Oberlandesgericht Düsseldorf, 21 U 133/18

G r ü n d e:

Die Parteien streiten über die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einem gerichtlichen Vergleich und einem Ermächtigungsbeschluss sowie die Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung des Vergleichs.

Der Kläger veräußerte an die Beklagte durch notariellen Kaufvertrag vom 05. und 06.07.2007 (UR-Nr. 14… des Notars A… aus B…) ein Immobilien-Portfolio, zu dem unter anderem der streitgegenständliche Grundbesitz „C… in D…“ gehörte. Hierfür war zunächst ein Kaufpreis von 122.611.684,00 Euro vereinbart worden.

Nach der am 08.09. und 10.07.2007 beurkundeten Bezugsurkunde sollte auf den Grundbesitz „C… in D…“ ein Kaufpreisanteil von 18.304.236,00 Euro entfallen und ausweislich des Nachtrags vom 28.09.2007 war zuletzt ein Betrag von 18.000.000,00 Euro vereinbart worden, wobei sich die Parteien auf einen Sicherheitseinbehalt von 105.200,00 Euro für noch auszuführende Arbeiten verständigten. Die Beklagte leistete am 17.12.2007 eine Zahlung in Höhe von 17.894.800,00 Euro (Kaufpreis von 18.000.000,00 Euro abzüglich Sicherheitseinbehalt 105.200,00 Euro).

Obwohl die vereinbarten Restarbeiten nicht durchgeführt wurden, erhob der Kläger gegen die Beklagte Klage auf Zahlung des Restkaufpreises von 105.200,00 Euro (LG Düsseldorf 7 O 1/10). Die Parteien schlossen in diesem Rechtsstreit am 06.05.2014 einen Vergleich, durch den sich der Kläger verpflichtete, Mängelbeseitigungsarbeiten durchzuführen und die Beklagte nach Baufortschritt einen Restbetrag von 97.000,00 Euro zahlen sollte.

Dieser Vergleich lautet auszugsweise wie folgt:

„1. Der Kläger saniert die Entwässerung auf dem streitgegenständlichen Grundstück gemäß seinem Vorschlag im Schriftsatz vom 12.02.2014 in Verbindung mit dem Sanierungskonzept „Ertüchtigung der Anlage zur Beseitigung des Niederschlagswassers Gesch.-Nr. 7 O 1/10, Rechtstreit E… ./. F… vom 27.01.2014 des geotechnischen Büros F… aus H…, Anlage K 38“ auf seine Kosten.

Der Kläger legt vor Beginn der Arbeiten eine Bestätigung des Vogtlandkreises vor, dass entweder die geplante Sanierung nicht genehmigungsbedürftig ist oder jedenfalls genehmigungsfähig ist.

2. Der Kläger führt auf den auf dem Bestandsplan vom 22.11.2011 (Anlage 1 zum Gutachten vom 05.03.2013) gelb markierten Asphaltflächen Erhaltungsmaßnahmen nach ZTV-BEA in der aktuellen Fassung auf seine Kosten aus.

3. Auf dem in der Gerichtsakte befindlichen vorgenannten Plan wurden mit der Bezeichnung ABC drei Flächen markiert. Auf diesen Flächen führt der Kläger auf seine Kosten eine grundhafte Erneuerung durch.“

Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 11.05.2015 zur Erfüllung des Vergleiches auf. Unter dem 15.06.2015 beauftragte der Kläger sodann zunächst die I… (Anlage AG10 zu Anlage B3) mit der Durchführung von „Erhaltungsmaßnahmen an den Asphaltflächen gem. Bestandsplan vom 22.11.2011 (Anlage 1 zum Gutachten vom 05.03.2013) und der grundhaften Erneuerung in den zuvor bezeichneten Flächen A, B + C zum Vergleich vom 06.05.2014“ zu einem Preis von 48.659,20 Euro netto (57.904,45 Euro brutto). Auf Antrag der Beklagten vom 12.10.2015 ermächtigte das Landgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 10.02.2016, Az.: 1 O 7/10, die Beklagte gemäß § 887 ZPO, die Verpflichtungen aus den Ziffern 2. und 3. des Vergleichs vom 06.05.2014 auf Kosten des Klägers durchzuführen und verpflichtete den Kläger als Schuldner einen Kostenvorschuss in Höhe von 428.926,34 Euro zu zahlen (Anlage K 6). Auf die sofortige Beschwerde bestätigte der hiesige Senat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch Beschluss vom 03.06.2016, Az.: 21 W 19/16, den Beschluss des Landgerichts Düsseldorf und führte u.a. aus, dass der Kläger sein Recht auf Erfüllung des Vergleichs verloren habe.

