Oberlandesgericht Düsseldorf, 23 U 102/18

G r ü n d e:

Der Kläger beauftragte den am 25.06.2008 verstorbenen Architekten A… (nachfolgend: Erblasser), dessen Erbin die Beklagte ist, im Jahr 1993 mit der Planung und Bauüberwachung eines Einfamilienhauses. Die Planung des Erblassers sieht keine Abdichtung gegen drückendes Wasser vor. Durch Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 25.09.2003 (10 O 520/01) ist auf die im Jahr 2001 erhobene Klage des Klägers festgestellt worden, dass der Erblasser verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der dadurch eingetreten ist und noch eintreten wird, dass der Beklagte das Bauvorhaben des Klägers auf dem Grundstück B…, C… ohne Schutz gegen drückendes Wasser geplant und gebaut hat. Die Berufung des Erblassers ist durch Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 06.08.2004 (I-22 U 135/03) zurückgewiesen worden. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist durch Beschluss vom 28.04.2005 (VII ZR 221/04) zurückgewiesen worden. Zur Begründung der Zurückweisung der Berufung hat der 22. Zivilsenat ausgeführt, die Planung des Erblassers sei mangelhaft. Nach den Auskünften des Staatlichen Umwelt-amtes D… könnten Grundwasserstände erreicht werden, die über der Kellersohle liegen. Der Architekt müsse seine Planung am höchsten bekannten Grundwasserstand ausrichten. Ein Schaden liege vor, weil die Herstellung einer „Innenwanne“ ca. 90.000,00 EUR koste, so dass auch nach Abzug von Sowiesokosten noch ein erheblicher Betrag verbleibe. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil vom 25.09.2003 (Anlage K 1) und das Urteil vom 06.08.2004 (Anlage K 2) Bezug genommen.

Mit seiner Klage vom 10.01.2006 hat der Kläger Schadensersatz in Höhe von 118.818,00 EUR beansprucht. Die Herstellung einer Innenwanne koste (wie vom Sachverständigen E… im Vorprozess festgestellt) 78.518,00 EUR brutto und es fielen Planungsaufwendungen in Höhe von 11.800,00 EUR an. Zudem sei ein Minderwert wegen Nutzflächenverlust und Verlust an lichter Höhe der Kellerräume von 28.500,00 EUR anzusetzen. In der mündlichen Verhandlung vom 26.04.2018 hat der Kläger erklärt, dass er Vorschuss geltend macht, hilfsweise Schadensersatz.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 118.818,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15.10.2005 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

1. die Klage abzuweisen;

2. ihr die Beschränkung der Haftung auf den Nachlass des am 25.06.2008 verstorbenen A… vorzubehalten und die Beschränkung auf die Kostenentscheidung zu erstrecken.

Die Beklagte hat einen Schaden in Abrede gestellt, weil der Keller trocken sei. Der Grundwasserspiegel sei abgesunken. Der Kläger habe Kosten für die Errichtung einer weißen Wanne erspart, die er verzinsen müsse. Er müsse sich einen Abzug „neu für alt“ entgegen halten lassen. Ein Vorschussanspruch bestehe nicht. Jedenfalls sei der Vorschussanspruch verjährt.

