1

Gründe:

2

I.

3

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Rückabwicklung von im sog. Policenmodel zustande gekommenen Versicherungsverträgen, nachdem er diese per Email vom 21.10.2015 (K10) widerrufen hatte. In der Berufungsinstanz geht es namentlich noch um folgende im Jahre 2003 abgeschlossene Versicherungsverträge:

4

Nr. 1-32.---.355-3 (Anl. 7, fondsgebundene Rentenversicherung),                      Nr. 1-32.---.357-9 (Anl. K8, fondsgebundener Riester-Rentenversicherung) und Nr. 1-40.---.579-0 (Anl. K9, fondsgebundene Vermögensbildungsversicherung).

5

Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils GA 130 bis 136 Bezug genommen.

6

Das Landgericht hat die Klage vollumfänglich abgewiesen. Es könne dahinstehen, ob die Verträge im Policenmodell oder Antragsmodell zustande kommen sollten, der Kläger die Verträge widerrufen oder von ihnen zurücktreten konnte, und ob die von der Beklagten erteilten Belehrungen ordnungsgemäß sind. Jedenfalls liege ein widersprüchliches Verhalten des Klägers iSdes § 242 BGB vor, welches die genannten Rechte ausschließe.

7

Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils GA 136 bis 140 Bezug genommen.

8

Gegen das ihm am 17.01.2018 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 16.02.2018 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese- innerhalb der bis zum 16.04.2018 verlängerten Frist - mit am 16.04.2018 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz im Wesentlichen wie folgt begründet: Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass der Widerspruch nach § 242 BGB ausgeschlossen sei. Nach der Rechtsprechung des BVerfG v. 23.05.2016, 1 BvR 2230/15 und 1 BvR 2231/15, und des BGH v. 29.07.2015, IV ZR 448/14 und IV ZR 384/14, sei zu differenzieren zwischen dem ordnungsgemäß belehrten Versicherungsnehmer und dem nicht ordnungsgemäß belehrten. Ein schutzwürdiges Vertrauen könne der Versicherer grundsätzlich dann nicht in Anspruch nehmen, wenn er die die Situation selbst herbeigeführt habe, indem er dem Versicherungsnehmer keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilte (vgl. auch BGH v. 07.05.2014, IV ZR 76/11; v. 21.12.2016, IV ZR 217/15). Es gebe auch keine zeitliche Begrenzung des Widerspruchsrechts, auch nicht durch entsprechende Anwendung des § 124 Abs. 3 oder § 199 Abs. 4 BGB. Aufgrund des vom Landgericht beschriebenen Verhaltens habe die Beklagte kein besonderes Vertrauen in den Bestand des jeweiligen Vertrages setzen können: Der Ausschluss der Dynamik (Vertrag Nr. 1-32…., Anl. 7) stelle sich als einfache Vertragsänderung dar, die Beantragung der staatlichen Zulagen (Vertrag Nr. 1-32., Anl. K8) und die Zahlung der Beiträge durch den Arbeitgeber (Vertrag Nr. 1-40., K9) als vertragsgemäßes Verhalten. Würde man die Beantragung von staatlichen Zulagen oder die Zahlung der Beiträge durch den Arbeitgeber als ausreichend erachten, hätte dies zum Ergebnis, dass bei solchen Verträgen grundsätzlich gar kein Widerspruchsrecht bestünde.

9

Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen,

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1.   an den Kläger € 41.285,99 nebst Zinsen iHvon 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.10.2015 zu zahlen,

12

2.   an den Kläger weitere € 3.291,06 zu zahlen und den Kläger von den Kosten der Kanzlei für Versicherungsanalysen … L… über € 3.570,- nebst Zinsen iHvon 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Eintritt der Rechtshängigkeit freizustellen.

13

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

15

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie weist insbesondere darauf hin, dass nach ständiger Rechtsprechung des BGH die Beurteilung einer Treuwidrigkeit/ Verwirkung dem Tatrichter im Einzelfall obliege. Insoweit habe das Landgericht jeweils die vertragsindividuellen Besonderheiten der noch in Streit stehenden Verträge herausgestellt und rechtsfehlerfrei bewertet. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die Widerspruchsbelehrung hier - wenn überhaupt - nur geringe Mängel aufweise, was nach OLG München v. 09.08.2016, 25 U 71/14 (Anl. B40), der Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens nicht entgegenstehe. Überdies sei zu berücksichtigen, dass der Kläger im Jahre 1999 einen Versicherungsvertrag abgeschlossen habe und danach im Jahre 2003 die hier streitgegenständlichen Versicherungsverträge; hierdurch habe er den Eindruck erweckt, dass er mit den bestehenden Vertragsbindungen nicht grundsätzlich unzufrieden sei (vgl. LG Heidelberg v. 24.03.2017, 3 O 286/16). Außerdem sei hier jedenfalls bei einem Zeitablauf zwischen Vertragsschluss und Widerspruch von über 10 Jahren eine Treuwidrigkeit/Verwirkung anzunehmen, weil insoweit die 10-Jahres-Frist gem. § 124 Abs. 3 BGB in die Bewertung miteinzubeziehen sei (vgl. OLG München v. 08.11.2017, 25 U 2078/17, Anl. B41, GA 109ff).

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

17

II.

18

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf - Einzelrichter - vom 16.01.2018 hat teilweise Erfolg und führt in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Abänderung des angefochtenen Urteils. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet und daher zurückzuweisen.