In der Zeit zwischen den beiden Entscheidungen teilte der Kläger der Beklagten mit Schreiben vom 23.03.2016 mit, dass am 29.03.2016 mit der Ausführung der Arbeiten gemäß Vergleich vom 06.05.2014 begonnen werde. Mit weiterem Schreiben vom 29.03.2016 wurde mitgeteilt, dass der seinerzeit gerichtlich bestellte und öffentlich vereidigte Sachverständige J… mit der Überwachung der Arbeiten beauftragt wurde (Anlage K8). Die Beklagte antwortete hierauf mit Schreiben vom 04.04.2016 (Anlage B4) und wies darauf hin, dass der angekündigte Zeitraum von vier Wochen ungeeignet sei, um alle geschuldeten Leistungen zu erbringen. Mit Schreiben vom 21.04.2016 ließ der Kläger die Beklagte daraufhin wissen, dass er die Baustelle bereits eingerichtet habe, vorbereitende Arbeiten ausgeführt würden und er mit einer voraussichtlichen Bauzeit bis zum 31.05.2016 rechne (Anlage K9). Genauere Angaben zu den vorgesehenen Maßnahmen erfolgten nicht. Bereits mit Fax vom Folgetag (Anlage B6) teilte der Kläger jedoch mit, dass die Arbeiten wegen schlechten Wetters vom 25.04.2016 bis zum 29.04.2016 ruhen müssten. Nachdem der Kläger am 25.04.2016 festgestellt hatte, dass eine von der Beklagten beauftragte Baufirma (K…) mit vorbereitenden Arbeiten begonnen hatte, erteilte er dieser mit Schreiben vom 28.04.2016 Hausverbot (Anlage B7). Die Beklagte ließ unter dem 27.05.2016 durch den Obergerichtsvollzieher L… auf der Grundlage des Beschlusses des Landgerichts Düsseldorf vom 10.02.2016 sich wieder in den Besitz des gegenständlichen Grundstücks einweisen und dem Kläger die Fortführung seiner Arbeiten untersagen (Anlage K21).

Die zunächst in Bezug auf die Vollstreckung aus dem gesamten Vergleich erhobene Vollstreckungsabwehrklage vom 09.06.2016 hat der Kläger mit Schriftsatz vom 03.08.2016 insoweit zurückgenommen, als sie auch die Vollstreckung aus Ziffer 1. des Vergleichs betroffen hatte. Die Zustellung der Klage ist erst anschließend am 31.08.2016 erfolgt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei trotz des Ermächtigungsbeschlusses des Landgerichts Düsseldorf vom 10.02.2016 zur Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Vergleich berechtigt gewesen. Eine solche Erfüllung habe die Beklagte nur dann nach § 242 BGB ablehnen dürfen, wenn sie ein berechtigtes Interesse an der Ersatzvornahme habe. Dies bestehe aber nicht. Soweit das Landgericht die Auffassung vertreten habe, er könne im Rechtssinne nicht mehr erfüllen, sei dies falsch. Der Wille zur Annahme als Erfüllung sei für das Erlöschen des Anspruches nicht erforderlich. Der Ermächtigungsbeschluss gestalte den Inhalt des Vergleichs nicht um, die erforderliche Leistung ergebe sich ausschließlich aus dem Vergleich. Es sei sinnlos das Ergebnis der Erfüllungshandlung zu vernichten, nur um dem Gläubiger Gelegenheit zu einer Ersatzvornahme zu geben. Er habe sein Recht auf Vornahme der Erfüllungshandlung nicht verloren, der Beklagten sei lediglich eine erhöhte Rechtsstellung eingeräumt worden. Seien die Maßnahmen aber durchgeführt, gebe es nichts mehr zu vollstrecken.

