgesetzte Anwendung des § 10 ARegV auf in der 2. Regulierungsperiode gestellte Folgeanträge. Ziel des Regimewechsels sei es gewesen, die Verteilernetzbetreiber im Hinblick auf ihre Investitionen in der Hochspannungsebene besser zu stellen, weil der bis dahin geltende Erweiterungsfaktor als unzureichend bewertet worden sei. Diese Intention des Verordnungsgebers spreche für eine weitere Berücksichtigung der in den Jahren 2012 und 2013 in der Hochspannungsebene kostenwirksam gewordenen Investitionen in der gesamten 2. Regulierungsperiode. Anderenfalls würde die neue Regelung dazu führen, dass die Beschwerdeführerin im Vergleich zur bisherigen Rechtslage schlechter stehen würde. Eine derartige Verschlechterung werde den beabsichtigten Investitionsanreizen nicht gerecht. Die Gefahr einer Doppelberücksichtigung liege in der streitgegenständlichen Konstellation ebenfalls nicht vor. Die von der Beschwerdeführerin am 30.03.2013 gemäß § 23 Abs. 7 ARegV n.F. beantragte und von der Bundesnetzagentur genehmigte Investitionsmaßnahme in der Hochspannungsebene betreffe Investitionen, die erst ab dem 01.01.2014 getätigt worden seien.

Eine Nichtberücksichtigung der in den Jahren 2012 und 2013 getätigten Investitionen in die Hochspannungsebene führe auch zu einer unangemessenen Benachteiligung der Verteilernetzbetreiber sowohl gegenüber den in der Nieder- und Mittelspannungsebene investierenden Verteilnetzbetreibern als auch gegenüber Übertragungsnetzbetreibern, die einen Folgeantrag stellten. Erstgenannte erhielten Investitionen in den Jahren 2012 und 2013 auf der Nieder- oder Umspannungsebene mit einem Zeitverzug über den Erweiterungsfaktor vergütet. Übertragungsnetzbetreiber hätten dagegen schon nach altem Recht eine Investitionsmaßnahme beantragen können. Die Praxis der Bundesnetzagentur missachte auch das schutzwürdige Vertrauen der Beschwerdeführerin auf den Bestand bereits genehmigter Parameteränderungen und führe zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen denjenigen Verteilernetzbetreibern, die einen Folgeantrag stellten und denjenigen, deren Versorgungsaufgabe sich in den Folgejahren nicht nachhaltig ändere und deren zuvor genehmigter Erweiterungsfaktor bis zum Ende der Regulierungsperiode durchlaufe.

Schließlich sprächen neben Vertrauensschutzgesichtspunkten auch das Rückwirkungsverbot für eine fortgesetzte Anwendung des § 10 ARegV. Indem die Bundesnetzagentur § 10 Abs. 4 ARegV in der ab dem 22.08.2013 geltenden Fassung auf einen bereits abgeschlossenen, der Vergangenheit angehörenden Sachverhalt anwende, wirke seine belastende Rechtsfolge faktisch auf einen bereits abgeschlossenen Tatbestand vor Inkrafttreten der Verordnung zurück. Dies komme einer unzulässigen, echten Rückwirkung gleich. Insbesondere habe die Beschwerdeführerin im maßgeblichen Zeitpunkt der infrage stehenden Parameterveränderung darauf vertrauen dürfen, dass sie ihre Investitionen in die Hochspannungsebene über die Anpassung der Erlösobergrenzen durch einen Erweiterungsfaktor refinanzieren könne.

Diese Bewertung gelte, wie der Bundesgerichtshof entschieden habe, auch für Parameteränderungen, die, wie vorliegend, in der zweiten Jahreshälfte 2013 kostenwirksam geworden seien und die in diesem Zeitfenster auch zu einer Änderung der Versorgungsaufgabe geführt hätten. Die Auffassung der Bundesnetzagentur, die Beschwerdeführerin hätte für die Parameteränderung im Zeitraum zwischen dem 01.07.2013 und dem 31.12.2013 vorrangig eine Investitionsmaßnahme gemäß § 23 Abs. 7 ARegV beantragen müssen, sei unzutreffend. Vor dem Hintergrund der Antragsfrist wäre eine Antragstellung erstmals zum 31.03.2014 und damit für die im Jahr 2015 aktivierten Kosten in Betracht gekommen. Die Bundesnetzagentur könne sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg auf die nicht verallgemeinerungsfähige Entscheidung des Senats vom 18.05.2016 (VI-3 Kart 174/14 (V)) stützen, da die Beschwerdeführerin in dem dortigen Verfahren auch eine Investitionsmaßnahme für den hier einschlägigen Zeitraum beantragt hatte. Im Übrigen habe die Bundesnetzagentur in dem genannten Verfahren die Auffassung vertreten, dass der Verordnungsgeber nur eine zukünftige Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV n. F. beabsichtigt habe und daher kein Anspruch auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme hinsichtlich der in 2012 und 2013 getätigten Investitionen bestehe. Sie könne daher nunmehr nicht verlangen, dass die Beschwerdeführerin bei dieser unklaren Rechtslage auch einen Antrag auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme gemäß § 23 Abs. 7 ARegV n.F. hätte stellen müssen. Da sie keinen Antrag gem. § 23 Abs. 7 ARegV n.F. gestellt habe, müsse in ihrem Fall zur Sicherstellung eines nahtlosen Übergangs des Regimewechsels § 10 ARegV a.F. auch für Investitionen, die im Zeitraum zwischen dem 01.07.2013 und dem 31.12.2013 zu einer Änderung der Versorgungsaufgabe geführt hätten, fortgesetzt angewendet werden.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 24.10.2018 (BK8-17/1645-21) insoweit aufzuheben, als die Bundesnetzagentur mit Ziff. 1 S. 2 des Tenors den Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund eines Erweiterungsfaktors hinsichtlich der Investitionen und Kosten in der Hochspannungsebene ablehnt, und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Beschwerdeführerin insoweit unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beschwerdeführerin habe weder hinsichtlich der Investitionen in die Hochspannungsebene, die im Zeitraum vom 01.01.2012 bis 30.06.2013, noch hinsichtlich solcher, die im Zeitraum vom 01.07.2013 bis 31.12.2013 kostenwirksam geworden seien und zu einer Parameteränderung geführt hätten, einen Anspruch auf Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund eines Erweiterungsfaktors mit Wirkung zum 01.01.2018. Sie könne sich auch nicht mit Erfolg auf eine fortgesetzte verfassungskonforme Anwendung des § 10 ARegV berufen. Die Rechtslage habe sich vorliegend – anders als in den vom Senat bereits entschiedenen Verfahren (VI-3 Kart 38/16 (V) und VI-3 Kart 75/16 (V)) – nicht zwischen dem Zeitpunkt der Antragstellung und dem Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag geändert. Sowohl im Zeitpunkt der Antragstellung am 30.06.2017 als auch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag seien die Absätze 1-3 des § 10 ARegV bei Hochspannungsnetzen von Verteilernetzbetreibern gem. § 10 Abs. 4 ARegV nicht mehr anwendbar gewesen. Da hinsichtlich der maßgeblichen Rechtslage auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen sei, komme eine Berücksichtigung der Hochspannungsebene im Rahmen eines zum 30.06.2017 gestellten Antrags nicht mehr in Betracht. Daher habe auch der erkennende Senat entschieden, dass der in § 10 Abs. 4 ARegV geregelte Ausschluss der Hochspannungsebene aus dem Erweiterungsfaktor erstmals für zum 30.06.2014 gestellte Anträge greife (VI-3 Kart 38/16 (V), Rn. 47, juris).