19

1.

20

Zu Recht rügt die Berufung, dass das Landgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die hier fragliche Widerspruchsbelehrung ordnungsgemäß war. Hiervon hängt die bei der Prüfung eines möglichen treuwidrigen Verhaltens des Klägers vorzunehmende Beurteilung ab, ob ein Vertrauen der Beklagten auf den Fortbestand des jeweiligen Vertrages unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles schutzwürdig war oder nicht.

21

Eine Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH v. 12.07.2016, XI ZR 564/15, Rn. 60 mwN, juris).

22

a.

23

Im Falle einer ordnungsgemäßen Widerspruchsbelehrung wäre der Widerspruch der hier in 2003 policierten Versicherungsverträge auf jeden Fall verfristet und könnte die hier klageweise geltend gemachten Ansprüche nicht auslösen.

24

Unerheblich ist, ob der nach dem Policenmodell geschlossene Versicherungsvertrag wegen Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des § 5a VVG a.F. Wirksamkeitszweifeln unterliegt. Nach der Rechtsprechung des BGH scheidet eine Vorlage an den EuGH aus, wenn die Frage der Vereinbarkeit des § 5a Abs. 1 S. 1 VVG a.F. mit Gemeinschaftsrecht im Streitfall nicht entscheidungserheblich ist. Das ist der Fall, wenn dem Versicherungsnehmer, der mit Überlassung der Versicherungspolice die Versicherungsbedingungen, die Verbraucherinformation und eine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung nach § 5a VVG a.F. erhielt, eine Berufung auf die Unwirksamkeit des Versicherungsvertrages nach Treu und Glauben wegen widersprüchlichen Verhaltens verwehrt ist (vgl. BGH v. 16.07.2014, IV ZR 73/13, Rn. 16, 32ff, juris; BVerfG v. 02.02.2015, 2 BvR 2437/14, Rn. 42ff, juris; BGH v. 13.01.2016, IV ZR 117/15, Rn. 3 ff, juris; BGH v. 22.03.2016, IV ZR 130/15, Rn. 2 ff, juris).

25

Entsprechend läge der Fall hier. Der Geltendmachung der Unwirksamkeit des Versicherungsvertrages wegen Gemeinschaftsrecht stünde nach nationalem Recht der Einwand der Verwirkung entgegen. Die hier streitgegenständlichen Verträge wurden - bei angenommener - ordnungsgemäßer Belehrung über die Möglichkeit, den Vertrag ohne Nachteile nicht zustande kommen zu lassen, jahrelang unter regelmäßiger Prämienzahlung durchgeführt, erst 2015 verlangte der Kläger gegenüber der Beklagten, die auf den Bestand des Vertrages vertrauen durfte, die Rückzahlung aller Prämien. Hierdurch verhielt der Kläger sich objektiv widersprüchlich. Sein Verhalten konnte unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Falles insgesamt nur als Ausdruck seines Willens verstanden werden, den Vertrag durchführen zu wollen. Unerheblich ist, dass der Kläger nicht wissen konnte, dass das Policenmodell möglicherweise gemeinschaftsrechtswidrig war; ein Rechtsverlust kann selbst dann eintreten, wenn der Berechtigte keine Kenntnis von seiner Berechtigung hat (BGH v. 16.07.2014, IV ZR 73/13, Rn. 36, juris). Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Beklagten scheitert auch nicht daran, dass bereits seinerzeit die Richtlinienkonformität des Policenmodells im Schrifttum in Zweifel gezogen wurde. Das Policenmodell entsprach seinerzeit dem geltenden nationalen Recht, eine etwaige Gemeinschaftswidrigkeit konnte der Beklagten nicht bekannt sein (vgl. dazu auch BGH aaO, Rn. 39).

26

Der Einwand von Treu und Glauben stünde auch nicht unter dem Vorbehalt einer Bestätigung durch den EuGH. Nach der Rechtsprechung EuGH v. 13.02.2014, C-479/12, unterliegen nationale Rechtsmaximen, die einem Anspruch entgegengehalten werden können, dem nationalen Recht, das unter Beachtung des gemeinschaftsrechtlichen Äquivalenz- und des Effektivitätsgrundsatzes angewandt werden muss (EuGH aaO, Rn. 49, juris). Die Grundsätze finden auch bei materiellen Ausschlussgründen nach nationalem Recht - wie dem Grundsatz von Treu und Glauben - Anwendung. Die Maßstäbe für eine Berücksichtigung der Gesichtspunkte von Treu und Glauben sind in der Rechtsprechung des EuGH geklärt. Die Anwendung auf den Einzelfall obliegt dem nationalen Gericht (BGH v. 16.07.2014, IV ZR 73/13, Rn. 41f mwN, juris).

27

b.

28

Im Falle einer nicht ordnungsgemäßen Widerspruchsbelehrung wäre der Widerspruch der in 2003 policierten Versicherungsverträge hingegen nicht verfristet, weil die Widerspruchsfrist nicht zu laufen begann und der Ausübung des fortdauernden Widerspruchsrechts nicht der Einwand der Treuwidrigkeit gem. § 242 BGB entgegen gehalten werden könnte.

