Oberlandesgericht Düsseldorf, 2 U 35/19

G r ü n d e :

Von einer Darstellung des Sachverhaltes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1, 718 Abs. 2 ZPO abgesehen, weil die vorliegende Entscheidung unanfechtbar ist.

II.

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Im Verfahren nach § 718 Abs. 1 ZPO beanstanden die Beklagten in zulässiger Form allein die Zurückweisung ihres Vollstreckungsschutzantrages durch das Landgericht. Gegen die erstinstanzlich, gestaffelt nach den einzelnen vollstreckbaren Ansprüchen angeordnete und für den Unterlassungsausspruch auf 16.000.000,- EUR festgesetzte Vollstreckungssicherheit erheben die Beklagten demgegenüber – wie die Erörterungen zum Berufungsantrag im Verhandlungstermin vom 31. Oktober 2019 belegen (vgl. außerdem GA 1260 zu 6.3 und Schriftsatz vom 23.10.2019, S. 16) - keine Einwände, weswegen dem letzteren im Berufungsverfahren auch nicht im Detail nachzugehen ist.

§ 718 ZPO verfolgt den Zweck, eine vorinstanzlich fehlerhafte Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit vor einer zweitinstanzlichen Sachentscheidung zu korrigieren. Entsprechend diesem Zweck hat im Verfahren der Vorabentscheidung jede Beurteilung der Hauptsache zu unterbleiben; diese ist vielmehr als zutreffend entschieden hinzunehmen. Vom Berufungsgericht zu prüfen ist einzig und allein, ob – ausgehend von der landgerichtlichen Hauptsacheentscheidung - die nach Maßgabe von dessen Urteilstenor einschlägigen Vorschriften zur vorläufigen Vollstreckbarkeit (§§ 708 ff. ZPO) ordnungsgemäß angewendet worden sind (KG, MDR 2009, 165).

Hat das Landgericht – wie hier – einen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO beschieden, so unterliegt der Vorabentscheidung nach dem Gesagten auch die rechtsfehlerfreie Anwendung des § 712 ZPO. Die Vorschrift erlaubt die Einräumung einer Abwendungssicherheit für den Vollstreckungsschuldner (oder - unter besonderen Umständen - darüber hinaus den vollständigen Verzicht auf eine Vollstreckbarkeitserklärung oder die Beschränkung der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf bestimmte Sicherungsmaßregeln), wenn kumulativ zwei Voraussetzungen erfüllt sind. Erstens muss die Vollstreckung des landgerichtlichen Urteils dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen (§ 712 Abs. 1 Satz 1 ZPO), zweitens darf dem Abwendungsbegehren des Schuldners kein überwiegendes Vollstreckungsinteresse des Gläubigers entgegenstehen (§ 712 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Vorliegend fehlt es schon an der erstgenannten Bedingung, so dass es einer Abwägung mit dem Vollstreckungsinteresse der Gläubigerin nicht bedarf. Das gilt auch für Patentsachen, für die das Vorliegen eines unersetzlichen Nachteils keinesfalls vermutet oder auch nur unter erleichterten Voraussetzungen angenommen werden kann. § 712 ZPO ist eine allgemeine Vorschrift des Zivilverfahrensrechts, die gleichermaßen für alle vorläufig vollstreckbaren Urteilsaussprüche in einem Zivilurteil gilt und deswegen keine Differenzierung nach Sachgebieten erlaubt. Aus der in gänzlich anderer Senatsbesetzung getroffenen Entscheidung „Fahrbare Betonpumpe“ (InstGE 8, 117, 120 f.), in der lediglich davon die Rede ist, dass mit Blick auf einen patentrechtlichen Unterlassungsausspruch ein nicht zu ersetzender Nachteil gegeben sein dürfte, folgt nichts anderes. Sollte mit der besagten Formulierung tatsächlich eine Vermutung für einen unersetzlichen Nachteil gemeint gewesen sein, hält der Senat in seiner jetzigen Besetzung daran jedenfalls nicht fest.