Die Ansicht der Beschwerdeführerin, dass die analoge Anwendung des § 10 ARegV als Übergangslösung für Altinvestitionen durchlaufen müsse, da nur so eine gänzliche Nichtberücksichtigung derartiger Kosten vermieden werden könne, sei unzutreffend. Der Beschwerdeführerin sei mit Beschluss vom 01.06.2018 eine Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund eines Erweiterungsfaktors mit Wirkung ab 01.01.2014 genehmigt und die Regelungslücke so geschlossen worden. Dieser Erweiterungsfaktor hätte ohne die Folgeanträge der Beschwerdeführerin für die restliche Dauer der 2. Regulierungsperiode Anwendung gefunden. Die Beschwerdeführerin sei auch entsprechend angehört und darauf hingewiesen worden, dass die Hochspannungsebene aufgrund der Regelung in § 10 Abs. 4 ARegV im Rahmen von Folgeanträgen nicht mehr berücksichtigt werde. Sie hätte daher die Möglichkeit gehabt, die Folgeanträge zurückzunehmen.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin seien auch die Erwägungen des Vertrauensschutzes und des Rückwirkungsverbotes, die in den genannten Entscheidungen des Senats für eine fortgesetzte Anwendung des § 10 ARegV gesprochen hätten, nicht auf den vorliegenden Fall eines erst zum 30.06.2017 gestellten Antrags übertragbar. Maßgeblich sei insoweit gewesen, dass der Antrag noch vor dem Inkrafttreten des § 10 Abs. 4 ARegV am 22.08.2013 gestellt worden sei und zum Zeitpunkt der Antragstellung eine Berücksichtigung von Parameteränderungen in der Hochspannungsebene gemäß § 10 ARegV noch möglich gewesen wäre. Die Entscheidung, die Hochspannungsebene im Rahmen des Erweiterungsfaktors nunmehr unberücksichtigt zu lassen, wirke daher anders als in den genannten Verfahren nicht auf einen bereits vor Inkrafttreten der Verordnungsänderung gestellten Antrag zurück.

Die Beschwerdeführerin habe auch nicht darauf vertrauen dürfen, dass die mit Beschluss vom 01.06.2018 genehmigte Anpassung der Erlösobergrenzen aufgrund eines Erweiterungsfaktors mit Wirkung zum 01.01.2014 auch bei Folgeanträgen, die nach neuer Rechtslage gestellt werden, für die gesamte 2. Regulierungsperiode unverändert fortgeschrieben werde.

Die Beschwerdeführerin werde auch nicht gegenüber denjenigen Verteilernetzbetreibern ungleich behandelt, deren Versorgungsaufgabe sich in den Folgejahren nicht erheblich geändert habe. Dass der einmal gewährte Erweiterungsfaktor, der auch die Hochspannungsebene berücksichtigt habe, nicht fortgeführt werde, sei allein Entscheidung der Beschwerdeführerin und Folge der von der Bundesnetzagentur praktizierten Vorgehensweise bei der Festlegung des Erweiterungsfaktors. Der Netzbetreiber habe gemäß § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, S. 2 ARegV die Möglichkeit, jedes Jahr erneut einen Antrag auf Genehmigung eines Erweiterungsfaktors zu stellen. Es seien dann aber dem Antrag auch die dann maßgeblichen, aktuellsten Parameterwerte zugrunde zu legen. So sei nicht ausgeschlossen, dass sich ein in einem früheren Jahr gewährter Erweiterungsfaktor wieder reduziere, wenn ein Parameterwert im Antragszeitpunkt gegenüber dem früheren Jahr, für das der Erweiterungsfaktor gewährt worden sei, gesunken sei.

Die Beschwerdeführerin habe auch keinen Anspruch aus einer fortgesetzten verfassungskonformen Anwendung des § 10 ARegV auf Genehmigung eines Erweiterungsfaktors betreffend die Parameteränderungen in der Hochspannungsebene, die im Zeitraum 01.07.2013 bis 31.12.2013 eingetreten seien. Zwar habe der Senat in seinem Beschluss vom 18.05.2016 (VI-3 Kart 174/14 (V)) entschieden, dass im Hinblick auf die im Jahr 2013 aufgewandten und erst nach dem 30.06.2013 zu einer Änderung der Versorgungsaufgabe führenden Investitionskosten in der Hochspannungsebene eine planwidrige Regelungslücke bestehe. Der Senat habe sich indes entschieden, diese Regelungslücke durch eine Erstreckung des Anwendungsbereiches des § 23 Abs. 7 ARegV und nicht durch eine fortgesetzte Anwendung des Erweiterungsfaktors nach § 10 ARegV zu schließen (Rn. 54, juris). Im Übrigen hätte die Beschwerdeführerin auch für die streitgegenständlichen Investitionen, die im Zeitraum vom 01.07.2013 bis 31.12.2013 kostenwirksam geworden seien, bis zum 31.03.2013 einen entsprechenden Antrag auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme mit Wirkung zum 01.01.2014 stellen können, wie sie es auch für das Projekt „bedarfsgerechter Netzausbau in der Hochspannungsebene“ getan habe, in dessen Rahmen entsprechend der Senatsentscheidung auch die im Jahr 2013 aktivierten Anlagengüter hätten berücksichtigt werden können.

Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

B.

Die zulässige Beschwerde hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

I. Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie als Bescheidungsbeschwerde statthaft, §§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1, 3, 83 Abs. 4 EnWG.

II. Die Beschwerde ist auch teilweise begründet. Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die in den Jahren 2012 und 2013 getätigten Investitionen in die Hochspannungsebene, die bis zum 30.06.2013 zu einer Parameteränderung geführt haben und für die bereits am 01.06.2018 ein Erweiterungsfaktor mit Wirkung zum 01.01.2014 genehmigt worden ist, im Rahmen der Entscheidung über den Erweiterungsfaktorantrag vom 30.06.2017 auf Anpassung der Erlösobergrenze zum 01.01.2018 unberücksichtigt zu lassen, ist rechtswidrig. Die darüber hinausgehenden Anträge sind dagegen unbegründet. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur die Investitionen in die Hochspannungsebene, die vom 01.07.2013 bis zum 31.12.2013 zu einer Parameteränderung geführt haben, unberücksichtigt gelassen hat.