Durch die angefochtene Entscheidung, auf die wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger Schadensersatz in Höhe von 95.018,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.10.2005 zu zahlen. Der Beklagten hat es vorbehalten, die Haftung auf den Nachlass zu beschränken. Ein Anspruch auf Vorschuss stehe dem Kläger nicht zu. Die Grundsätze des Urteils des BGH vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17 fänden keine Anwendung auf vor dem 01.01.2002 geschlossene Werkverträge. Der Schaden sei nach den (fiktiven) Kosten der Mangelbeseitigung zu bemessen. Diese habe der Sachverständige E… auf 118.818,00 EUR beziffert. Bestritten worden seien diese Kosten erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung. Die Einrede der Unverhältnismäßigkeit könne nicht erhoben werden. § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB betreffe die Nacherfüllung und nicht den Schadensersatzanspruch wegen Mängeln des Werks des Architekten. Der Kläger müsse sich Sowiesokosten in Höhe von 23.800,00 EUR anrechnen lassen, die er ebenso hätte aufwenden müssen, wenn das Haus von vornherein mit einer weissen Wanne errichtet worden wäre. Eine Verzinsung der Sowiesokosten und ein Abzug neu für alt komme nicht in Betracht.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht ihren Vortrag zur Höhe des Schadens, zu den Sowiesokosten und zum Abzug neu für alt nicht berücksichtigt, zumal den Kläger eine sekundäre Darlegungslast treffe. Da der Grundwasserspiegel in den letzten Jahren gesunken sei, sei die Sanierung durch eine Innenwanne unverhältnismäßig. Deshalb sei auch der Wert des Gebäudes nicht gemindert. Bei den Sowieskosten seien zusätzlich Zinsen zu berücksichtigten, die Kläger entweder erzielt oder erspart habe. Ein Teil des Zinsanspruchs des Klägers sei verjährt, weil er das Verfahren über Jahre nicht betrieben habe. Das gelte jedenfalls für die Zinsen der Jahre 2005 bis 2011.

Sie beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die zulässige Berufung hat nur geringfügigen Erfolg. Der Kläger kann keine Verzugszinsen in der beantragten Höhe beanspruchen. Im Übrigen hat die Berufung keinen Erfolg.

1.Anwendbar ist das BGB in der bis zum 01.05.2000 geltenden Fassung (Art. 229 § 1 EGBGB).

2.Das Landgericht hat dem Kläger Schadensersatz, bemessen nach den fiktiven Kosten der Mangelbeseitigung, zuerkannt. Das ist nicht zu beanstanden. Der BGH hat mittlerweile entschieden, dass die Grundsätze des Urteils vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17, ZfBR 2018, 352 nicht für solche Werkverträge gelten, die vor dem 01.01.2002 abgeschlossen worden sind (BGH, Urt. v. 27.09.2018 - VII ZR 45/17, NJW 2019, 421).

3.Die Höhe des Schadensersatzes ist nach den Kosten zu bemessen, die für den nachträglichen Schutz gegen drückendes Wasser anfallen. Eine Schätzung ist zulässig (§ 287 ZPO).

a)Der Bemessung des Schadensersatzanspruchs nach den Kosten für den Einbau einer weissen Wanne zur nachträglichen Herbeiführung des Schutzes gegen drückendes Wasser ist entgegen der Berufung nicht zu beanstanden.

Das Landgericht hat im Feststellungsurteil zutreffend festgestellt, dass der Erblasser bei der Planung des Einfamilienhauses einen Schutz gegen drückendes Wasser zu planen hatte, weil die Kellersohle unter dem historisch höchsten Grundwasserstand liegt. Die Planung des Erblassers war deshalb fehlerhaft. Dieser Mangel des von dem Erblasser geschuldeten Werks hat dazu geführt, dass das Bauwerk mit einem Mangel entstanden ist. Der Schaden des Klägers besteht darin, dass er ein Bauwerk erhalten hat, das qualitativ schlechter ist als das Bauwerk, das er bei mangelfreier Erfüllung des Architektenvertrags erhalten hätte (vgl. BGH, Urt. v. 22.02.2018 - VII ZR 46/17, Rn. 59, ZfBR 2018, 352). Hätte der Erblasser mangelfrei geplant, so wäre das Bauwerk mit einer weissen Wanne ausgeführt worden. Tatsächlich verfügt das Bauwerk nicht über ein weisse Wanne. Danach ist der Schaden zu bemessen. Die Beklagte als Rechtsnachfolgerin des Erblassers hat dem Kläger die Mittel zur Verfügung zu stellen, die dieser zur Kompensation des verletzten Interesses benötigt. Maßgeblich ist somit der Betrag, den der Kläger benötigt, um nachträglich einen Schutz gegen drückendes Wasser (so wie er sonst durch eine weisse Wanne realisiert worden wäre) zu verwirklichen.

