1

Gründe

2

I.

3

Die Klägerin begehrt Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Stromliefervertrags.

4

Die Klägerin, ein Energieversorger, schloss mit der Beklagten, einer Hotelbetreiberin, unter dem 11. Dezember 2015 einen Vertrag über die Lieferung von Strom. In dem Vertragsformular waren ein Lieferzeitraum vom 1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2016 und eine Vertragslaufzeit von 12 Monaten eingetragen. Die Parteien vereinbarten einen Jahresverbrauch von 287.752 kWh. Die Beklagte bevollmächtigte die Klägerin unter Ziffer 7 des Vertrags, den gültigen Stromliefervertrag mit dem bisherigen Lieferanten unter Einhaltung der vertraglichen Fristen zu kündigen.

5

In dem Vertragsformular heißt es weiter:

6

„Kann die Belieferung, aus Gründen, welche die O. nicht zu vertreten hat, nicht oder nicht zum vereinbarten Zeitpunkt erfolgen, so haftet der Kunde für Kosten, die der O. durch die Laufzeitänderung und Volumenänderung entstehen.“

7

Dem Vertragsschluss vorausgegangen war eine E-Mail der Klägerin an die Beklagte vom 23. November 2015, in der die Klägerin darauf hinwies, dass der Kalkulation des Strompreises der nächstmögliche Liefertermin 1. Januar 2016 (Anmeldefirst beim Netzbetreiber) zugrunde liege und dieser realisierbar sei, sofern der bisherige Liefervertrag gekündigt sei. Wörtlich heißt es weiter: „Andernfalls beachten Sie bitte die Kündigungsfrist Ihres derzeitigen Stromliefervertrags. Sollte sich der Lieferbeginn aufgrund der Einhaltung der Kündigungsfrist Ihres derzeitigen Vertrags Ihres derzeitigen Versorgers verschieben, lassen wir Ihnen gerne umgehend ein aktualisiertes Angebot zukommen.“

8

Die Klägerin erklärte gegenüber der Altversorgerin der Beklagten, der Energieversorgung P. AG, im Auftrag der Beklagten die Kündigung des Stromliefervertrags. Die Energieversorgung P. AG „lehnte“ mit E-Mail vom 15. Januar 2016 „die Kündigung ab“ mit der Begründung, dass der mit der Beklagten bestehende Vertrag frühestens zum 31. Dezember 2017 gekündigt werden könne und eine Vollmacht der Beklagten für eine Kündigung zum 31. Dezember 2017 nicht vorliege.

9

Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen im angegriffenen Urteil verwiesen.

10

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin € 5.713,09 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 4. April 2016 sowie Inkassokosten in Höhe von € 480,20 zu zahlen und die Klage wegen begehrter Erstattung von Mahnkosten im Übrigen abgewiesen.

11

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihren Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt. Zwischen den Parteien sei „klar gewesen“, dass die Laufzeit des bisherigen Vertrages nicht bekannt gewesen sei. Erstmals in der Berufung behauptet die Beklagte unter Beweisantritt, die Klägerin habe versichert, dass sie sich um die Beendigung des Vertrages kümmere und die Beklagte „sorglos“ unterschreiben könne. Der Vertrag über die Stromlieferung sei wegen eines offenen Einigungsmangels unwirksam. Jedenfalls sei der Vertrag unter der Bedingung der rechtzeitigen Beendigung des Vorvertrags geschlossen worden. Ein Schadensersatzanspruch ergebe sich auch nicht aus § 311a Abs. 2 BGB, weil eine „Pflichtverletzung“ der Beklagten nicht feststellbar sei. Jedenfalls habe sie diese nicht zu vertreten, weil die Klägerin das Risiko der Unkündbarkeit des Liefervertrags während des Lieferzeitraums übernommen habe.

12

Die Beklagte beantragt,

13

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 12. Oktober 2017 (11 O 341/16) die Klage abzuweisen.

14

Die Klägerin beantragt,

15

                            die Berufung zurückzuweisen.

16

II.

17

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht erhobene Berufung ist nur zu einem geringen Teil begründet. Das Landgericht hat der Klage im Ergebnis zutreffend im Wesentlichen stattgegeben. Das angegriffene Urteil ist lediglich wegen eines Teils der zugesprochenen Inkassokosten abzuändern.