1. Die von der Beschwerdeführerin in den Jahren 2012 und 2013 aufgewandten Kosten, die bis zum 30.06.2013 zu einer Parameteränderung geführt haben, fallen bei wortlautgetreuer Anwendung des § 10 Abs. 4 ARegV in der seit dem 22.08.2013 geltenden Fassung (nachfolgend § 10 Abs. 4 ARegV) aus dem fortgesetzten Anwendungsbereich des § 10 Abs. 4 ARegV heraus, sobald die Beschwerdeführerin aufgrund weiterer Parameteränderungen in den Folgejahren der 2. Regulierungsperiode einen Folgeantrag stellt. Sie können dann auch immer noch nicht über das Instrument der Investitionsmaßnahme erfasst werden.

a) Die am 22.08.2013 in Kraft getretene Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts enthält keine Übergangsvorschriften für den die Investitionen von Verteilernetzbetreibern auf der Hochspannungsebene betreffenden Wechsel vom zuvor vorrangigen Regime des Erweiterungsfaktors gemäß § 10 ARegV zum Regime der Investitionsmaßnahmen gemäß § 23 Abs. 7 ARegV in der ab dem 22.08.2013 geltenden Fassung. Der Regimewechsel wirkt sich bei wortlautgetreuer Anwendung der Neuregelungen für die Beschwerdeführerin dahingehend aus, dass die durch die Erweiterungsinvestitionen in 2012 und 2013 bis zum 30.06.2013 geänderten Versorgungsparameter in der Hochspannungsebene nicht mehr Eingang in die Ermittlung eines Erweiterungsfaktors finden, wenn die Bundesnetzagentur nach dem 21.08.2013 über den fristgerecht eingereichten Antrag entscheidet, aber auch noch nicht über das Instrument der Investitionsmaßnahme berücksichtigt werden können. Denn ein Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze kann gem. § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, Nr. 2 ARegV nur einmal zum 30.06. des Kalenderjahres gestellt werden und führt zu einer Anpassung der Erlösobergrenze zum 01.01. des folgenden Kalenderjahres, wobei gem. § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV nur bereits eingetretene Änderungen der Versorgungsaufgabe berücksichtigungsfähig sind. Die Beschwerdeführerin hat den Erstantrag auf Anpassung der Erlösobergrenzen aufgrund eines Erweiterungsfaktors in der Hochspannungsebene am 28.06.2013 und damit fristgemäß zum 30.06.2013 wegen einer Änderung der Versorgungsaufgabe gem. § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV gestellt. Die Bundesnetzagentur entschied über den Antrag jedoch erst weit nach der am 22.08.2013 in Kraft getretenen Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts. Zum Zeitpunkt dieser Entscheidung war § 10 Abs. 4 ARegV bereits anwendbar und die Genehmigung eines Erweiterungsfaktors für Investitionen eines Verteilernetzbetreibers in die Hochspannungsebene nicht mehr möglich. Gleichzeitig konnten die in den Investitionen aktivierten Kosten nach dem Wortlaut der Regelungen in § 23 Abs. 7, Abs. 3 S. 1 ARegV n.F. auch noch nicht als Investitionsmaßnahme berücksichtigt werden, da der zeitliche Anwendungsbereich für eine Anerkennung der in 2012 und 2013 aktivierten Kosten im Rahmen der genehmigten Investitionsmaßnahme nicht eröffnet war. So hätte die Beschwerdeführerin hinsichtlich ihrer in 2012 kostenwirksam gewordenen Investitionen entsprechend der bis zum 22.03.2012 geltenden Fassung des § 23 Abs. 3 S. 1 ARegV den Antrag auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme spätestens sechs Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investitionskosten wirksam werden sollen, d.h. zum 30.06.2011, stellen müssen. Für die in 2013 kostenwirksam gewordenen Investitionen hätte sie den Antrag gem. § 23 Abs. 3 ARegV in der ab dem 22.03.2013 geltenden Fassung bis zum 31.03.2012 stellen müssen, nämlich neun Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investitionen ganz oder teilweise kostenwirksam werden sollen. Mangels Kenntnis von der Rechtsänderung zum erforderlichen Antragszeitpunkt konnte die Beschwerdeführerin die Antragsfrist weder für die in 2012, noch für die in 2013 kostenwirksam gewordenen Investitionen wahren.

Dass solche Investitionskosten sowohl aus dem Regime des Erweiterungsfaktors als auch aus dem der Investitionsmaßnahme herausfallen, stellt sich als eine planwidrige Regelungslücke dar, die über eine fortgesetzte, verfassungskonforme Anwendung des Erweiterungsfaktors gem. § 10 ARegV für alle bis zum 30. Juni 2013 gestellten Anträge von Verteilernetzbetreibern wegen Erweiterungsinvestitionen in der Hochspannungsebene zu schließen ist (vgl. Senat, Beschluss v. 20.09.2017, VI-3 Kart 38/16 (V), juris). In Umsetzung dieser Rechtsprechung genehmigte die Bundesnetzagentur der Beschwerdeführerin einen Erweiterungsfaktor für im Zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 30.06.2013 eingetretene Parameteränderungen in die Hochspannungsebene für die gesamte 2. Regulierungsperiode (2014 bis 2018).

b) Für alle nach dem 30.06.2013 gestellten Folgeanträge (zum 30.06.2014, zum 30.06.2015, zum 30.06.2016 und zum 30.06.2017) besteht diese planwidrige Regelungslücke unverändert fort.

Die Bundesnetzagentur legt bei jeder Antragstellung die dann maßgeblichen Parameterwerte zugrunde und ermittelt den anerkennungsfähigen Erweiterungsfaktor auf die Erlösobergrenze neu. Bei wortlautgetreuer Anwendung des § 10 Abs. 4 ARegV bleiben daher die in 2012 und 2013 kostenwirksam gewordenen Investitionen in die Hochspannungsebene, die bis zum 30.06.2013 zu einer Parameteränderung geführt haben, bei dem am 30.06.2017 gestellten Folgeantrag auf Anpassung der Erlösobergrenze im Rahmen der Ermittlung des Erweiterungsfaktors gem. § 10 Abs. 4 S. 2 ARegV unberücksichtigt. Sie fallen daher, obwohl für sie bereits ein Erweiterungsfaktor mit Beschluss der Bundesnetzagentur für die gesamte 2. Regulierungsperiode genehmigt worden ist, bei der erneuten Prüfung im Rahmen des Folgeantrags und dessen Bescheidung wieder aus dem Erweiterungsfaktor heraus.