29

Nach der Rechtsprechung kann der Versicherer ein schutzwürdiges Vertrauen auf den Bestand des Versicherungsvertrages dann nicht in Anspruch nehmen, wenn er die Situation durch eine nicht ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung herbeigeführt hat, indem er dem Versicherungsnehmer keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilte (so in BGH v. 23.03.2016, IV ZR 329/15, Rn. 23, juris; v. 01.06.2016, IV ZR 482/14, Rn. 22, juris; v. 11.11.2015, IV ZR 513/14, Rn. 27, juris; v. 29.07.2015, IV ZR 448/14, Rn. 29, juris; v. 29.07.2014, IV ZR 384/14, Rn. 31, juris; v. 07.05.2014, IV ZR 76/11, Rn. 39f, juris). In diesen Fällen bleibt es aber der tatrichterlichen Beurteilung vorbehalten, ob ausnahmsweise ein schutzwürdiges Vertrauen des Versicherers angenommen werden kann, wenn besonders gravierende Umstände hinzutreten, etwa wenn sich das Verhalten des Versicherungsnehmers als widersprüchlich darstellt und bei dem Versicherer - für den Versicherungsnehmer erkennbar - ein schutzwürdiges Vertrauen in den unbedingten Bestand des Vertrages begründet. Dann ist die Ausübung des zeitlich unbefristeten Widerspruchsrechts rechtsmissbräuchlich und ein bereicherungsrechtlicher Rückabwicklungsanspruch ausgeschlossen (vgl. BGH v. 01.06.2016, IV ZR 482/14, Rn. 24; v. 27.01.2016, IV ZR 130/15, Rn. 16, juris). Insoweit hat das Landgericht also zu Recht angenommen, dass eine Verwirkung auch im Falle einer nicht ordnungsgemäßen Widerspruchsbelehrung in Betracht kommen kann (vgl. BGH v. 27.01.2016, IV ZR 130/15, Rn. 14 + 16, juris). Allerdings kann ihm nicht darin gefolgt werden, dass vorliegend derartig besonders gravierenden Umstände vorliegen.

30

Bei der Beurteilung der Frage, ob besonders gravierende Umstände vorliegen, ist zu berücksichtigen, dass allein die lange vertragsgemäße Durchführung der Verträge in der Zeit vom November 2003 bis Oktober 2015 keinen erheblichen Grund darstellen kann. Im Einzelnen:

31

aa. Nr. 1-32.---.355-3 (Anl. 7, fondsgebundene Rentenversicherung)

32

Dass der Kläger im Oktober 2004 den Ausschluss der Dynamik beantragte, die daraufhin ausgeschlossen wurde, und er sich im Mai 2015 zur Fortführung des Vertrages entschied, als ihm mitgeteilt worden war, dass die von ihm gewünschte isolierte Fortführung der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung ohne Fortsetzung des Hauptvertrages nicht möglich war, genügt nicht. Der Kläger hatte zum Ausdruck gebracht, dass er sich vom Hauptvertrag eigentlich lösen wollte. Hierzu setzt er sich nicht in Widerspruch, wenn er aufgrund nicht ordnungsgemäßer Widerspruchsbelehrung den Hauptvertrag später widerruft, weil er insoweit eine Möglichkeit gefunden hat, sich vom Vertrag zu lösen.

33

bb. Nr. 1-32.---.357-9 (Anl. K8, fondsgebundener Riester-Rentenversicherung)

34

Auch hier genügt es nicht, dass der Kläger im Oktober 2004 den Ausschluss der Dynamik beantragte, die daraufhin ausgeschlossen wurde. Hierdurch hat der Kläger gerade nicht den unbedingten Willen zum Ausdruck gebracht, am Vertrag festhalten zu wollen. Demgemäß kann die Erklärung des Widerspruchs auch nicht als widersprüchlich erscheinen.

35

Auch der Umstand, dass er für diesen Vertrag staatliche Zulagen erhielt, die den Bestand des Vertrages voraussetzten, begründet kein widersprüchliches Verhalten. Die Durchführung des Vertrages nach dem Riester-Modell ist vertragsgemäß erfolgt. Besondere Umstände liegen hier nicht vor.

36

Insoweit kann der von der Beklagten zitierten Entscheidung des OLG Karlsruhe, 6 U 14/02, Rn. 45 (GA 51) für den vorliegenden Fall nichts Gegenteiliges entnommen werden. Die dortige Entscheidung betraf einen Darlehensvertrag, der über 6 Jahre vertragsgemäß durchgeführt wurde; als besondere Umstände traten neben die Inanspruchnahme von Steuervorteilen noch weitere besondere Umstände hinzu, namentlich die Wahrnehmung der finanzierten Position als Gesellschafter durch Teilnahme am Gesellschaftsleben sowie die Entgegennahme von Mietausschüttungen. Aufgrund dieser Gesamtumstände nahm das OLG Karlsruhe an, es sei der Eindruck entstanden, dass man sich an den Darlehensvertrag halten werde.

37

cc. Nr. 1-40.---.579-0 (Anl. K9, fondsgebundene Vermögensbildungsvers.)

38

Entsprechend den vorstehenden Ausführungen genügt es nicht, dass der Arbeitgeber hier Beiträge nach dem 5. Vermögensbildungsgesetz erbrachte, was den Bestand des Vertrages voraussetzte.

39

Ein widersprüchliches Verhalten kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass der Vertrag nach Ausscheiden des Klägers bei seiner ehemaligen Arbeitgeberin wegen Nichtzahlung der Beiträge seitens der Beklagten beitragsfrei gestellt wurde, der Kläger sich nach Möglichkeiten der Fortführung des Vertrages erkundigte, aber nichts unternahm (GA 103 / 188). Diesen Umständen lässt sich ein unbedingter Wille, den Vertrag fortbestehen zu lassen, nicht entnehmen.