Er hat behauptet, vor Ort habe sein Mitarbeiter und zuständiger Bauleiter am 25.04.2016 festgestellt, dass die Beklagte bzw. die von der Beklagten beauftragte Firma K… einen Bauwagen abgestellt habe und Absperrmaterial dorthin verbracht habe. Mit Schreiben vom 25.04.2016 sei die Beklagte darauf hingewiesen worden, dass davon ausgegangen werde, dass die K… Arbeiten ausführen werde, die nicht von dem Prozessvergleich umfasst seien und anderenfalls um Mitteilung gebeten werde. Eine solche Mitteilung habe ihn nicht zeitnah erreicht. Er habe sodann Arbeiten vor Ort weiterhin ausführen lassen. Erst mit Schreiben vom 29.04.2016 habe die Beklagte mitgeteilt, dass sie die K… beauftragt habe, die mit Beschluss vom 10.02.2016 titulierte Ersatzvornahme durchzuführen. Am 03.05.2016 habe die von der Beklagten beauftragte K… die Arbeiten eingestellt und die Baustelle verlassen. Der Sachverständige J… habe sodann festgestellt, dass die von der K… ausgeführten Arbeiten aus Sachverständigensicht nicht Gegenstand des Vergleichs vom 06.05.2014 seien. Er habe mit Schreiben vom 03.05.2016 der Beklagten mitgeteilt, dass die Einstellung der Arbeiten durch die K… zur Kenntnis genommen worden sei und die vorbereitenden Arbeiten vor Ort abgeschlossen seien, das ausführende Unternehmen mit den Arbeiten begonnen habe, die Arbeiten planmäßig verliefen und mit einer Bauzeit bis zum 31.05.2016 zu rechnen sei. Seit dem 03.05.2016 habe er vor Ort zügig und ohne Unterbrechung gearbeitet.

Am 27.05.2016 sei der Obergerichtsvollzieher L… erschienen und habe dem Kläger die Fortführung der Arbeiten untersagt. Hiervon sei insbesondere die Fläche A der Ziffer 3. des Vergleiches betroffen. Der Unterbau sei bereits fertiggestellt, es würden die Schottertragschicht und die bituminöse Befestigung (Asphaltdeckschicht) fehlen. Ohne das Dazwischentreten der Beklagten und des Obergerichtsvollziehers L… wären die Arbeiten bis zum 31.05.2016 fertiggestellt und die Verpflichtungen gem. Ziffer 3. des Vergleiches erfüllt worden. Da die Beklagte dies verhindert habe, befinde sie sich im Annahmeverzug.

Im Übrigen habe er letztlich Ziffer 3. des Vergleiches bis auf einige Restarbeiten, die die Beklagte verhindert habe, erfüllt. Er sei verpflichtet gewesen, eine grundhafte Erneuerung durchzuführen. Dies bedeute, der vorhandene bituminöse Belag sei komplett abzutragen, die Tragfähigkeit der dann offenliegenden Schottertragschicht sei zu prüfen und diese ggfs. zu ertüchtigen. Anschließend sei eine 10 cm dicke Bitumen-Tragschicht und eine 4 cm dicke Asphaltdeckschicht maschinell einzubauen. Diese Erneuerung sei in den Teilflächen B und C komplett fertiggestellt worden. Auf Veranlassung des Sachverständigen J… sei eine weitere Teilfläche D, die an die Teilfläche A angrenze, über den Vergleich hinausgehend ebenfalls grundhaft erneuert worden. In den Teilflächen A und D müsse noch das provisorische Schottermaterial ausgebaut und beseitigt, das Planum hergestellt und verdichtet und die Asphaltgrund- und -deckschicht geliefert und eingebaut werden. Die Kosten der auf den Teilflächen A und D noch auszuführenden Arbeiten würden netto 4.881,00 Euro betragen.