Auch können die Investitionskosten immer noch nicht als Investitionsmaßnahme genehmigt werden. Zwar sieht § 23 Abs. 7 ARegV in der seit dem 22.08.2013 geltenden Fassung vor, dass Betreibern von Verteilernetzen Investitionsmaßnahmen durch die Regulierungsbehörde auch für Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Hochspannungsebene genehmigt werden, soweit diese Investitionen zur Stabilität des Gesamtsystems, für die Einbindung in das nationale oder internationale Verbundnetz oder für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 des Energiewirtschaftsgesetzes notwendig sind. Auch erfüllen die in 2012 und 2013 getätigten Investitionen der Beschwerdeführerin in ihr Verteilernetz unstreitig diese Voraussetzungen. Nach wie vor scheitert die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme für diese Kosten indes daran, dass der Antrag auf Genehmigung von Investitionsmaßnahmen nicht fristgerecht gestellt werden konnte. So hätte die Beschwerdeführerin, wie bereits unter a) ausgeführt, hinsichtlich der in 2013 kostenwirksam gewordenen Investitionen bis zum 31.12.2012 einen Antrag bei der Bundesnetzagentur stellen müssen und im Hinblick auf die in 2012 kostenwirksam gewordenen Investitionen bis zum 30.06.2011. Am 30.06.2017, als die Beschwerdeführerin einen Folgeantrag auf Genehmigung eines Erweiterungsfaktors stellte und absehen konnte, dass die Bundesnetzagentur für alle Folgeanträge (2014 bis 2017) eine Berücksichtigung der Hochspannungsebene auf Grund des Wortlauts des § 10 Abs. 4 ARegV ablehnen würde, konnte sie die Antragsfrist für die in den Jahren 2012 und 2013 aktivierten Investitionskosten nicht mehr wahren. Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bezogen auf die Anträge auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme zum 30.06.2011 bzw. 31.12.2012 scheitern daran, dass gem. § 32 Abs. 3 VwVfG eine Wiedereinsetzung ein Jahr nach dem Ende der versäumten Frist nicht mehr beantragt werden kann.

c) Der Senat hat bereits entschieden, dass für eine Nichtberücksichtigung der in den Jahren 2012 und 2013 aktivierten Kosten, die bis zum 30.06.2013 zu einer Änderung der Versorgungsaufgabe geführt haben und für die bis zum 30.06.2013 ein Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund eines Erweiterungsfaktors gestellt worden ist, eine sachliche Rechtfertigung nicht erkennbar ist und eine planwidrige Regelungslücke besteht (vgl. Senat, Beschluss v. 20.09.2017, VI-3 Kart 38/16 (V)).

Die in dieser Senatsentscheidung genannten Erwägungen gelten für Folgeanträge auf Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund eines Erweiterungsfaktors, die unverändert gebliebene, bereits genehmigte Erweiterungsinvestitionen in die Hochspannungsebene mit erstmaliger Parameteränderung vor dem Regimewechsel zum Gegenstand haben, unverändert fort.

Für die Nichtberücksichtigung der in den Jahren 2012 und 2013 aktivierten Kosten, die bis zum 30.06.2013 zu einer Änderung der Versorgungsaufgabe geführt haben, in den Folgejahren der 2. Regulierungsperiode ist eine sachliche Rechtfertigung weiterhin nicht erkennbar. Sie entspricht weder dem Regelungskonzept noch dem Zweck der Neuregelung. Mit Einführung des § 23 Abs. 7 ARegV beabsichtigte der Verordnungsgeber, Investitionsanreize angesichts der auch von Verteilernetzbetreibern zu erbringenden und mit hohen Kosten verbundenen Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen zu schaffen und diese Investitionskosten über das Instrument der Investitionsmaßnahme anstelle des bis dahin vorrangigen Instituts des Erweiterungsfaktors abzubilden. Verteilernetzbetreiber sollten so im Hinblick auf ihre Investitionen in der Hochspannungsebene besser gestellt werden, weil der bis dahin geltende Erweiterungsfaktor als unzureichend bewertet wurde. Der Verordnungsgeber hatte erkannt, dass sich der pauschalisierende Erweiterungsfaktor nachteilig auf die Investitionsbereitschaft der Netzbetreiber im Hochspannungsbereich auswirken könnte. Mit der Neuregelung sollte eine individuelle, unternehmensscharfe Beurteilung und Berücksichtigung von Investitionen in der Hochspannungsebene über das Instrument der Investitionsmaßnahme ermöglicht werden (vgl. BR-Drs. 447/13, S. 20) (Senat, Beschluss v. 18.05.2016 - VI-3 Kart 174/14 (V), Rn. 45, juris; Senat, Beschluss v. 20.09.2017, VI-3 Kart 38/16 (V), Rn. 39, juris). Dieser Regelungszweck spricht für eine Berücksichtigung der in den Jahren 2012 und 2013 in der Hochspannungsebene kostenwirksam gewordenen Investitionen nicht nur im Jahr 2014, sondern auch in allen Folgejahren der 2. Regulierungsperiode (2015 bis 2018). Ansonsten würde die Neuregelung dazu führen, dass die Beschwerdeführerin gegenüber dem Status quo ante schlechter stehen würde. Zwar ist der Beschwerdeführerin mit Beschluss der Bundesnetzagentur vom 01.06.2018 (BK8-13/1645-21) im Hinblick auf die genannte Senatsentscheidung vom 20.09.2017 ein Erweiterungsfaktor auch für ihre Investitionen in die Hochspannungsebene für die gesamte 2. Regulierungsperiode bewilligt worden. Während bei einem Fortbestand der alten Regelung auf die weiteren Folgeanträge der Beschwerdeführerin - unter anderem den hier streitgegenständlichen Antrag vom 30.06.2017 - auf Anpassung der Erlösobergrenze die Erweiterungsinvestitionen aus den Jahren 2012 und 2013 im Rahmen der Ermittlung des Faktors weiterhin positiv berücksichtigt worden wären, bleiben sie unter Anwendung des § 10 Abs. 4 ARegV außen vor und können erst wieder ab der 3. Regulierungsperiode, mithin ab dem Jahre 2019 - Basisjahr 2016 – refinanziert werden. Dies spricht gegen den zuvor beschriebenen Sinn und Zweck der Neuregelung.