40

c.

41

Die Ausübung des Widerspruchs wäre auch nicht – wie die Beklagte unter Bezugnahme auf OLG München v. 08.11.2017, 25 U 2078/17 (Anl. B41) meint - aufgrund einer Parallelbewertung zu § 124 Abs. 3 BGB verwehrt. Es kann nicht mit Erfolg darauf verwiesen werden, dass selbst die Anfechtung wegen Täuschung oder Drohung nach § 123 BGB gemäß § 124 Abs. 3 BGB ausgeschlossen ist, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung zehn Jahre verstrichen sind.

42

Eine Zeitspanne von mehr als zehn Jahren zwischen Vertragsschluss und Widerspruch allein führt nicht zur Annahme einer Verwirkung (vgl. BGH v. 01.06.2016, IV ZR 482/14, juris: Versicherungsbeginn 2000, Widerspruch 2013; BGH v. 11.11.2015, IV ZR 513/14, Rn. 27, juris: Versicherungsbeginn 1999, Widerspruch 2013; v. 29.07.2015, IV ZR 448/14, 29, juris: Versicherungsbeginn 1999, Widerspruch 2010). Soweit dies in der Rechtsprechung teilweise anders gesehen wird (wohl OLG Dresden v. 03.01.2018, 4 U 1235/17, Rn. 11, juris, zu § 8 VVG: „bei der Wertung zu berücksichtigen“, in der Entscheidung wurde allerdings  ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Abschluss des Versicherungsvertrages und dessen Einsatz zur Kreditsicherung angenommen; KG Berlin v. 17.11.2017, 26 U 88/17, Rn. 8f, juris: „aus Gründen der Rechtssicherheit und -klarheit“), kann dem nach Auffassung des Senats nicht gefolgt werden. Zu berücksichtigen ist vielmehr, dass ein die Verwirkung begründender Vertrauenstatbestand nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden kann, sondern das Hinzutreten weiterer Umstände voraussetzt (vgl. BGH v. 12.07.2016, XI ZR 564/15, Rn. 60 mwN, juris). Es bliebe auch unberücksichtigt, dass die Ausschlussfrist des § 124 Abs. 3 BGB nur zum Tragen kommt, wenn nicht zuvor die kürzere kenntnisabhängige Frist des § 124 Abs. 2 BGB abgelaufen ist. Der Beginn der Widerrufsfrist ist hingegen kenntnisunabhängig, es kommt allein auf eine ordnungsgemäße Belehrung an. Bereits dieser unterschiedliche Ansatz steht einer Übertragung des der Ausschlussfrist zu Grunde liegenden Rechtsgedankens auf die Widerrufsfrist entgegen (vgl. auch OLG Brandenburg v. 22.11.2017, 4 U 205/16, Rn. 50, juris, zu § 355 BGB; OLG Stuttgart v. 21.12.2017, 7 U 80/17, Rn. 60, juris: „analoge Anwendung des § 124 Abs. 3 BGB scheidet insoweit aus“).

43

2.

44

Vorliegend entspricht die in allen drei Verträgen gleichlautende Widerspruchsbelehrung nicht dem für den vorliegenden Versicherungsvertrag maßgeblichen § 5a VVG in der ab 01.08.2001 bis 07.12.2004 gültigen Fassung (im Folgenden VVG 2001).

45

Auf der ersten Seite des Versicherungsscheins heißt es im unmittelbaren Anschluss an die Angaben der Versicherungsnehmer, versicherten Person, Empfänger der Versicherungsleistungen und Bezugsberechtigten im Todesfall:

46

Erst in den der Unterschrift der Beklagten und weiteren Vertragsinformationen nachfolgenden „Allgemeinen Informationen“, die als 6. Seite (Versicherungs-Nr. 357-9 und 579-0) bzw. 9. Seite (Versicherungs-Nr. 355-3) bezeichnet sind, ist folgende weitergehende Belehrung enthalten:

47

Inhaltlich ist die Belehrung auf S. 1 unstreitig unvollständig, diejenige in den Allgemeinen Informationen entspricht dem Gesetzestext. Allerdings ist diese Widerspruchsbelehrung deshalb nicht ordnungsgemäß erfolgt, weil der Versicherungsnehmer hierdurch nicht - wie das Gesetz es verlangte - bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, „in drucktechnisch deutlicher Form“ über das Widerspruchsrecht, den Fristbeginn und die Dauer belehrt wird.

48

Dabei kann dahinstehen, ob die Belehrung vorliegend nicht bereits deshalb nahezu untergeht, weil sie erst auf S. 6 bzw. S. 9 der übersandten Unterlagen enthalten ist. Eine Belehrung, die im Konvolut der übersandten Vertragsunterlagen nahezu untergeht, genügt der gebotenen „drucktechnisch deutlichen Form“ nicht (vgl. BGH v. 28.01.2004, IV ZR 58/03, Rn. 18, juris).