Die Verpflichtung aus Ziffer 2. des Vergleichs (Instandsetzung der Verkehrsflächen außerhalb der Teilfläche A, B und C) habe er ebenfalls teilweise erfüllt, indem er auf den auf dem Bestandsplan vom 22.11.2011 (Anlage 1 zum Gutachten vom 05.03.2013) gelb markierten Asphaltflächen Erhaltungsmaßnahmen nach ZTV-BEA in der aktuellen Fassung auf seine Kosten und nach Anweisung sowie unter der Aufsicht des Sachverständigen J… habe ausführen lassen. Die Arbeiten seien bis zum 03.06.2016 fertig gestellt worden. Er habe die Rissflächen (Kleinflächen) der Asphaltflächen mit einer Fugenvergusstechnik bearbeitet. Die Sanierung der Einzelrisse sei damit vollständig fertiggestellt. Die ausstehenden Restarbeiten bestünden darin, die netzartig ausgebildeten Rissflächen der Asphaltflächen zunächst zu fräsen und sodann neu zu asphaltieren. Die noch nicht durchgeführten Arbeiten seien im Plan Anlage 5 zum Schreiben des Sachverständigen J… vom 13.07.2016 mit „offene Leistung“ dargestellt und würden nur noch wenige Tage in Anspruch nehmen. Hierdurch würden noch einmal Kosten von 9.236,00 Euro netto verursacht. Hieran werde der Kläger von der Beklagten gehindert. Der Bauleiter der Beklagten, Herr M…, habe dem Bauleiter des Klägers, dem Zeugen N… am 07.06.2016 mündlich die Weiterführung der Arbeiten und das Betreten der Baustelle untersagt. Die Beklagte sei mit anwaltlichem Schreiben vom 07.06.2016 unter Fristsetzung zum 08.06.2016 aufgefordert worden, mitzuteilen, ob der Kläger die Restarbeiten ungehindert ausführen dürfe.

Die bis zum 03.05.2016 von der K… im Auftrag der Beklagten ausgeführten Arbeiten seien weder fachgerecht noch von dem Prozessvergleich umfasst gewesen. Zwischenzeitlich seien die unter Ziff. 2. und 3. des Vergleichs bezeichneten Arbeiten aber vollständig ausgeführt und bereits im Herbst 2016 beendet worden, und zwar überwiegend in seinem Auftrag. Nur Restarbeiten seien durch die Beklagte erfolgt. Er habe sich für die Durchführung der Sanierungsarbeiten der O… bedient, bei der es sich um ein führendes europäisches Straßenbauunternehmen handele. Die Arbeiten seien mangelfrei durchgeführt. Soweit die Beklagte wolle, dass die komplette Asphaltdecke erneuert werde, habe sie hierauf nach dem Vergleich nicht nur keinen Anspruch, dies sei auch nicht zielführend, da die darunter liegende Schotterschicht zum Teil nicht trage. Die Flächen gem. Ziff. 3. des Vergleiches müssten grunderneuert, hinsichtlich der Flächen gem. Ziff. 2. des Vergleiches dagegen nur die schadhaften Stellen ausgebessert werden. Beides habe der Kläger veranlasst.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 05.12.2017 sei zwischen den Parteien vereinbart worden, dass die Beklagte eine Abrechnung über die ihr entstandenen Kosten erstelle. Dies sei trotz Fristsetzung nicht geschehen. Die Beklagte habe über die Mängelbeseitigungskosten Rechenschaft abzulegen, da die Maßnahmen durchgeführt seien. Wegen dieses Anspruches mache er, der Kläger, ein Zurückbehaltungsrecht geltend.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Zwangsvollstreckung aus Ziffer 2. und 3. des Prozessvergleichs vom 06.05.2014 des Landgerichts Düsseldorf, Az. 7 O 1/10, für unzulässig zu erklären,

2. die Beklagte zu verurteilen, die ihr erteilte vollstreckbare Ausfertigung des Prozessvergleichs vom 06.05.2014 an den Kläger herauszugeben.