Wenn die Beklagte geltend macht, es sei genau die richtige Entscheidung gewesen, das Einfamilienhaus nicht mit einer weissen Wanne zu planen, kann sie hiermit nicht gehört werden. Die Rechtskraft eines Feststellungsurteils, in dem die Schadensersatzpflicht des in Anspruch genommenen Schädigers festgestellt worden ist, führt dazu, dass Einwendungen, die das Bestehen des festgestellten Anspruchs betreffen und sich auf Tatsachen stützen, die schon zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorgelegen haben, nicht mehr berücksichtigt werden dürfen (BGH, Urt. v. 14.06.1988 – VI ZR 279/87, NJW 1989, 105). Im Feststellungsurteil ist festgestellt worden, dass der Erblasser den dadurch eingetretenen und noch eintretenden Schaden zu ersetzen hat, dass das Einfamilienhaus ohne Abdichtung gegen drückendes Wasser gebaut worden ist. Aufgrund des Feststellungsurteils steht somit fest, dass die Planung des Erblassers mangelhaft war, weil er keinen Schutz gegen drückendes Wasser vorgesehen hat.

Das Urteil ist auch zutreffend, weil der Architekt bei seiner Planung auch lange zurückliegende Grundwasserstände berücksichtigen muss. Die Planung muss den nach Sachlage notwendigen Schutz gegen drückendes Wasser vorsehen. Dabei sind die Grundwasserstände zu berücksichtigen, die in langjähriger Beobachtung nur gelegentlich erreicht worden sind. Die Planung der Abdichtung eines Bauwerks muss bei einwandfreier Ausführung zu einer fachlich richtigen, vollständigen und dauerhaften Abdichtung führen (BGH, Urt. v. 14.02.2001 - VII ZR 176/99, NJW 2001, 1276). Der Architekt hat seine Planung nicht nach dem aktuellen Grundwasserstand auszurichten, sondern muss sich regelmäßig Klarheit über die Grundwasserverhältnisse im Allgemeinen verschaffen und die Planung seines Bauvorhabens nach den höchsten bekannten Grundwasserständen, auch wenn diese seit Jahren nicht mehr erreicht worden sind, ausrichten. Jedenfalls in Gebieten mit hohen Grundwasserständen muss der Architekt daher die Grundwasserstände bei den entsprechenden Behörden erfragen und prüfen, ob gegebenenfalls Schutzmaßnahmen erforderlich sind (OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.10.2014 - I-5 U 84/10, NJW 2015, 882). Das Grundstück des Klägers liegt zudem im Gebiet der Braunkohleförderung, wo derzeit noch im großen Umfang Grundabwasserabsenkung durch Pumpen betrieben wird, um die Förderung der Braunkohle auch unterhalb des natürlichen Grundwasserspiegels zu ermöglichen. Wie sich aus dem Schreiben der Rheinbraun AG vom 17.06.1993 (Anlage K 1 im Rechtsstreit 10 O 520/01) ergibt, liegt das Grundstück des Klägers in einem Flußauengebiet und mithin in einem Gebiet, in dem der natürliche Grundwasserspiegel nahe der Tagesoberfläche ansteht. Auf die Frage, wie sich der Grundwasserstand in den letzten Jahren entwickelt hat, kommt es mithin nicht an.

Ebenso unzutreffend ist es, wenn die Berufung vorträgt, die Ausführung einer weissen Wanne sei nicht als Planungsziel vereinbart worden. Der Architekt schuldet eine mangelfreie Planung auch dann, wenn hierfür erforderliche Planungsdetails nicht zwischen den Parteien vereinbart werden. Von einer mangelfreien Leistung des Erblassers könnte nur dann ausgegangen werden, wenn er den Kläger auf die Erforderlichkeit einer weissen Wanne, die Mangelhaftigkeit seines Planungswerks bei Planung ohne weisse Wanne und die Folgen einer Ausführung ohne weisse Wanne hinreichend hingewiesen hätte und der Kläger dann die Entscheidung getroffen hätte, das Bauwerk ohne weisse Wanne auszuführen. Für einen solchen Sachverhalt ist nichts ersichtlich, zumal der Mangel aufgrund des Feststellungsurteils ohnehin nicht mehr in Abrede gestellt werden kann.

b)Es ist auch nicht unverhältnismäßig, wenn der Kläger nachträglich eine Innenwanne einbauen lässt, um den Schutz gegen drückendes Wasser zu gewährleisten.