49

Vorliegend fällt ins Gewicht, dass die zwar dem Gesetzestext entsprechende Belehrung nur teilweise in Fettdruck hervorgehoben ist. Dies genügt nach der Rechtsprechung des BGH nicht den formellen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Belehrung, weil nur die Überschrift Widerspruchsrecht und der erste Satz der Belehrung durch Fettdruck hervorgehoben sind. Auch die folgenden Sätze 2 bis 4, die nicht durch Fettdruck drucktechnisch deutlich gestaltet sind, enthalten aber notwendige Informationen über die Widerspruchsfrist und dazu, dass die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs genügt. Da diese Hinweise nicht in Fettdruck gehalten sind, besteht nun im besonderen Maße die Gefahr, dass sie überlesen werden, weil der Versicherungsnehmer sein Augenmerk nur auf das Fettgedruckte richtet (BGH v. 07.09.2016, IV ZR 174/14, Rn.12; BGH v. 14.10.2015, IV ZR 284/12). Die zitierten Entscheidungen des BGH betreffen eine offensichtlich gleich gestaltete Widerspruchsbelehrung wie im vorliegenden Fall (vgl. auch Tatbestand der der Entscheidung IV ZR 174/14 zugrundeliegenden Entscheidung des LG Köln v. 27.03.2013, 26 O 374/12). Vor dem Hintergrund dieser höchstrichterlichen Entscheidungen, denen sich der Senat anschließt, bleibt der Verweis der Beklagten auf anderslautende Beschlüsse des OLG München v. 09.01.2017, 25 U 5091/12 (Anl. B38) und OLG Dresden v. 15.09.2016, 4 U 881/16 (Anl. B39) erfolglos.

50

Ob - wie die Beklagte meint - der Verwirkungseinwand möglich ist, wenn eine Widerspruchsbelehrung nur marginale Fehler aufweist (so Heyers, NJW 2014, 2619, 2621), braucht auch hier nicht entschieden zu werden. Die - hier fehlende - drucktechnisch deutliche Form wird in § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. ausdrücklich gefordert und ist eine wesentliche Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Widerspruchsbelehrung (BGH v. 11.11.2015, IV ZR 513/14, Rn. 28, juris). Entsprechend enthalten die Entscheidungen des BGH zu der auch hier fraglichen drucktechnischen Gestaltung der Widerspruchsbelehrung keine Ausführungen zur Verwirkung (vgl. BGH v. 07.09.2016, IV ZR 174/14; BGH v. 14.10.2015, IV ZR 284/123).

51

3.

52

War die Ausübung des infolge fehlerhafter Belehrung fortbestehenden Widerspruchsrechts nicht treuwidrig iSdes § 242 BGB, führte der Widerspruch dazu, dass die Versicherungsverträge nicht wirksam zustande gekommen sind und der Kläger gem. §§ 812 Abs. 1 Alt. 1, 818 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Rückabwicklung zusteht.

53

a.

54

Bereicherungsrechtlichen Ansprüche sind nicht etwa verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB konnte erst mit Schluss des Jahres 2015 beginnen, da der Kläger erst in diesem Jahr den Widerspruch erklärte. Der nach einem Widerspruch gemäß § 5a VVG a.F. geltend gemachte Bereicherungsanspruch entsteht erst mit Ausübung des Widerspruchsrechts im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Zu diesem Zeitpunkt hat der Versicherungsnehmer Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB (vgl. BGH v. 11.11.2015, IV ZR 513/14, Rn. 30, juris). Die Klageerhebung erfolgte bereits im Jahr 2017.

55

b.

56

Nach einem wirksamen Widerspruch kann der Versicherungsnehmer gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB die Rückzahlung der Prämien verlangen. Abzusetzen ist der faktisch bis zum Widerspruch genossene Versicherungsschutz. Deren Wert ist zu bemessen nach dem auf die gezahlten Prämien entfallenden Risikoanteil (BGH v. 11.11.2015, IV ZR 513/14, Rn. 31, juris; v. 29.07.2015, IV ZR 448/14, Rn. 35, juris). Hierzu gehören auch die Prämien, die auf Risikozusatzversicherungen entfallen, wie etwa eine Berufsunfähigkeitszusatzversicherung (BGH v. 29.07.2015, IV ZR 384/14, Rn. 36, juris; v. 29.07.2015, IV ZR 448/14, Rn. 35, juris).

57

Nicht abzusetzen sind hingegen Abschluss- und Verwaltungskosten, weil der Versicherer sich insoweit nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen kann (vgl. BGH 29.07.2015, IV ZR 384/14, Rn. 41ff, juris; IV ZR 448/14, Rn. 46ff, juris; v. 01.06.2016, IV ZR 482/14, Rn. 26, juris): Verwaltungskosten sind nicht bereicherungsmindernd zu berücksichtigen, weil sie nicht adäquat-kausal durch die Prämienzahlungen der Kläger entstanden, sondern unabhängig von den streitgegenständlichen Versicherungsverträgen angefallen und beglichen worden sind. Auch die Verwendung der Verwaltungskostenanteile der gezahlten Prämien für die Bestreitung von Aufwendungen für den Versicherungsbetrieb wirkt nicht bereicherungsreduzierend, da die Beklagte auf diese Weise den Einsatz sonstiger Finanzmittel erspart hat (BGH IV ZR 384/14, Rn. 42, juris). Nach dem mit der richtlinienkonformen Auslegung bezweckten Schutz des Versicherungsnehmers ist es geboten, dass der Versicherer in Fällen des wirksamen Widerspruchs das Entreicherungsrisiko hinsichtlich der Abschlusskosten trägt (BGH IV ZR 384/14, Rn. 43, juris).