Zudem würden Verteilernetzbetreiber, denen zunächst im Hinblick auf die Senatsentscheidung vom 20.09.2017 ein Erweiterungsfaktor für ihre in 2012 und 2013 getätigten Investitionen in die Hochspannungsebene bewilligt worden ist und die ihr Verteilernetz in den Jahren 2014 bis 2016 in der Mittel- und Niederspannung erweitert haben, sowohl gegenüber den in der Nieder- und Mittelspannungsebene investierenden Verteilernetzbetreibern, als auch gegenüber Übertragungsnetzbetreibern benachteiligt. Da die Investitionen aus 2013 und 2012 in die Hochspannungsebene bei erneuter Prüfung der aktuellsten Parameterwerte im Rahmen der Folgeanträge aus dem Erweiterungsfaktor heraus fielen, werden sie schlechter behandelt als Verteilernetzbetreiber, die im Jahr 2012 und 2013 auf der Nieder- oder Umspannungsebene investierten und zum 30.06.2014, 30.06.2015, 30.06.2016 und / oder 30.06.2017 einen Folgeantrag auf Anpassung der Erlösobergrenze stellen, denn diese erhalten sämtliche Investitionen bei weiter bestehender Parameteränderung pauschal ohne Zeitverzug über den Erweiterungsfaktor vergütet. Übertragungsnetzbetreiber konnten schon nach altem Recht und können weiterhin regelmäßig eine Investitionsmaßnahme beantragen, ohne dass bereits genehmigte Investitionsmaßnahmen bei erneuter Prüfung aufgrund von Folgeanträgen plötzlich aus dem Regime der Investitionsmaßnahme herausfallen. Einmal genehmigte Investitionsmaßnahmen bleiben vielmehr bestehen, so dass sich auch insoweit eine Schlechterstellung ergibt. Die Schlechterstellung rührt auch bei den Folgeanträgen der Jahre 2014 bis 2017 daher, dass mangels Übergangsregelung auf Investitionen in den Jahren 2012 und 2013, die bis zum 30.06.2013 zu einer Parameteränderung geführt haben und für die ein fristgerechter Erstantrag positiv beschieden worden ist, bei Stellung von Folgeanträgen innerhalb der 2. Regulierungsperiode weder das eine noch das andere Instrumentarium Anwendung finden.

Für das Verständnis des vom Verordnungsgeber intendierten Verhältnisses der beiden Instrumente und ihres zeitlichen Anwendungsbereichs ist schließlich auch bei der Behandlung von Folgeanträgen maßgeblich, dass der Fokus auf der Vermeidung einer doppelten Berücksichtigung derselben Maßnahme lag. So heißt es in der Begründung ausdrücklich (BR-Drs. 447/13 S. 19): "Werden Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen im Hochspannungsnetz zukünftig nun über den Erweiterungsfaktor (Anmerkung: Gemeint ist wohl "über die Investitionsmaßnahme") berücksichtigt, müssen sie aus dem Anwendungsbereich des Erweiterungsfaktors ausgenommen werden, um eine Doppelberücksichtigung von Investitionskosten in der Erlösobergrenze auszuschließen". Daraus folgt indes nicht, dass es dem Regelungsplan des Verordnungsgebers entspricht, die Investitionen, die aufgrund eines fristgerechten Antrags für die 2. Regulierungsperiode über den Erweiterungsfaktor zu berücksichtigen sind, bei weiteren Folgeanträgen aus dem Regelungsregime wieder herausfallen zu lassen und weder über das eine noch das andere Instrument abzubilden. In der Absicht, mittels der Ablösung des Erweiterungsfaktors durch das Institut der Investitionsmaßnahme eine doppelte Berücksichtigung derselben Investitionskosten auszuschließen, dürfte es dem Verordnungsgeber entgangen sein, dass aufgrund der jährlich erneuten Entscheidung über den Antrag auf Genehmigung eines Erweiterungsfaktors bereits genehmigte Parameteränderungen in die Hochspannungsebene wieder aus dem Anwendungsbereich entfallen, sobald ein Folgeantrag gestellt wird. Ließe man die einmal für die Jahre 2014 bis 2018 genehmigten Erweiterungsinvestitionen aus 2012 und 2013 unter Berufung auf § 10 Abs. 4 ARegV wieder außer Betracht, wenn ein Folgeantrag gestellt wird, würden die Investitionen bis zum Ablauf der Regulierungsperiode und damit gegebenenfalls bis zu vier Jahre weder über die Investitionsmaßnahme noch über den Erweiterungsfaktor berücksichtigt. Dies entspricht nicht dem Willen des Verordnungsgebers.

d) Dem fortgesetzten Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke steht auch nicht entgegen, dass der streitgegenständliche Folgeantrag erst am 30.06.2017 und damit zeitlich nach dem Inkrafttreten der Neuregelung des § 10 Abs. 4 ARegV gestellt worden ist. Entscheidend für das Bestehen einer Regelungslücke ist entgegen der Ansicht der Bundesnetzagentur nicht allein, dass sich zwischen dem Zeitpunkt der Antragstellung und dem Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag die Verordnung ändert. Eine Regelungslücke ist vielmehr deshalb zu bejahen, weil mangels eines nahtlosen Übergangs des Regimewechsels vom Erweiterungsfaktor zur Investitionsmaßnahme bereits abgeschlossene und kostenwirksam gewordene Investitionen in die Hochspannungsebene, deren erstmalige Berücksichtigung fristgerecht beantragt und genehmigt worden ist, bei Folgeanträgen wegen weiterer Parameteränderungen aufgrund der dann vorgenommenen Prüfung aller – auch der bereits genehmigten – Parameterwerte aus dem Erweiterungsfaktor wieder herausfallen, obwohl die Parameterveränderung weiterhin besteht. Vorliegend lagen die Voraussetzungen für die Genehmigung einer Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund eines Erweiterungsfaktors vor Eintritt der Gesetzesänderung vor (die Investitionen sind vor Änderung der Gesetzeslage kostenwirksam geworden, der Eintritt der Parameteränderung in der Hochspannungsebene erfolgte vor dem 30.06.2013 und es wurde ein fristgerechter Antrag zum 30.06.2013 gestellt) und die streitgegenständliche Investition wurde auch im Rahmen eines Erweiterungsfaktors berücksichtigt. Sie fällt indes – obwohl der veränderte Parameter weiterhin fortbesteht, allein deshalb wieder aus dem Erweiterungsfaktor heraus, weil ein Folgeantrag gestellt worden ist und die Bundesnetzagentur diesen zum Anlass nimmt, sämtliche Parameterveränderungen aktuell zu überprüfen und sich nun erneut wegen der Regelung in § 10 Abs. 4 ARegV gehindert sieht, die Investitionen in die Hochspannungsebene zu berücksichtigen. Die bereits abgeschlossene und kostenwirksam gewordene Investition bleibt daher allein deshalb vom Zeitpunkt der Entscheidung bis zum Ende der 2. Regulierungsperiode außer Betracht, weil für diesen Fall eine entsprechende Übergangsregelung fehlt.

Soweit der Senat in seiner Entscheidung vom 20.09.2017 ausgeführt hat, dass der Ausschluss der Hochspannungsebene aus dem Erweiterungsfaktor erstmals für zum 30.06.2014 gestellte Anträge greife (VI-3 Kart 38/16 (V), Rn. 47, juris), betrifft dies ausschließlich Erstanträge, die aufgrund einer zwischen dem 01.07.2013 und dem 30.06.2014 eingetretenen Parameterveränderung beruhen. Vorliegend geht es indes um Investitionen, die bereits zum 30.06.2013 zu einer Parameteränderung geführt haben, die in 2014 und den Folgejahren unverändert fortbesteht. Dass der Senat nicht bereits über Folgeanträge und deren Auswirkungen entschieden hat, folgt bereits aus dem Streitgegenstand der Entscheidung. Im Übrigen hat der Senat die Frage, ob § 10 ARegV auch bei einem in der 2. Regulierungsperiode gestellten Folgeantrag fortgesetzt anzuwenden ist, in seiner Entscheidung ausdrücklich dahin stehen lassen (VI-3 Kart 38/16 (V), Rn. 54, juris).