Der Einwand der Beklagten ist bereits aus prozessualen Gründen nicht zu berücksichtigen. In dem Feststellungsurteil ist die Möglichkeit eines Schadens - mithin eine Voraussetzung der Begründetheit der Feststellungsklage (BGH, Urt. v. 17.10.2017 - VI ZR 423/16, NJW 2018, 1242) - darin gesehen worden, dass die Kosten für die Herstellung einer Innenwanne die Sowiesokosten jedenfalls überschreiten. Wenn die Beklagte nunmehr geltend macht, es bestehe wegen Unverhältnismäßigkeit kein Schadensersatzanspruch des Klägers für die Durchführung baulicher Maßnahmen, vielmehr müsse dieser abwarten, ob es in der Zukunft zu Beschädigungen durch Feuchtigkeit komme, trägt sie somit eine Einwendung vor, die die Begründetheit des Feststellungsantrags betrifft. Denn im Feststellungsurteil ist auch eine Schadensersatzpflicht für den bereits eingetretenen Schaden tituliert worden; einen solchen bereits eingetretenen Schaden würde es nach dem Einwand der Beklagten aber nicht geben. Deshalb steht die Präklusionswirkung der Feststellungsklage dem Einwand der Beklagten entgegen.

Ohnehin liegen aber die Voraussetzungen einer Unverhältnismäßigkeit nicht vor. Gemäß § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a. F. kann der Unternehmer die Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Diese Norm ist auf den Schadensersatzanspruch gegen den Architekten - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht anwendbar. Sie bezieht sich auf den Nacherfüllungsanspruch, nicht auf den Schadensersatzanspruch (BGH, Urt. v. 07.03.2002 – VII ZR 1/00, NJW 2002, 3543). Berufen kann sich der Architekt aber auf § 251 Abs. 2 BGB (BGH, Urt. v. 27.03.2003 – VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301). Dabei entsprechen die Voraussetzungen der Unverhältnismäßigkeit gemäß § 251 Abs. 2 BGB den Anforderungen gemäß § 635 Abs. 3 BGB n. F. Bei der Abwägung muss berücksichtigt werden, dass ein Verschulden vorliegt (BGH, Urt. v. 11.10.2012 - VII ZR 179/11, NJW 2013, 370; Urt. v. 11.10.2012 - VII ZR 180/11, ZIP 2013, 173). Unverhältnismäßig in diesem Sinne sind die Aufwendungen für die Beseitigung des Mangels, wenn der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht und es dem Unternehmer nicht zugemutet werden kann, die vom Besteller in nicht sinnvoller Weise gemachten Aufwendungen tragen zu müssen. In einem solchen Fall würde es Treu und Glauben widersprechen, wenn der Besteller diese Aufwendungen dem Unternehmer anlasten könnte (BGH, Urt. v. 11.10.2012 – VII ZR 179/11, NJW 2013, 370). So liegt der Fall hier nicht. In dem Feststellungsurteil ist - zu Recht - festgestellt worden, dass ein kardinaler Planungsfehler vorliegt. Das Verschulden des Erblassers wiegt schwer. Es ist zudem verständlich, dass der Kläger einen Schutz gegen drückendes Wasser realisieren will. Die hierfür anfallenden Aufwendungen können nicht als nicht sinnvoll abgetan werden. Denn eine sichere Prognose, bis zu welchem Zeitpunkt der Tagebau weiter betrieben wird, ist nicht möglich. Ebenso ist nicht absehbar, wo und in welchem Umfang weiter Maßnahmen der Grundabwasserabsenkung durchgeführt werden werden. Nach der Mitteilung der F… und der Auskünften des Umweltamtes D… liegt der natürliche Grundwasserstand nahe der Tagesoberfläche. Der Kläger befürchtet daher nicht unbegründet, dass der Grundwasserstand wieder ansteigen kann und dann sein Keller unzureichend geschützt ist. Ihm ist auch nicht anzusinnen, die weitere Entwicklung abzuwarten, um - so die Beklagte - im Falle eines Feuchtigkeitseintritts die entstehenden Schäden ersetzt zu verlangen. Wenn es zu einem Wasserschaden im ausgebauten Keller kommt, müsste der Kläger seine Ansprüche gegen die Beklagte erst durchsetzen - das ist streitträchtig, weil die Vorstellungen über den Wert der geschädigten Gegenstände oft auseinandergehen und auch der Nachweis, welche Gegenstände durch das Schadensereignis beschädigt worden sind, gerade bei Feuchtigkeitsschäden schwierig sein kann. Werden Gegenstände beschädigt, die mit einem Affektionsinteresse verbunden sind (Fotografien, Briefe etc.), ist eine materielle Entschädigung nicht möglich. Die Beklagte hat zudem den Vortrag des Klägers, dass es zu einem Anstieg des Grundwassers kommen werde, wenn keine Grundwasserabsenkung mehr durchgeführt wird, lediglich bestritten (SS vom 17.05.2018, Seite 4, GA 234). Das genügt nicht, da sie die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Unverhältnismäßigkeit trägt.