58

Nach den Angaben der Parteien ergeben sich folgende Beträge:

59

Vertrag	1-32.---.355-3		1-32.---.357-9		1-40.---.579-0
	lt. Bekl. GA 104ff iVmit Anl. B 42	lt. Kl. Versmath.G K13	lt. Bekl.              GA 104ff iVmit Anl. B 43	lt. Kl. Versmath.G K15	lt. Bekl              GA 104ff iVmit Anl. B 44	lt. Kl. Versmath.G K17
Beiträge	19.630,00	19.630,00	7.509,15	7.522,68	5.120,00	5.120,00
./.Versich-Schutz Risikoant. HauptV)	95,00	?	0	0	0,72	54,71
./. Beiträge BUZ	5.904,10	2.327,92 (von 5.919,20)

60

aa.

61

Die Parteien gehen hinsichtlich der Verträge 355-3 und 579-0 von übereinstimmenden Beiträgen aus. In Bezug auf den Vertrag mit der Endziffer 357-9 ergibt sich eine geringfügige Differenz von € 13,53. Der insoweit beweisbelastete Kläger hat keinen Beweis für den höheren Betrag angeboten.

62

bb.

63

Hinsichtlich der abzusetzenden Risikoanteile, die auf den erhaltenen Versicherungsschutz entfallen, ergibt sich in Bezug auf den Vertrag mit der Endziffer 355-3 eine erhebliche Differenz.

64

Der Kläger hat ein versicherungsmathematisches Gutachten der Kanzlei für Versicherungsanalysen … L… (K13) vorgelegt, welches sich nicht zu dem Risikoanteil der Hauptversicherung verhält. Der Kläger hat jedoch den Angaben der Beklagten insoweit nicht widersprochen, so dass hiervon auszugehen ist.

65

Soweit sich das Gutachten zu den Beiträgen für die BUZ verhält, ist dem nicht zu folgen. Im Gutachten werden die Beiträge für die BUZ unter Berücksichtigung der Sterbetafeln nach Heubeck, die für sachgerecht gehalten werden, aufgespalten in einen Risikobeitrag (ca. 40% der BUZ-Beiträge) und „überschüssige Risikokosten“ (ca. 60% der BUZ der Beiträge, vgl. Anl. K13, S. 5ff). Demgegenüber hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass die auf den Risikoanteil entfallenden Prämienanteile für Risikofälle in der Versichertengemeinschaft verwendet wurden und etwaige Überschüsse weitgehend über die Überschussbeteiligungen den Verträgen der Versicherten gutgeschrieben wurden (GA 43). Dieser substantiierte Vortrag wird durch die theoretische Berechnung nach der Sterbetafel von Heubeck nicht substantiiert widerlegt. Damit ist anzunehmen, dass die gesamten Beiträge für die BUZ in die Finanzierung des zu versichernden Risikos eingeflossen sind, bzw. über die Überschussbeteiligungen gutgebracht wurden. Gegenteiliges hat der Kläger auch auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung am 26.03.2019 nicht vorgetragen.

66

In Bezug auf den Vertrag mit der Endziffer 579-0 ergibt sich eine Differenz von - € 53,99, die sich letztlich zugunsten des Klägers auswirkt.

67

c.

68

Der Versicherungsnehmer kann ferner gem. § 818 Abs. 1 Alt. 1 BGB die Nutzungen heraus verlangen, die vom Bereicherungsschuldner tatsächlich gezogen wurden (BGH v. 11.11.2015, IV ZR 513/14 Rn. 41, juris).

69

aa.

70

Zu den herauszugebenden Nutzungen gehören - entgegen dem Vortrag des Klägers und der von ihm in Bezug genommenen Ausführungen des Gutachtes - nicht

71

 die Nutzungen aus dem Risikoanteil, welcher der Beklagten als Wertersatz für den vom Kläger genossenen Versicherungsschutz zugeflossen sind (BGH aaO, Rn. 42),

72

 ferner nicht die Nutzungen hinsichtlich des auf die Abschluss- und Verwaltungskosten entfallenden Prämienanteils (BGH aaO, Rn. 43ff). Mangels abweichender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass der Versicherer Prämienteile, welche er für Abschlusskosten aufwandte, nicht zur Kapitalanlage nutzen konnte (BGH aaO, Rn. 44f , juris). Hinsichtlich des Verwaltungskostenanteils der Prämien kann nicht vermutet werden, dass der Versicherer Nutzungszinsen in bestimmter Höhe erzielt hat (BGH aaO, Rn. 46, juris).

73

Vorliegend sind keine Anhaltspunkte dafür dargelegt, dass die Beklagte hier aus den Prämienanteilen, die auf Verwaltungs- und Abschlusskosten sowie Risikoanteile entfallen, Gewinne erzielt hat. Dies ergibt sich auch nicht aus den versicherungsmathematischen Gutachten (K13, K15, K17): Diese berechnen die jeweiligen Prämienanteile und konstatieren, dass hierauf die sich aus den Unternehmensveröffentlichungen ergebende Eigenkapitalrendite erwirtschaftet wird. Es geht daraus aber nicht hervor, dass die Prämienanteile überhaupt zur Erzielung von Nutzungen / Gewinnen zur Verfügung standen. Die Beklagte hat dies in Abrede gestellt (GA 43, 44). Die Darlegungs- und Beweislast für die Ziehung von Nutzungen trägt aber der Versicherungsnehmer (BGH aaO, Rn. 48, juris). Hierauf wurde der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 26.03.2019 hingewiesen.