18

1.              Die Klägerin kann allerdings ihren Schadensersatzanspruch nicht aus Ziffer 8.2 ihrer wirksam in den Stromlieferungsvertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen herleiten. Nach dieser Klausel ist die Klägerin berechtigt, „Kosten aus dem Abverkauf der für den Kunden vorgesehenen und nicht abgenommenen Energiemenge aufgrund von Sperrungen und/oder frühzeitiger Vertragsbeendigung zu berechnen“. Keiner der in der Klausel genannten Fälle liegt im Streitfall vor, denn die Beklagte hat die Energiemenge weder aufgrund einer Sperrung noch aufgrund einer Vertragsbeendigung nicht abgenommen.

19

2.              Die Klägerin hat gegen die Beklagte jedoch einen Anspruch auf Schadensersatz aus § 311a Abs. 2 S. 1 BGB, weil der Beklagten die Erfüllung ihrer Abnahmepflicht unmöglich war, dieses Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss bestand und die Beklagte ihre Unkenntnis über das Leistungshindernis zu vertreten hat.

20

a.              Die Parteien haben nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts einen Kaufvertrag im Sinne von § 433 BGB über die Lieferung von Strom über eine Laufzeit von 12 Monaten geschlossen und einen Jahresverbrauch von 287.752 kWh vereinbart. Elektrizität ist zwar keine Sache, doch finden auf den Stromlieferungsvertrag die für den Kauf geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung (Grunewald in Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 433 BGB Rn. 11).

21

Entgegen der Auffassung der Beklagten stehen dem Vertragsschluss Wirksamkeitshindernisse nicht entgegen.

22

aa.              Dem Vertragsschluss steht, wie auch das Landgericht zutreffend entschieden hat, insbesondere kein offener Dissenses gemäß § 154 Abs. 1 S. 1 BGB entgegen. Ein Vertrag ist im Zweifel nicht zustande gekommen, wenn sich die Parteien über den Inhalt des Vertrags noch nicht vollständig geeinigt haben und sie sich dieses Einigungsmangels bewusst sind. Voraussetzung ist also, dass entweder beide Beteiligten die Ergänzungsbedürftigkeit der noch lückenhaften Vereinbarung erkennen oder dass zumindest eine Partei von der Ergänzungsbedürftigkeit ausgeht. Ist Letzteres der Fall, muss dies für die andere Partei erkennbar sein (BGH, NJW-RR 1999, 927; MüKoBGB/Busche, 8. Aufl. 2018, BGB § 154 Rn. 4). Insoweit ist ein bloßer innerer dahingehender Wille nicht genügend, vielmehr muss eine objektive Erklärung (§ 154) vorliegen, die auch konkludent erfolgen kann.

23

              Die Beklagte hat nicht vorgetragen, aus welchen Äußerungen oder aus welchem Verhalten die Klägerin hätte erkennen können, dass der zwischen ihnen zu schließende Stromliefervertrag nicht bindend und ergänzungsbedürftig sein soll. Dass die Kündigungsfrist des Altvertrags der Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht bekannt gewesen sei und deshalb nicht Eingang in das schriftliche Vertragsformular gefunden habe, stellt keinen Einigungsmangel dar. Denn die Beklagte legt nicht dar, dass dieser Mangel auch der Klägerin bekannt war. Ihr, der Beklagten, Vortrag ist insoweit widersprüchlich. Zum einen behauptet sie, die Parteien seien sich bewusst gewesen, dass die Vereinbarung des Vertragsbeginns im Widerspruch zur Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfristen des Vertrages mit dem Vorlieferanten stünde (Ss. v. 9.12.2016, S. 5, Bl. 35 d.A.). Auf der anderen Seite behauptet die Beklagte, ihr sei nicht bekannt gewesen, „zu welchem Zeitpunkt ihr bestehender Stromvertrag gekündigt werden konnte“ (Ss. v. 9.12.2016, S. 4, Bl. 34 d.A.). Gegen einen Einigungsmangel sprechen auch der eindeutige Hinweis der Klägerin in ihrem Schreiben vom 23. November 2015 auf die Kündigungsfrist des Altvertrags und ihr Angebot zum Abschluss eines veränderten Vertrags für den Fall, dass eine Kündigung des Altvertrags bis zum Lieferbeginn nicht möglich sei. Dieses Verhalten legt nahe, dass die Klägerin von der Bindungswirkung des abgeschlossenen Vertrags ausging. Andernfalls hätte sie entsprechend ihrer Ankündigung den Abschluss eines Vertrags mit einem späteren Lieferbeginn angeboten. Schließlich spricht gegen einen Einigungsmangel auch der Umstand, dass die Klägerin versucht hat, den Vertrag der Beklagten mit der Energieversorgung P. AG zu kündigen und damit ihrer vertraglichen Pflicht aus Ziffer 7 nachzukommen.