Da es nach der eindeutigen Gesetzesfassung auf den unersetzlichen Nachteil des Schuldners ankommt, sind reine Drittinteressen, die sich nicht (z.B. über Gewährleistungs- oder Haftungsregelungen) zu Lasten des Vollstreckungsschuldners auswirken, rechtlich irrelevant (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.08.2017 – I-15 U 60/17; OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.10.2018 – 6 U 82/18). Der als Folge der Zwangsvollstreckung zu erwartende Nachteil darf nicht bloß möglich oder wahrscheinlich sein; er ist vielmehr vom Schuldner glaubhaft zu machen (§§ 714 Abs. 2, 294 ZPO) und das Gericht muss von seinem Eintritt überzeugt sein. Der mit der gebotenen Gewissheit zu erwartende Vollstreckungsnachteil hat schließlich „unersetzlich“ zu sein. Gewöhnliche Folgen der Zwangsvollstreckung (wie Umsatzeinbußen als Folge einer Unterlassung des Marktauftritts), die die Existenz des Schuldners nicht endgültig vernichten, sondern durch die als Haftungsmasse bereitgehaltene Vollstreckungssicherheit des Gläubigers ausgeglichen werden können, fehlt die Unwiederbringlichkeit. Ob in Bezug auf solche Schäden anders zu entscheiden sein könnte, deren Nachweis dem Schuldner in einem etwaigen Vollstreckungsschadenersatzprozess praktisch unmöglich ist, braucht nicht weiter vertieft zu werden, denn eine derartige Situation liegt im Streitfall nicht vor. Nicht zuletzt deshalb, weil für die Anspruchsbegründung die eigenen Geschäftsdaten der Beklagten ausschlaggebend sind und ihnen des Weiteren die Darlegungs- und Beweiserleichterungen der § 252 BGB, § 287 ZPO zugutekommen, ist es keineswegs ausgeschlossen, sondern sehr wohl möglich, einen etwaigen Vollstreckungsschaden, der durch die Vertriebseinstellung verursacht ist, der Höhe nach darzutun und dementsprechend beim Gläubiger zu liquidieren. Die gegenteiligen Behauptungen der Beklagten sind ohne Substanz und schon deshalb nicht überzeugend. Das gilt auch für den Hinweis auf mögliche über die angegriffene Ausführungsform hinausreichende Vertrauens- und Ansehensverluste beim Publikum. Auch das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten bewegt sich im ausschließlich Spekulativen und wäre, selbst wenn für die Befürchtungen der Beklagten eine irgendwie tragfähige Grundlage existieren würde, rechtlich unbeachtlich. Potenziell jeder verletzungsbedingte Vertriebsstopp ist geeignet, den Schuldner bei seinen Abnehmern in ein schlechtes Licht zu setzen, weil er Zeugnis davon ablegt, dass das betreffende Unternehmen es mit der angegriffenen Ausführungsform unternommen hat, widerrechtlich fremdes geistiges Eigentum zu benutzen. So gesehen ist der Makel einer Verurteilung die typische – und eben darum keine außergewöhnliche - Folge jeder Verurteilung wegen Patentverletzung.

Dies vorausgeschickt, hat das Landgericht dem Vollstreckungsschutzantrag der Beklagten zu Recht den Erfolg versagt.

(1)

Gesundheitsrisiken, die sich für Patienten aus einer vollstreckungsbedingt mangelnden Verfügbarkeit der angegriffenen Ausführungsform ergeben mögen, stellen reine Drittinteressen dar, die im vorliegenden Zusammenhang rechtlich unbeachtlich sind. Dies hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 5. August 2019 [unter 2. b), aa)] ausführlich erläutert, worauf an dieser Stelle Bezug genommen wird. Die Beklagten erläutern weiterhin nicht, welcher konkrete (unersetzliche) Nachteil ihnen selbst aus der möglicherweise unzureichenden medizinischen Versorgung von Patienten erwachsen sollte.

(2)

Rechtlich bedeutungslos sind ebenso die Ausführungen der Beklagten, mit denen sie einen mangelnden Rechtsbestand des Klagepatents einwenden. Nachdem das Landgericht in Ausübung des ihm gesetzlich zugewiesenen Ermessens (§ 148 ZPO) keinen Anlass für eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits gesehen und dementsprechend die Klageansprüche wegen Patentverletzung ausgeurteilt hat, ist die getroffene Hauptsacheentscheidung hinzunehmen, ohne dass dem Senat im Verfahren nach § 718 ZPO insoweit irgendeine eigene Prüfungskompetenz zustünde. Die gegenteiligen Ausführungen der Beklagten gehen an den rechtlichen Grundlagen einer Vorabentscheidung nach § 718 ZPO vorbei.

(3)

Keinen Erfolg hat schließlich die Behauptung der Beklagten, sie seien Fernwirkungen einer Unterlassungsvollstreckung insofern ausgesetzt, als sie, sofern sie vollstreckungsbedingt gezwungen seien, einmal den Markt zu verlassen, später (d.h. nach einer Aufhebung der Verurteilung im Instanzenzug) keine realistische Chance mehr hätten, in den Markt zurückzukehren. Angesichts des ärztlichen Verschreibungsverhaltens, aber auch wegen der notwendigen Verhandlungen mit den Krankenkassen über die Erstattungsbeträge für die angegriffene Ausführungsform werde die Unterlassungsvollstreckung faktisch zu einem anhaltenden und dauerhaften Ausschluss vom Markt führen.