74

bb.

75

Der mit der Anlage der Sparanteile erzielte Gewinn steht dem Versicherungsnehmer bei kapitalbildenden Lebensversicherungen als tatsächlich gezogene Nutzung zu. Der Sparanteil ergibt sich jeweils aus den gezahlten Beiträgen, abzüglich des Risikobeitrags für den gewährten Versicherungsschutz sowie der Abschluss- und der Verwaltungskosten.

76

Bzgl. der Sparanteile ergeben sich folgende Differenzen in den Angaben der Parteien:

77

Vertrag	1-32.---.355-3		1-32.---.357-9		1-40.---.579-0
	lt. Bekl. GA 104ff iVmit Anl. B 42	lt. Kl. Versmath.GK13	lt. Bekl.              GA 104ff iVmit Anl. B 43	lt. Kl. Versmath.G K15	lt. Bekl              GA 104ff iVmit Anl. B 44	lt. Kl. Versmath.G K17
f. Nutzungen maßgeblicher Sparanteil  VV	10.803,56	10.687,20	6.794,71	6.375,29	4.303,20	4.260,15

78

Die versicherungsmathematischen Gutachten gelangen zu geringeren Werten (Anl. K13, S. 13; Anl. K15 S. 8; K17, S. 14). Dies beruht bei den Verträgen mit den Endziffern 355-3 und 357-9 maßgeblich auf einer höheren Bewertung der Verwaltungskosten (vgl. K13 / Anl. B42=GA 116; K14 / Anl. B43=GA 117), bei dem Vertrag mit der Endziffer 579-0 auf höheren Risikokosten.

79

Soweit die Beklagte demgegenüber niedrigere Kosten angibt und damit zu höheren Sparanteilen gelangt (vgl. GA 104ff iVmit Anl. B 42, 43, 44), hat der Kläger diese ausdrücklich bestritten (GA 126). Die Beweislast für den Kostenanteil und Risikoanteil obliegt der Beklagten, weil sie insoweit den Entreicherungseinwand gem. § 818 Abs. 3 BGB erhebt. Dieser wird jedoch nicht weiter dargelegt, sondern lediglich unter Beweis „Prüfung der BaFin“ gestellt (GA 104ff). Dieser Beweis ist jedoch nicht zu erheben, weil er auf eine unzulässige Ausforschung hinausliefe. Mithin sind für die Berechnung der Nutzungen die niedrigeren, vom Kläger angegebenen Kostenbeträge maßgeblich, die zu höheren Sparanteilen führen.

80

cc.

81

Damit errechnen sich die dem Kläger herauszugebenden gezogenen Nutzungen wie folgt:

82

Vertrag	1-32.---.355-3	1-32.---.357-9	1-40.---.579-0	Summe
Fondsguthaben z. Stichtag (GA 15, 17, 18)	14.091,30	9.803,50	5.624,07
Sparanteil  lt. Kl.	-10.687,20	-6.375,29	-4.260,15
Nutzungen Sparanteile lt. Kl GA 15ff	3.404,10	3.428,21	1.363,92	8.196,23

83

(Nach der Berechnung der Beklagten hätten sich ergeben:

84

Vertrag	1-32.---.355-3	1-32.---.357-9	1-40.---.579-0	Summe
Fondsguthaben z. Stichtag	14.091,30	9.803,50	5.624,07
Sparanteil  lt. Bekl.	-10.803,56	-6.794,71	-4.303,10
Nutzungen Sparanteile	3.287,74	3.008,79	1.320,97	7.617,50
Diff.				578,83)

85

Für die Berechnung der Nutzungen gilt grundsätzlich: Der für die Ziehung von Nutzungen darlegungs- und beweisbelastete Versicherungsnehmer kann seinen Tatsachenvortrag nicht ohne Bezug zur Ertragslage des jeweiligen Versicherers auf eine tatsächliche Vermutung einer Gewinnerzielung in bestimmter Höhe, etwa in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, stützen (BGH aaO, Rn. 48, juris). Bei einer - hier fraglichen - fondsgebundenen Lebensversicherung kann nicht vermutet werden, dass der Versicherer aus den Sparanteilen der vom Versicherungsnehmer gezahlten Prämien einen entsprechenden Gewinn erzielt hat. Bei der fondsgebundenen Lebensversicherung hat der Versicherer, um seinen Verpflichtungen nachkommen zu können, die Beiträge, soweit sie der Vermögensanlage dienen, vollständig mit den vereinbarten Finanzprodukten zu bedecken. Diese weisen anlageklassenbedingt eine mehr oder minder große Volatilität auf, so dass die mit ihnen erzielten jährlichen Wertzuwächse keiner konstanten jährlichen Verzinsung entsprechen und unter Umständen sogar ganz ausbleiben können (BGH v. 11.11.2015, IV ZR 513/14, Rn. 52, juris).