Das Bestehen einer Regelungslücke kann auch nicht mit dem Argument versagt werden, dass der Beschwerdeführerin für 2014 mit Beschluss vom 01.06.2018 ein Erweiterungsfaktor für Investitionen in die Hochspannungsebene aus 2012 und 2013 genehmigt und die Regelungslücke damit geschlossen worden ist. Zutreffend ist zwar, dass der mit Beschluss vom 01.06.2018 genehmigte Erweiterungsfaktor ohne einen Folgeantrag für die restliche Dauer der Regulierungsperiode Anwendung gefunden hätte. Die Bundesnetzagentur verweist die Beschwerdeführerin mit diesem Argument darauf, entweder einen Folgeantrag für Parameteränderungen ab 2014 in der Nieder- und Mittelspannungsebene zu stellen, mit der Folge, dass die streitgegenständlichen Investitionen in die Hochspannungsebene nicht mehr berücksichtigt werden, oder bis zum Ende der 2. Regulierungsperiode auf Folgeanträge zu verzichten, mit der Folge, dass die Beschwerdeführerin ihre Investitionen in die Mittel- und Niederspannung, die zu einer Parameteränderung ab 2014 geführt haben, nicht refinanziert erhält. Dies ist weder sach- noch interessengerecht und beeinträchtigt die wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerin ohne sachlichen Grund. Verteilernetzbetreiber, denen zunächst ein Erweiterungsfaktor für Investitionen in die Hochspannungsebene für die 2. Regulierungsperiode genehmigt worden ist und deren Versorgungsaufgabe sich im Laufe der Regulierungsperiode in der Nieder- und Mittelspannungsebene ihres Verteilernetz ändert, werden nach dieser Ansicht wirtschaftlich schlechter gestellt als diejenigen Verteilernetzbetreiber, denen ebenfalls ein Erweiterungsfaktor für die in die Hochspannungsebene getätigten Investitionen genehmigt worden ist, die jedoch im Laufe der 2. Regulierungsperiode keinen weiteren Antrag auf Genehmigung eines Erweiterungsfaktors mehr stellen. Denn während die erste Gruppe der Verteilernetzbetreiber für Investitionen den bereits genehmigten Erweiterungsfaktor für ihre Investitionen in die Hochspannungsebene wieder verliert, obwohl die Parameteränderung nach wie vor gegeben ist, läuft der Erweiterungsfaktor in die Hochspannungsebene für die zweite Gruppe der Verteilernetzbetreiber unverändert fort. Damit wird die Berücksichtigung bereits genehmigter Altinvestitionen davon abhängig gemacht, ob ein Folgeantrag auf Genehmigung eines Erweiterungsfaktors gestellt wird oder nicht. Dies liefe der Intention des Gesetzgebers, die Investitionsbedingungen für Verteilernetzbetreibern zu erleichtern, zuwider.

Der Einwand der Bundesnetzagentur, im Rahmen der von ihr seit jeher praktizierten Vorgehensweise bei der Festlegung des Erweiterungsfaktors, die im Rahmen des jährlichen Antrags aktuellsten Parameterwerte zugrunde zu legen, sei es ebenfalls nicht ausgeschlossen, dass sich ein in einem früheren Jahr gewährter Erweiterungsfaktor wieder reduziere, wenn ein Parameterwert im Antragszeitpunkt gegenüber einem früheren Jahr wieder gesunken ist, überzeugt nicht. Denn vorliegend besteht die Parameterveränderung unverändert fort.

e) Die Regelungslücke ist nach wie vor über eine fortgesetzte, verfassungskonforme Anwendung des § 10 ARegV zu schließen. Insoweit kann auf die in der Entscheidung des Senats vom 20.09.2017 getroffenen Erwägungen zur fortgesetzten Anwendung des § 10 Abs. 4 ARegV für alle bis zum 30.06.2013 gestellten Anträge Bezug genommen werden (VI-3 Kart 38/16 (V), Rn. 44 ff, juris). Wie bereits bei der Beurteilung des Vorliegens einer planwidrigen Regelungslücke ausgeführt, ist unter Berücksichtigung des Gleichheitsgrundsatzes sowie unter Beachtung von Sinn und Zweck des Regimewechsels vorliegend entscheidend, dass die streitgegenständliche Parameteränderung in der Hochspannungsebene erstmalig zum 30.06.2013 geltend gemacht und genehmigt worden ist. Es handelt sich um eine nachträgliche Kostenerstattung für bereits abgeschlossene, in der ersten Regulierungsperiode getätigte Investitionen, die für die gesamte 2. Regulierungsperiode in den Anwendungsbereich des Erweiterungsfaktors fallen. Schließlich ist bei der Auslegung des anwendbaren Rechts entscheidend zu berücksichtigen, dass der Verordnungsgeber mit der Erfassung der Hochspannungsinvestitionen von Verteilernetzbetreibern über das Instrument der Investitionsmaßnahme beabsichtigte, die Investitionsbereitschaft von Verteilernetzbetreibern in der Hochspannungsebene zu fördern, um den aufgrund der Energiewende entstehenden bzw. entstandenen geänderten Anforderungen an die Hochspannungsebene, bei denen, abhängig vom Einzelfall, mal die Transporteigenschaften und dann wieder die Verteilereigenschaften überwiegen können, gerecht zu werden. Der Verordnungsgeber sah die Gefahr, dass Netzinvestitionen zur Integration erneuerbarer Energien bei einzelnen Netzbetreibern auf der Hochspannungsebene nicht adäquat über das vorhandene Instrument des Erweiterungsfaktors nach § 10 der Anreizregulierungsverordnung abgedeckt werden, was sich nachteilig auf die Investitionsbereitschaft einzelner Netzbetreiber und die Integrationsgeschwindigkeit erneuerbarer Energien auswirken könnte (BR-Drs. 447/13, S. 12, 19 und 20). Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, Investitionen von Verteilernetzbetreibern in die Hochspannungsebene, die im Zeitraum vom 01.07.2012 bis zum 30.06.2013 auch zu einer Änderung der Versorgungsaufgabe geführt haben, bei Stellen eines Folgeantrages im Rahmen der Parameterprüfung unberücksichtigt zu lassen und nicht bevorzugt zu refinanzieren, führt zu einer Verschlechterung der Investitionsbedingungen und widerspricht den bezweckten Investitionsanreizen.