24

bb.              Der Vertrag wurde auch nicht unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 BGB) geschlossen, dass der Stromvertrag mit der Energieversorgung P. AG zum 1. Januar 2016 gekündigt werden kann. Wird ein Rechtsgeschäft unter einer aufschiebenden Bedingung vorgenommen, so tritt die von der Bedingung abhängig gemachte Wirkung (erst) mit dem Eintritt der Bedingung ein. Nach den auch im Berufungsverfahren grundsätzlich zugrunde zu legenden Feststellungen im angegriffenen Urteil haben die Parteien keine Bestimmung vereinbart, nach der die Rechtswirkungen des geschlossenen Vertrags über die Lieferung von Strom von dem zukünftigen ungewissen Ereignis der Kündbarkeit des bestehenden Liefervertrags mit der Energieversorgung P. AG zum 1. Januar 2016 abhängig sein soll. Eine solche Bedingung lässt sich insbesondere nicht dem Vertragsformular entnehmen. Zwar hat die Beklagte der Klägerin gemäß Ziffer 7 des geschlossenen Vertrags eine Vollmacht erteilt, den gültigen Stromliefervertrag mit dem Vorlieferanten unter Einhaltung der dort vereinbarten Kündigungsfrist zu kündigen. Hieraus ergibt sich aber nicht, dass der geschlossene Vertrag seine Wirkung erst mit wirksamer Kündigung des bestehenden Vertrags mit dem Vorlieferanten entfalten sollte. Hiergegen spricht, dass sich die Parteien auf einen festgelegten Lieferzeitraum und einen festen Preis geeinigt und damit im beiderseitigen Interesse ausgeschlossen haben, dass sich der von der Beklagten zu zahlende Strompreis bei einer etwaigen Kostensteigerung der Bezugskosten der Klägerin erhöht. Es liegt auf der Hand, dass sich die Klägerin angesichts der bestehenden Preisbindung nicht auf einen ungewissen Beginn des Lieferzeitraums eingelassen und damit einseitig das Risiko der Kündbarkeit des Vertrages und einer Bezugskostensteigerung getragen hätte. Dementsprechend hat sie in ihrer Korrespondenz mit der Beklagten vor Vertragsschluss deutlich gemacht, dass sie der Beklagten, wenn diese einen entsprechenden Bedarf signalisiere, ein „aktualisiertes Angebot“ zusenden werde, sollte „sich der Lieferbeginn aufgrund der Einhaltung der Kündigungsfrist Ihres derzeitigen Vertrags Ihres derzeitigen Versorgers verschieben“.

25

              Der Senat musste auch nicht dem erstmals in der Berufungsschrift – und damit gemäß § 530 ZPO verspätet – angebotenen Beweis auf Vernehmung des Zeugen U. nachgehen. Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe versichert, sie werde sich um die Beendigung des Vertrags mit dem Vorlieferanten kümmern und die Beklagte könne den neuen Vertrag sorglos unterschreiben, ist schon nicht entscheidungserheblich. Denn ihr lässt sich nicht entnehmen, dass die Parteien den Vertrag unter eine Bedingung gestellt oder sich bewusst rechtlich (im Sinne eines offenen Dissenses) nicht binden wollten. Vielmehr steht, wie dargelegt, zwischen den Parteien außer Streit, dass die Klägerin Schritte zur Kündigung des Vertrags mit der Energieversorgung P. AG eingeleitet hat. Dass diese wegen der festen Laufzeit des Altvertrags nicht erfolgreich waren, rechtfertigt nicht die Annahme eines bedingten Vertragsschlusses oder eines offenen Dissenses.

26

b.              Die Beklagte war an der Erfüllung ihrer Abnahmepflicht aus § 433 Abs. 2 BGB gehindert, weil sie während der gesamten vereinbarten Lieferzeit vertraglich gegenüber der Energieversorgung P. AG zur Abnahme von Strom verpflichtet war und sie nicht den Strom von zwei Lieferanten gleichzeitig abnehmen konnte. Da dieses Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss mit der Klägerin am 11. Dezember 2015 bestand, liegt ein Fall anfänglicher Unmöglichkeit im Sinne von §§ 311a Abs. 1, 275 BGB vor.