Wenn die Beklagte mit der Berufung geltend macht, mit einem Anstieg des Grundwassers sei während der „Restnutzungsdauer“ des Gebäudes nicht zu rechnen, führt das nicht zu einer anderen Beurteilung. Dem Vortrag kann bereits nicht entnommen werden, dass die Beklagte auch geltend machen will, dass für den Fall der Einstellung der Grundwasserhaltungsmaßnahmen der natürliche bzw. historische Grundwasserspiegel nicht mehr erreicht werden wird. Denn die Beklagte bezieht sich auf den erstinstanzlichen Vortrag, der die Entwicklung der Grundwasserstände in den letzten Jahren zum Gegenstand hatte. Das besagt nichts dazu, wie sich die Grundwasserstände entwickeln, wenn die Grundwasserhaltung eingestellt wird. Mit ihrem Bestreiten im Schriftsatz vom 17.05.2018 hat die Beklagte zudem eingeräumt, keine Erkenntnisse darüber zu haben, was geschieht, wenn die Grundwasserhaltung eingestellt wird. Überdies geht die Beklagte von einer Restnutzungsdauer des Gebäudes von nur 70 Jahren aus. Eine solche, enge Begrenzung der Nutzungsdauer ist nicht gerechtfertigt, ein Haus kann wesentlich länger genutzt werden. Dem Vortrag der Beklagten lässt sich nicht entnehmen, ob auch bei längerer Nutzung des Hauses eine Feuchtigkeitseinwirkung durch Grundwasser ausgeschlossen ist, was sich angesichts der notorischen Unzuverlässigkeit des Wetters und dem Phänomen des Klimawandels ohnehin nicht sicher prognostizieren lässt.

Schließlich muss bedacht werden, dass der Kläger - wenn er die Innenwanne bereits hätte ausführen lassen - jedenfalls Anspruch auf Ersatz der hierfür angefallenen Kosten hätte. Gegenüber diesem Anspruch nach durchgeführter Mangelbeseitigung könnte sich die Beklagte nicht auf Unverhältnismäßigkeit berufen, weil der Erblasser durch seinen Planungsfehler die Durchführung der Sanierungsmaßnahme herausgefordert hätte und dem Kläge auch kein Mitverschulden entgegen gehalten werden könnte. Denn im Hinblick auf die plausible Möglichkeit, dass nach Einstellung der mit dem Tagebau verbundenen Sümpfungsmaßnahmen der Grundwasserspiegel wieder den natürlichen Stand erreicht, ist die Entscheidung für die Sanierung nachvollziehbar. Auch vor diesem Hintergrund wäre es nicht angemessen, wenn die Beklagte die Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs schon allein dadurch hindern könnte, dass sie einen Wiederanstieg der Grundwasserstände bezweifelt, ohne hierfür konkrete Anhaltspunkte aufzuzeigen.

c)Zu Unrecht macht die Berufung geltend, dass das Landgericht ihr Bestreiten zu den Kosten der Mangelbeseitigung übergangen habe.