Für eine während der gesamten Regulierungsperiode auch bei Folgeanträgen fortgesetzte Anwendung des § 10 ARegV auf bis zum 30.06.2013 eingereichte Erstanträge von Verteilernetzbetreibern wegen Investitionen in die Hochspannungsebene bei weiterhin bestehender Parameteränderung sprechen auch Erwägungen des Vertrauensschutzes und des Rückwirkungsverbots. Wenn und soweit wesentliche Rechtspositionen betroffen sind - insbesondere auch durch Grundrechte geschützte Rechtspositionen -, in die nach den Grundsätzen über die echte oder unechte Rückwirkung von Gesetzen nicht ohne angemessene Übergangsregelung eingegriffen werden darf, ist im Zweifel anzunehmen, dass das neue Recht bei verfassungskonformer Auslegung für solche Fälle keine Anwendung findet, sondern vielmehr noch kraft ungeschriebenen Überleitungsrechts das bisherige Recht anwendbar bleibt (W.-R. Schenke / R.P. Schenke in Kopp/Schenke, 24. Auflage 2018, § 113 Rn. 228). Eine unzulässige, echte Rückwirkung liegt vor, wenn ein Gesetz nachträglich in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift (BVerfG, Beschluss v. 18.02.2009, 1 BvR 3076/08). Dies ist insbesondere der Fall, wenn seine Rechtsfolge mit belastender Wirkung schon vor dem Zeitpunkt der Verkündung für bereits abgeschlossene Tatbestände gelten soll. Indem die Bundesnetzagentur bei Stellen eines Folgeantrags die dann maßgeblichen aktuellen Parameterwerte zugrunde legt und die Parameteränderung in der Hochspannungsebene im Rahmen dieser Prüfung mit Verweis auf 10 Abs. 4 ARegV unberücksichtigt lassen will, obwohl die Parameteränderung bereits vor der Gesetzesänderung abgeschlossen und für sie auch bereits ein Erweiterungsfaktor genehmigt worden war, wirkt die belastende Rechtsfolge - die Nichtanwendung des Erweiterungsfaktors - rückwirkend auf einen bereits abgeschlossenen Tatbestand vor Inkrafttreten der Verordnung zurück. Die Beschwerdeführerin hat ihre Investitionen in die Hochspannungsebene bereits 2012 und 2013 getätigt und die Bundesnetzagentur hat mit der Genehmigung der streitgegenständlichen Parameteränderung durch Beschluss vom 01.06.2018 die grundsätzliche Berücksichtigungsfähigkeit dieser Parameteränderungen bis zum Ende der 2. Regulierungsperiode festgestellt. Hierauf hat die Beschwerdeführerin vertraut. Der Hinweis der Bundesnetzagentur, die Beschwerdeführerin hätte auf das Stellen eines Folgeantrages verzichten können, worauf sie auch hingewiesen worden sei, ist, wie bereits ausgeführt, nicht sachgerecht und missachtet das schutzwürdige Vertrauen der Beschwerdeführerin auf den Bestand des einmal genehmigten Erweiterungsfaktors.

2. Ein Anspruch auf Genehmigung eines Erweiterungsfaktors gem. § 10 ARegV für die in 2012 und 2013 getätigten Investitionen, die in der Zeit vom 01.07.2013 bis zum 31.12.2013 zu einer Änderung der Versorgungsaufgabe geführt haben, besteht indes nicht.

a) Die von der Beschwerdeführerin in 2013 aufgewandten Investitionskosten, die vom 01.07.2013 bis zum 31.12.2013 zu einer Parameteränderung geführt haben, werden aufgrund des Regimewechsels ebenfalls weder über das Instrument der Investitionsmaßnahme nach § 23 Abs. 7 ARegV n.F. erfasst noch findet eine Berücksichtigung durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV statt. Insoweit liegt eine planwidrige Regelungslücke vor.

aa) Eine Abbildung über den Erweiterungsfaktor scheidet aus, weil ein entsprechender Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze gemäß §§ 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, Nr. 2, 10 Abs. 2 S. 2 ARegV einmal zum 30.06. des Kalenderjahres für bereits eingetretene Änderungen der Versorgungsaufgabe gestellt werden kann und zu einer Anpassung der Erlösobergrenze zum 01.01. des folgenden Kalenderjahres führt. Demnach hätte die Beschwerdeführerin bis zum 30.06.2013 schon keinen begründeten Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze nach Maßgabe eines Erweiterungsfaktors stellen können. Nach Eintritt der Änderung der Versorgungsaufgabe war die bis zum 30.06.2013 reichende Antragsfrist für eine Anpassung der Erlösobergrenze zum 01.01.2014 bereits verstrichen. Einer Antragstellung zum 30.06.2014 auf Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund eines Erweiterungsfaktors stand die zwischenzeitlich erfolgte Novellierung entgegen, in deren Folge die Hochspannungsebene nicht mehr von dem Erweiterungsfaktor erfasst war.

Auf der anderen Seite können die im Jahr 2013 für die streitgegenständliche Investition aktivierten Kosten, die in der zweiten Jahreshälfte zu einer Änderung der Versorgungsaufgabe geführt haben, nach dem Wortlaut der Regelungen in § 23 Abs. 7, Abs. 3 S. 1 ARegV n.F. auch nicht als Investitionsmaßnahme berücksichtigt werden. Der zeitliche Anwendungsbereich für eine Anerkennung in 2013 aktivierter Kosten im Rahmen der genehmigten Investitionsmaßnahme ist nicht eröffnet, da die Beschwerdeführerin, wie bereits unter Ziffer 1. ausgeführt, nicht fristgerecht einen Antrag hätte stellen können. Es existiert daher eine zeitliche Übergangsphase, in der vor 2014 ausgelöste Investitionen, die erst nach dem 30.06.2013 zu einer Änderung der Versorgungsmaßnahme geführt haben, weder über den Erweiterungsfaktor noch als Investitionsmaßnahme berücksichtigungsfähig sind (vgl. hierzu insgesamt Senat, Beschluss v. 18.05.2016, VI-3 Kart 174/14 (V), Rn. 41, juris).

bb) Für die Nichtberücksichtigung der im Jahr 2013 aktivierten Investitionskosten ist auch eine sachliche Rechtfertigung nicht erkennbar (vgl. Senat, Beschluss v. 18.05.2016, VI-3 Kart 174/14 (V), Rn. 45, juris). Denn wie bereits zu den Investitionskosten aus 2012 und 2013 ausgeführt, die im Zeitraum vom 01.01.2012 bis 30.06.2013 zu einer Parameteränderung geführt haben, bestand der Zweck der Neuregelung gerade darin, Hochspannungsnetzbetreiber im Hinblick auf Investitionen in ihre Netze besser zu stellen, da der bis dahin geltende Erweiterungsfaktor als unzureichend bewertet wurde. Insoweit kann auf die unter Ziffer 1. gemachten Ausführungen Bezug genommen werden.