Ob die Befürchtungen der Beklagten eine hinreichende tatsächliche Grundlage haben, braucht nicht weiter vertieft zu werden. Selbst wenn all dem so sein sollte wie die Beklagten behaupten, handelt es sich bei der mit einer Marktabstinenz verbundenen Umsatzeinbuße um die normale und regelmäßige Folge jeder Unterlassungsvollstreckung, die eben deshalb prinzipiell keinen unersetzlichen Nachteil repräsentieren kann. Besonders liegt der Entscheidungssachverhalt, folgt man der Darstellung der Beklagten, einzig und allein insoweit, als ihr Umsatzeinbußen auch dann noch drohen sollen, wenn sie (nach Abänderung der landgerichtlichen Verurteilung) überhaupt nicht mehr zur Unterlassung verpflichtet sind, sondern mit der angegriffenen Ausführungsform auf den Markt zurückkehren könnten. Der besagte Umstand ändert nicht das Geringste daran, dass es sich bei den mutmaßlich drohenden Umsatzeinbußen qualitativ um gewöhnliche Vollstreckungsschäden handelt, für die die Vollstreckungssicherheit des Gläubigers haftet und die deswegen – abgesehen von Fällen der Existenzvernichtung, auf die sich die Beklagten selbst nicht berufen - nicht als „unersetzlich“ betrachtet werden können. Dass die Umsatzeinbußen – wie behauptet - über den Zeitpunkt einer abändernden Rechtsmittelentscheidung hinaus anhalten, mag den aus dem landgerichtlichen Erkenntnis drohenden Vollstreckungsschaden in seinem Umfang vergrößern; dem ist allerdings nicht mit einer Schutzanordnung Rechnung zu tragen, sondern allenfalls dadurch, dass die Vollstreckungssicherheit des Gläubigers entsprechend höher festgesetzt wird.

Ein dahingehendes Begehren haben die Beklagten indessen im Berufungsverfahren nicht formuliert. Es müsste, wäre es zur Entscheidung gestellt worden, auch erfolglos bleiben. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (InstGE 9, 47 – Zahnimplantat; ebenso OLG Karlsruhe, Mitt 2018, 294 – Präklusion neuen Sachvortrags bei Antrag auf Erhöhung der Sicherheitsleistung) gestattet es § 718 ZPO einer Partei nicht, erstmals im Berufungsrechtszug einen streitigen Sachverhalt vorzutragen, der bereits dem Landgericht hätte unterbreitet werden können, und gestützt hierauf eine Erhöhung (oder Ermäßigung) der festgesetzten Sicherheitsleistung zu verlangen. Denn das Vorabentscheidungsverfahren dient – wie jedes Rechtsmittelverfahren – der Fehlerkontrolle und hat deswegen der Frage nachzugehen, ob dem Landgericht bei Anwendung der Vorschriften über die vorläufige Vollstreckbarkeit ein Rechts- oder Verfahrensfehler unterlaufen ist. Maßgeblich für diese Überprüfung muss schon nach den Denkgesetzen grundsätzlich derjenige Sach- und Streitstand sein, der dem Landgericht vorgelegen hat, denn nur er konnte erstinstanzlich berücksichtigt werden, aber kein streitiger Vortrag, der erstmals im Berufungsrechtszug geleistet worden ist. Genau darum handelt es sich aber hier, weil die Beklagten Fernwirkungen einer Unterlassungsvollstreckung, die ihnen eine Rückkehr auf den Markt dauerhaft unmöglich machen, vor dem Landgericht nicht ausgebreitet haben und ihr diesbezügliches neues Vorbringen von der Klägerin bestritten ist. Ausweislich der Feststellungen des Landgerichts (Urteilsumdruck S. 50) haben sich die Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren stattdessen darauf bezogen, dass sie vollstreckungsbedingt eingebüßte Marktanteile nur langsam und teilweise wiedergewinnen würden, wobei das Landgericht mangels substantieller anderslautender Darlegungen der Beklagten insoweit einen Zeitraum von 12 Monaten in Rechnung gestellt hat, den es bei der Bemessung der Vollstreckungssicherheit zusätzlich in Ansatz gebracht hat. Dass eine Marktrückkehr vollkommen unmöglich ist, steht hierzu in einem nicht erläuterten Widerspruch und hat schon deshalb bei der rechtlichen Beurteilung außer Betracht zu bleiben.

III.

Eine Kostenentscheidung ist - wie allgemein bei einem Teil-Urteil - nicht veranlasst.