Im Schriftsatz vom 08.10.2006 hat der Erblasser lediglich vorgetragen, ein Schaden liege nicht vor, weil der Keller nicht feucht sei. Das ist eine rechtliche Betrachtung, kein Bestreiten der Kosten der Sanierung und des Minderwerts. Vortrag zu den Sanierungskosten und zu dem Minderwert findet sich in dem Schriftsatz nicht. Der Erblasser hat vielmehr selbst auf die von dem Sachverständigen E… gefundenen Ergebnisse Bezug genmmen, indem er auf die Sowiekosten in Höhe von 23.800,00 EUR hingewiesen hat. Mit dem somit erstmals in der Berufungsinstanz erfolgten Bestreiten kann die Beklagte nicht gehört werden. Ein Zulassungsgrund liegt nicht vor.

Ohnehin ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Sanierungskosten auf der Grundlage der Gutachten des Sachverständigen E… bemessen hat. Konkrete Einwendungen gegen die Feststellungen des Sachverständigen E… sind nicht erhoben worden. Das einfache Bestreiten genügt nicht, um Zweifel an der Höhe der Mangelbeseitigungskosten zu wecken und rechtfertigt auch keine weiteren Feststellungen eines Sachverständigen. Das gilt um so mehr, als der Kläger ein Angebot der G… vom 09.07.2012 (Anlage K 16, GA 168) über 89.150,50 EUR brutto vorgelegt hat. Nach diesem Angebot ist nicht ersichtlich, dass die Mangelbeseitigung (unter Berücksichtigung von Planungskosten und weiteren Nebenarbeiten) weniger als 90.318,00 EUR (11.800,00 EUR und 78.518,00 EUR) kosten könnte, mithin den Betrag, den der Kläger für die Sanierung ansetzt. Dabei muss auch berücksichtigt werden, dass seit dem Angebot der G… einige Jahre vergangen sind. Die Preise für Bauleistungen sind in den letzten Jahren erheblich gestiegen.

d)Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht den Schaden nach den Bruttokosten der Ausführung der Innenwanne bemessen hat.

Allerdings hat der BGH entschieden, dass im Falle der Bemessung des Schadens nach den fiktiven Kosten der Mangelbeseitigung die Umsatzsteuer nicht zu berücksichtigen ist, um eine Überkompensation zu vermeiden (BGH, Urt. v. 22.07.2010 - VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330; Beschl. v. 11.03.2015 - VII ZR 270/14, NJW 2015, 1875 für auf § 635 BGB a. F. gestützte Ansprüche). Diese Rechtsprechung ist auf Schadensersatzansprüche gegen den Architekten erstreckt worden (OLG Dresden, Urt. v. 12.01.2012 - 10 U 68/10, zitiert nach juris; Preussner, in: Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, 1. Auflage, Syst. Teil B Rn. 143). An dieser Rechtsprechung - durch die eine Überkompensation des Schadens vermieden werden sollte - ist jedoch nicht festzuhalten, wenn dem Besteller ein Schadensersatzanspruch gegen den Architekten wegen im Bauwerk realisierter Mängel zusteht und der Vertrag vor dem 01.01.2002 abgeschlossen worden ist. Bei solchen Altverträgen kann der Besteller nicht auf der Grundlage der Entscheidung des BGH vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17 (ZfBR 2018, 352) auf der Grundlage des Schadensersatzanspruchs gemäß § 280 BGB Vorschuss beanspruchen. Wie der BGH durch Urteil vom 27.09.2018 - VII ZR 45/17 (NJW 2019, 421) entschieden hat, findet die Neugestaltung und Harmonisierung der Ansprüche gegen den Architekten für vor dem 01.01.2002 geschlossene Verträge keine Anwendung. Damit bleibt es für vor dem 01.01.2002 geschlossene Verträge bei der bisherigen Rechtsprechung des BGH, dass wegen im Bauwerk realisierter Mängel ein Vorschussanspruch gegen den Architekten nicht besteht (BGH, Urt. v. 23.11.2000 – VII ZR 242/99, NJW 2001, 435; Urt. v. 17.06.2004 – VII ZR 25/03, NJW-RR 2004, 1247). Danach hat der Kläger, wenn er sich vor Beseitigung des im Bauwerk realisierten Mangels die hierzu erforderlichen finanziellen Mittel verschaffen will, keine andere Möglichkeit, als eine auf die fiktiven Kosten der Mangelbeseitigung gestützte Klage zu erheben. Wird ihm der Anspruch in Höhe der Umsatzsteuer versagt, so muss er zu einem Anteil von 19 % der Mangelbeseitigungskosten die Risiken und Nachteile einer Vorfinanzierung tragen, obwohl ihm umfassender Ausgleich des verletzten Interesses zusteht (vgl. BGH, Urt. v. 22.02.2018 - VII ZR 46/17, ZfBR 2018, 352). Das erscheint als nicht mehr angemessen, wenn bei nach dem 01.01.2002 abgeschlossenen Verträgen der Besteller durch Geltendmachung eines Vorschussanspruchs die Möglichkeit hat, solche Nachteile zu vermeiden. Der BGH hat bereits in dem Urt. v. 22.07.2010 - VII ZR 176/09 (Rn. 16) darauf abgestellt, dass die Beschränkung auf die Nettokosten schutzwürdige Interessen des Bestellers nicht berührt, weil er einen Vorschussanspruch verfolgen könne. Diese Möglichkeit hat der Besteller bei vor dem 01.01.2002 abgeschlossenen Verträgen nicht.