27

c.              Die Schadensersatzpflicht der Beklagten ist nicht nach § 311a Abs. 2 S. 2 BGB ausgeschlossen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Beklagte das Leistungshindernis nicht kannte und ihre Unkenntnis auch nicht zu vertreten hatte. Es erscheint nach dem eigenen Vortrag der Beklagten schon zweifelhaft, dass die Beklagte das Leistungshindernis nicht kannte. Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, dass sie sich bewusst gewesen sei, dass die Vereinbarung des Vertragsbeginns im Widerspruch zur Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfristen des Vertrages mit dem Vorlieferanten stünden (Ss. v. 9.12.2016, S. 5, Bl. 35 d.A.). Jedenfalls habe sie keine sichere Erinnerung über die Laufzeit des mit der Energieversorgung P. AG geschlossenen Vertrags gehabt und es aus diesem Grund zumindest für möglich gehalten, dass sie den Vertrag mit der Klägerin nicht werde erfüllen können.

28

Ob die Beklagte mit diesem Vortrag nicht bereits ihre Kenntnis vom Leistungshindernis eingeräumt hat, kann dahinstehen. Jedenfalls hat die Beklagte nicht dargetan, dass sie ihre diesbezügliche Unkenntnis nicht zu vertreten hat. Es obliegt ihr, sich Kenntnis über die Vertragsbeziehungen mit etwaigen Vorlieferanten zu verschaffen und erst in Kenntnis ihrer vertraglichen Verpflichtungen neue Lieferverträge über Lieferzeiträume abzuschließen, in denen sie ihrer Abnahmepflicht nachkommen kann. Anders als die Beklagte meint, hat die Klägerin auch nicht das Risiko einer rechtzeitigen Kündigung des Vertrags mit dem Vorlieferanten übernommen. Aus Ziffer 7 lässt sich eine derart weitreichende Risikoübernahme nicht entnehmen. Vielmehr hat sich die Beklagte – wovon auch die Berufung ausgeht – lediglich zur Geschäftsbesorgung der Vornahme der zur Kündigung notwendigen Handlungen verpflichtet. Die Haftung für einen Erfolg ist damit nicht verbunden.

29

d.              Die Klägerin kann Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Der Gläubiger ist so zu stellen wie er stünde, wenn der Schuldner ordnungsgemäß geleistet hätte. Der Umfang des Schadensersatzanspruchs richtet sich nach §§ 249 ff. BGB. Die Klägerin kann ihren Schaden nicht nach Ziffer 11 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen pauschalieren, da diese Klausel ausweislich ihrer Überschrift nur den Schaden nach Kündigung des Liefervertrags aus wichtigem Grund erfasst. Auf die Frage der Wirksamkeit der Klausel kommt es im Streitfall nicht an.

30

Nach den Ausführungen der Klägerin hat diese die nicht verkaufte Strommenge an der Strombörse zu einem Preis von 2,57 ct/kWh weiterverkauft. Damit ergibt sich ein Schaden

31

Vereinbarter Energiepreis                            4,25 Ct/kWh

32

Abzgl. Verkaufspreis                                          2,57 Ct/kWh

33

Summe                                                        1,68 Ct/kWh

34

Dass die Klägerin einen höheren Abverkaufspreis hätte erzielen können und mithin ihrer Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 1 BGB) nicht im erforderlichen Umfang nachgekommen sei, behauptet die Beklagte ins Blaue hinein. Ihr Vortrag ist prozessual unbeachtlich, weil der Beklagten die Strompreise an der Strombörse wie jedermann über die Seite www…..de zugänglich sind.

35

Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Erstattung der Mehraufwendungen, die ihr durch die Abwicklung des Abverkaufs entstanden sind. Der Klägervertreter hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erläutert, dass die im Streitfall entstandenen Aufwendungen der Höhe nach der geltend gemachten Aufwandspauschale entsprechen. Die Aufwendungen seien entstanden, weil der Abverkauf an der Strombörse organisiert werden musste und hierfür Sach- und Personalkosten entstanden seien. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten.

36

e.              Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280, 286, 288 Abs. 2 BGB.

37

f.              Die Schadensersatzforderung wegen der Inkassokosten ist nur in Höhe von € 230,10 begründet. Inkassokosten können nur in Höhe der vorgerichtlichen Geschäftsgebühr erhoben werden (Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Auflage 2018, § 286 Rn. 46), die gemäß der Vorbemerkung zu Nr. 3100 Anlage 1 zu § 2 RVG i.V.m. § 15a RVG auf eine zu erstattende Verfahrensgebühr anzurechnen ist. Da die Klägerin einen Rechtsanwalt sogleich hätte beauftragen können, kann sie die Inkassokosten nur insoweit verlangen, als sie nicht auf die Prozessgebühr angerechnet wird. Hinzuzurechnen ist eine Auslagenpauschale in Höhe von € 20,00. Umsatzsteuer wird nicht geltend gemacht.

38

3.              Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

39

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

40

Gegenstandswert: € 5.713,09