86

Nach diesen Maßgaben hat der Kläger hinreichend substantiiert dargelegt, dass die Beklagte aus den jeweiligen Fonds Nutzungen in der von ihm angegeben Höhe gezogen hat. Dies geht aus den von ihm vorgelegten Gutachten (Anl. K13, K15, K17) zwar nicht hervor. Allerdings hat der Kläger die Nutzungen nachvollziehbar nach der Formel: Rückkaufwert zum Stichtag abzüglich Sparanteil = Nutzungen Sparanteil ermittelt. Diese Berechnungsweise entspricht der Rechtsprechung des BGH, wonach bei einer fondsgebundenen Lebensversicherung der mit der Anlage des Sparanteils in Fonds erzielte Gewinn dem Versicherungsnehmers als tatsächlich gezogene Nutzung zusteht (BGH v. 11.11.2015, IV ZR 513/14, Rn. 51f, juris). Der Gewinn besteht in der Differenz zwischen dem Fondsguthaben und dem in die Fonds investierten Sparanteil der Prämien (BGH v. 01.06.2016, IV ZR 482/14, Rn. 27, juris). Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegen getreten.

87

d.

88

Im Hinblick auf die Verträge mit den Endziffern 357-9 und 579-0 ist allerdings zu berücksichtigen, dass diese staatlich gefördert wurden. Dies führt zwar im Ergebnis dazu, dass die erhaltene staatliche Förderung und Steuervorteile zurückzuführen sein werden, hindert nach Auffassung des Senats jedoch nicht den Bereicherungsausgleich zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer.

89

Bei dem Vertrag mit der Endziffer 357-9 handelt es sich um einen sog. Riester-Vertrag, auf den staatliche Zuschüsse gewährt wurden. Riester-Verträge beurteilen sich nach §§ 79ff EStG. Mit dem Altersvermögensgesetz wurden der damaligen Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA), jetzt Zentrale Zulagenstelle für Altersvermögen (ZfA) bei der Deutschen Rentenversicherung Bund, als zentrale Stelle die mit der Förderung einer freiwilligen Altersvorsorge verbundenen Aufgaben übertragen, § 81 EStG. Der ZfA ist die nach diesem Urteil vorzunehmende Rückabwicklung des Versicherungsvertrages durch den Versicherer anzuzeigen, worauf die Zuschüsse von diesem zurückgefordert werden, was ggfls. im Wege der Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden kann. Hierauf hat der Senat die Parteien in der mündlichen Verhandlung am 26.03.2019 ebenso hingewiesen, wie darauf, dass der Kläger die gewährten Steuervorteile zurückzuführen und die erwirtschafteten Zinsen nachträglich zu versteuern haben wird.

90

Bei dem Vertrag mit der Endziffer 579-0 wurden die Beiträge iHdes Höchstbetrages von € 40,00 als vermögenswirksame Leistungen gem. 5. Vermögensbildungsgesetz, § 2 Abs. 1 Nr. 7, § 9 VermBG, vom Arbeitgeber überwiesen (GA 188). Sie sind arbeitsrechtlich Bestandteil des Lohns bzw. Gehalts, § 2 Abs. 7 VermBG, mithin im Wege des Bereicherungsausgleichs an den Versicherungsnehmer zurückzuführen. Der Kläger wird aber die ggfls. erhaltene staatliche Arbeitnehmersparzulage zurückzuführen haben, worauf er ebenfalls in der mündlichen Verhandlung am 26.03.2019 hingewiesen worden ist.

91

4.

92

Nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückgewähr folgender Beträge:

93

Vertrag	1-32.---.355-3	1-32.---.357-9	1-40.---.579-0
Beiträge	19.630,00	7.509,15	5.120,00
   Risikoanteil	95,00	0	54,71
- BUZ	5.904,10
+ Nutzungen Sparanteile lt. Kl GA 15ff	3.404,10	3.428,21	1.363,92
	17.035,00	10.937,36	6.429,21	34.401,57

94

5.

95

Die Kosten für das versicherungsmathematische Gutachten der Kanzlei für Versicherungsanalysen … L… sind nicht zu erstatten. Das Gutachten ist - wie dargelegt - für die hier fraglichen Berechnungen nicht verwertbar.

96

6.

97

Zinsen kann der Kläger erst ab dem 31.10.2015 verlangen, §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte ist mit Ablauf der vom Kläger im Widerspruchsschreiben vom 21.10.2015 (Anl. K10) gesetzten Frist bis zum 30.10.2015 in Verzug geraten.

98

7.

99

Außergerichtliche Anwaltskosten gem. der Kostennote vom 19.11.2015 (Anl. K11d) kann der Kläger als Schaden geltend machen gem. §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 4 BGB, allerdings nur in der Höhe, in welcher sich der Zahlungsanspruch nach den vorstehenden Ausführungen als begründet erweist, mithin berechnet nach einem Gegenstandswert von € 34.401,57. Die Gebührenhöhe von 2,2 ist in der Kostennote damit begründet worden, dass es sich hier um vier rechtlich selbständige Versicherungsverträge handelte. Dieser Umstand wird jedoch nach Maßgabe des RVG durch die Addition der Gegenstandswerte berücksichtigt, so dass lediglich eine Mittelgebühr von 1,3 verlangt werden kann. Danach ergeben sich folgende Gebühren:

100

1,3 Gebühren RVG KV-Nr. 2300                 € 1.219,40

101

Auslagen RVG KV-Nr. 7002                        €       20,00

102

€  1.239,40

103

MWSt RVG KV-Nr.              7008                                          €     235,49

104

                                                                                    € 1.474,89

105

III.

106

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

107

Gründe für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Fragen zur Ordnungsgemäßheit der hier fraglichen Widerspruchsbelehrung sind - wie dargelegt - höchstrichterlich geklärt, eine Divergenz ist mithin nicht gegeben.

108

Streitwert: € 41.285,99