Zudem ist im vorliegenden Fall eine Überkompensation ausgeschlossen, weil der Kläger die Innenwanne ausführen lassen will, wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat glaubhaft erklärt hat. Der Kläger hat Angebote für die Mängelbeseitigung eingeholt und in erster Instanz Vorschuss beansprucht. In der Verhandlung vor dem Senat hat er der Beklagten nochmals angeboten, sich auf Vorschuss zu beschränken, worauf die Beklagte aber nicht eingegangen ist. Auch danach wäre es unangemessen, dem Kläger nur die Nettokosten der Mangelbeseitigung zuzusprechen.

Schließlich ist der Sachverständige E… bereits in seinem Gutachten vom 30.07.2002 (Anlage K 4) von Mangelbeseitigungskosten in Höhe von ca. 90.000,00 EUR brutto ausgegangen. Es ist hinreichend wahrscheinlich, dass im Hinblick auf die stetige Steigerung der Baukosten der von dem Landgericht zugesprochene Betrag auch bei einer Abrechnung nach Nettobeträgen gerechtfertigt wäre, nachdem die Kostenermittelung des Sachverständigen nahezu 17 Jahre zurückliegt.

e)Die Berechnung des Minderwerts, wie er sich im Falle der Durchführung der Sanierungsmaßnahmen durch Flächen- und Höheverluste ergibt, ist nicht konkret angegriffen worden. Im Hinblick auf die Wertsteigerung, die bebaute Grundstücke in den letzten Jahren erfahren haben, dürfte der Minderwert noch höher sein als von dem Sachverständigen E… ermittelt.

6.Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlungen zu einem Abzug „neu für alt“ vorgetragen hat. Die Erwägungen in der Berufungsbegründung unter Ziffer III überzeugen nicht. Für die Voraussetzungen eines Abzugs neu für alt ist die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Die Ansicht, das Landgericht habe dem Kläger den Hinweis erteilen müssen, dass er seinen Schadensersatzanspruch nicht schlüssig vorgetragen habe, kann danach nicht zutreffen. Ein Grund für die Zulassung des neuen Vortrags in der Berufungsinstanz ist danach nicht gegeben.

Ein Abzug „neu für alt“ ist ohnehin nicht gerechtfertigt. Denn durch den erst später erfolgenden Einbau der Innenwanne erlangt der Kläger keinen messbaren Vorteil. Der Keller ist nur zusammen mit dem aufstehenden Gebäude nutzbar. Die Nutzbarkeit des aufstehenden Gebäudes verlängert sich aber durch den Einbau einer Innenwanne im Keller nicht. Bei dem Einbau einer Innenwanne handelt es sich nicht um eine Maßnahme, die regelmäßig wiederholt werden muss.