cc) Diese planwidrige Regelungslücke im Hinblick auf die in 2013 getätigten Kosten, die im Zeitraum vom 01.07.2013 bis zum 30.06.2013 zu einer Parameteränderung geführt haben, ist jedoch nicht durch eine fortgesetzte Anwendung des Erweiterungsfaktors gem. § 10 ARegV zu schließen, sondern durch eine Erstreckung des Anwendungsbereichs des § 23 Abs. 7 ARegV n.F.. Die Entscheidung des Verordnungsgebers, dass das Regime des Erweiterungsfaktors für Investitionen in der Hochspannungsebene nicht mehr gelten soll, spricht gegen eine inhaltliche Fortführung der Altregelung für nach dem 30.06.2013 eingetretene Parameteränderungen (vgl. Senat, Beschluss v. 18.05.2016, VI-3 Kart 174/14 (V), Rn. 54, juris; Sandhaus, RdE 2014, 170, 176). Darüber hinaus erscheint die Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV n.F. insbesondere im Lichte der Bescheidungspraxis der Bundesnetzagentur sowie der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in jeweils vergleichbaren Fallgestaltungen vorzugswürdig (Senat, Beschluss v. 18.05.2016, VI-3 Kart 174/14 (V), Rn. 54, juris).

dd) Die Beschwerdeführerin hat zwar am 28.03.2013 einen Antrag auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme in der Hochspannungsebene nach § 23 Abs. 7 ARegV gestellt. Jedoch betraf dieser Antrag nur die erstmals zum 01.01.2014 kostenwirksam werdenden Positionen und nicht die hier streitgegenständlichen aus 2012 und 2013, die nach dem 30.06.2013 zu einer Parameteränderung geführt haben. Dies rechtfertigt indes entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht, ausnahmsweise den Erweiterungsfaktor gem. § 10 ARegV auf die hier streitgegenständlichen Investitionen anzuwenden, die erst im 2. Halbjahr 2013 zu einer Parameteränderung geführt haben. Denn dies widerspricht dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers, die Altregelung des Erweiterungsfaktors für Investitionen von Verteilernetzbetreibern in der Hochspannungsebene mit Einführung des Regimewechsels nicht mehr fortzuführen. Die Beschwerdeführerin hätte im Rahmen ihres Antrags auf Genehmigung der Investitionsmaßnahme mit Wirkung zum 01.01.2014 auch eine Berücksichtigung bereits im Jahr 2013 aktivierter Anlagegüter beantragen können, wie dies auch andere Unternehmen erfolgreich getan haben. Dem Risiko, infolge eines Irrtums über eine noch nicht höchstrichterlich abschließend geklärte Rechtslage einen Anspruch auf ein nicht anwendbares Rechtsinstitut zu stützen, unterliegen grundsätzlich alle Netzbetreiber. Es rechtfertigt jedoch nicht eine ausnahmsweise Anerkennung von Investitionskosten über ein Institut, das auf Parameteränderungen ab der 2. Jahreshälfte 2013 nicht mehr fortgeführt werden soll. Es widerspricht im Übrigen auch dem Gleichheitsgrundsatz und dem Grundsatz der Rechtssicherheit, nach Belieben das eine oder das andere Regime anzuwenden, um eine durchgehende Berücksichtigung der Investitionen in die Hochspannungsebene sicherzustellen.

b) Einer fortgesetzten Anwendung des § 10 ARegV sowie auch einer Erstreckung des Anwendungsbereichs des § 23 Abs. 7 ARegV n.F. auf die bereits im Jahr 2012 aktivierten Kosten, die in der zweiten Jahreshälfte 2013 zu einer Parameteränderung geführt haben, kommt zudem aus einem weiteren Grund nicht in Betracht. Ihr steht entgegen, dass eine Regelungslücke und damit ein Bedürfnis für die analoge Anwendung der Vorschrift nur dort besteht, wo es ansonsten zu einer Lücke bei der Anerkennung von Investitionskosten kommt, weil diese nicht mehr über den Erweiterungsfaktor, aber bei einer wortlautgetreuen Anwendung noch nicht über das Instrument der Investitionsmaßnahme in der Erlösobergrenze abgebildet werden. Eine solche Lücke besteht im Hinblick auf die in 2012 aktivierten Kosten schon deswegen nicht, weil diese Investitionen auch bei einer Fortgeltung der Rechtslage keinen Anspruch auf die Bewilligung eines Erweiterungsfaktors begründet hätten. Unstreitig haben die Anfangsinvestitionen im Jahr 2012 nicht zu einer Parameteränderung bis zum 30.06.2013 geführt. Die Beschwerdeführerin begehrt für die nach dem 30.06.2013 eingetretenen Parameteränderungen einen Erweiterungsfaktor. Ein Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze, der zum 30.06.2013 hätte gestellt werden können, wäre unbegründet gewesen, weil eine Änderung der Versorgungsaufgabe zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingetreten war. Eine Anpassung der Erlösobergrenze hätte bei einer Fortgeltung der bestehenden Rechtslage erst durch Antrag zum 30.06.3014 mit Wirkung zum 01.01.2015 erfolgen können. Die Nichtberücksichtigung der im Jahr 2012 aktivierten Kosten in der Erlösobergrenze ist somit nicht darauf zurückzuführen, dass diese in das Zeitfenster fallen, in dem der Erweiterungsfaktor nicht mehr und das Instrument der Investitionsmaßnahme noch nicht angewendet werden können, sondern dass die Voraussetzungen für die Anpassung der Erlösobergrenze durch einen Erweiterungsfaktor nicht vorlagen. Bei einer Berücksichtigung der Kosten des Jahres 2012 stünde die Beschwerdeführerin besser als sie bei einer Fortgeltung der Rechtslage gestanden hätte. Eine analoge Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV n.F. auf die im Jahr 2012 kostenwirksam gewordenen Investitionen scheidet somit aus (vgl. Senat, Beschluss v. 18.05.2016, VI-3 Kart 174/17 (V), Rn. 61, juris).

C.

Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens war gem. § 90 S. 1 EnWG nach billigem Ermessen zu entscheiden. Da die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde nur teilweise Erfolg hatte, ist es sachgerecht, die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Parteien entsprechend ihres Anteils am Obsiegen bzw. Unterliegen zu quoteln. Unter Berücksichtigung des von den Parteien übereinstimmend angegebenen Gegenstandswerts für einen nicht genehmigten Erweiterungsfaktor in 2018 betreffend Parameteränderungen in der Zeit vom 01.01.2012 bis zum 30.06.2013 in Höhe von … Euro bzw. in der Zeit vom 01.07.2013 bis zum 31.12.2013 in Höhe von … Euro errechnet sich die tenorierte Kostenquote.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Beschwerdeführerin bewertet der Senat im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung und nach übereinstimmenden Angaben der Beteiligten mit insgesamt … Euro.

D.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung haben (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG).

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Rechtsbeschwerde kann auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts erhoben werden. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Es muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht werden. Die für die Übermittlung und Bearbeitung geeigneten technischen Rahmenbedingungen bestimmen sich nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung) vom 24.11.2017 (BGBl. I, S. 3803). Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).