7.Eine Verzinsung der Sowiesokosten, um die sich die Baukosten im Falle der Ausführung mit einer weissen Wanne von vornherein erhöht hätten, kommt nicht in Betracht. Denn diese Sowiesokosten muss der Kläger nunmehr aufwenden, wenn er die Innenwanne einbauen lässt. Die von der Beklagten in den Raum gestellten Finanzierungskosten oder Zinserträge, die der Kläger damals erspart oder erwirtschaftet habe, fallen lediglich später an. Auf die Möglichkeit, dass die Finanzierung zum jetzigen Zeitpunkt günstiger sein mag als im Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes oder zum damaligen Zeit höhere Zinserträge erwirtschaftet werden konnten, kommt es nicht an. Der Umfang der Haftung des Architekten für im Bauwerk realisierte Mängel seiner Planung ist nicht weniger weitgehend als die Haftung eines für die Bauausführung verantwortlichen Unternehmers. Letzterer ist nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs berechtigt, gegenüber dem Besteller den Betrag geltend zu machen, um den das mangelfreie Bauwerk von vorherein teurer geworden wäre. Das bedeutet aber nicht, dass sich der Besteller jedweden Vorteil anrechnen lassen müsste. Anrechenbar können nur solche Vorteile sein, die mit dem Mangel und dessen Beseitigung in Zusammenhang stehen. Das ist bei Zinsen und sonstigen Erträgen, die der Besteller mit (anfangs) ersparten Geldmitteln erzielt, nicht der Fall. Anderenfalls müsste sich der Besteller eine Lottogewinn anrechnen lassen, wenn er ein Gewinn-Los mit finanziellen Mitteln kauft, die er bei einer von vorherein teureren Ausführung nicht gehabt hätte. Das wäre eine unbillige Entlastung des Unternehmers. Das Argument der Beklagten, der Kläger mache schließlich auch Verzugszinsen geltend, verfängt nicht. Die Verzugszinsen beruhen allein darauf, dass der Erblasser und jetzt die Beklagte nicht zahlen.

8.Die Verjährungseinrede greift nicht durch. Die von dem Kläger beanspruchten Verzugszinsen ab dem 15.10.2005 sind nicht verjährt.

Die Zinsansprüche des Klägers verjähren gemäß § 197 Nr. 3 BGB erst nach 30 Jahren. Auch Verzugszinsen werden von der Feststellungswirkung erfasst. Die Verzögerung der Zahlung durch den Erblasser bzw. die Beklagte ist ein weiterer Schaden, der auf den Mangel zurückgeht. Denn ohne den Mängel wäre der Kläger nicht zur Verfolgung des Zahlungsanspruchs gezwungen und wäre ihm dieser Anspruch auch nicht vorenthalten worden.

Jedenfalls die Rechtshängigkeitszinsen sind nicht verjährt. Ab Zustellung der Klage steht dem Kläger ein Anspruch auf Prozesszinsen zu (§ 291 BGB). Die für den Beginn der Verjährung maßgebliche Entstehung des Anspruchs auf Prozesszinsen ist die rechtskräftige Entscheidung über die zu verzinsende Forderung (Feldmann, in: Staudinger, BGB, 2014, § 291 Rn. 26).

Erfolg hat die Berufung wegen der Höhe der Zinsen. Das Einfamilienhaus ist in den Jahren 1993/1994 errichtet worden. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist entstanden, als sich der Planungsmangel im Bauwerk realisiert hat (BGH, Urt. v. 16.02.2017 - VII ZR 242/13, Rn. 23, NJW 2017, 1669). Dem Besteller steht in diesem Fall unmittelbar ein auf Geld gerichteter Anspruch zu. Gemäß Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB findet somit § 288 BGB in der bis zum 01.05.2000 geltenden Fassung Anwendung. Danach beträgt der Zinssatz 4 %.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen.

Berufungsstreitwert: 95.018,00 EUR.