3. gemäß § 770 ZPO die Vollstreckung aus Ziffer 2. und 3. des Prozessvergleichs vom 06.05.2014 des Landgerichts Düsseldorf, Az. 7 O 1/10, bis zur Rechtskraft dieses Urteils einstweilen einzustellen,

4. die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 10.02.2016 (Ermächtigungsbeschluss) für unzulässig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, der Kläger habe sich erst in die Arbeiten gedrängt, nachdem sie mit der Durchführung der Ersatzvornahme durch das von ihr beauftragte Unternehmen begonnen habe; zuvor sei er mehrere Jahre lang seinen Verpflichtungen aus dem Vergleich nicht nachgekommen. Er habe das von ihr beauftragte Unternehmen widerrechtlich genötigt, die Arbeiten abzubrechen, indem in seinem Auftrag die Zufahrten mit privaten PKWs versperrt worden seien, so dass nicht habe gearbeitet werden können. Der Kläger habe dann nicht näher bekannte Maßnahmen ausführen lassen. Erst durch den Gerichtsvollzieher sei am 27.05.2016 eine Wiedereinweisung in den Besitz erfolgt. Es sei unklar, ob die zwischenzeitlich durchgeführten Maßnahmen eine fachgerechte Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Vergleich darstellen würden. Der Kläger beziehe sich insoweit auf die Darstellungen seines Privatgutachters J…. Ob diese zutreffend seien, könne sie jedoch nicht beurteilen. Der Kläger müsse daher im Hinblick auf seinen Teilerfüllungseinwand beweisen, dass eine fachgerechte Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Vergleich vorliege.

Die Beklagte hat weiter behauptet, der Kläger habe vor dem Ermächtigungsbeschluss der Kammer und vor Beginn der Ersatzvornahme keine Leistungen ausgeführt. Nach Erlass des Ermächtigungsbeschlusses am 10.02.2016 sei der Bauleiter des Klägers, der Zeuge N…, am 29.02.2016 an dem Objekt erschienen und habe vorgegeben, eine Baustelleneinrichtung errichten zu wollen. Er habe dies für den 07.03.2016 angekündigt, bis Ende März 2016 sei aber nichts geschehen. Dies sei den seinerzeitigen Bevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 21.03.2016 angezeigt worden. Mit Schreiben vom 23.03.2016 habe der Kläger dann mitteilen lassen, dass die Firma P… aus Q… am 29.03.2016 mit der Ausführung beginnen werde. Hierauf sei dem Kläger mit Schreiben vom 24.03.2016 mitgeteilt worden, dass die Ankündigung weder frist- noch formgerecht erfolgt sei. Weder sei die Ankündigungsfrist eingehalten noch sei angegeben worden, welche Maßnahmen konkret durchgeführt werden würden. Vor dem Hintergrund, dass der Kläger zuvor bereits im Vollstreckungsverfahren mit Schriftsatz vom 08.12.2015 mitgeteilt habe, dass er die I… beauftragt habe, habe sie berechtigte Zweifel an der Ernsthaftigkeit des Erfüllungswillens des Klägers gehabt. Im Vollstreckungsverfahren habe der Kläger Angebote von drei Bauunternehmen vorgelegt, die ein Angebotsmittel von 322.795,36 Euro ergeben hätten. Dass die Arbeiten dann zu einem Nettobetrag von 48.659,20 Euro durch ein Bauunternehmen aus der Unternehmensgruppe des Klägers hätten erbracht werden können, sei nicht glaubhaft. Die sich aus der Auftragsbestätigung der Firma I… ergebenden Arbeiten seien jedenfalls nicht geeignet gewesen, die aus den Ziffern 2. und 3. des Vergleichs geschuldeten Leistungen fachgerecht zu erbringen. Es sei sodann mehrfach nachgefragt worden, wann welche konkreten Maßnahmen erbracht werden sollten, es habe jedoch nie eine hinreichend konkrete Antwort gegeben. Baumaßnahmen habe es bis April 2016 nicht gegeben. Eine dann erschienene R… habe erklärt, aufgrund von fehlenden Zahlungen des Klägers wieder abziehen zu wollen.

Die Beklagte hat ferner behauptet, die von der K… ausgeführten Leistungen seien von dem Vergleich gedeckt. Sie sei berechtigterweise nicht bereit gewesen, die vom Kläger im Vollstreckungsverfahren angekündigten Maßnahmen zu akzeptieren. Unter Zuhilfenahme des Gerichtsvollziehers habe sie dann den vom Kläger geschaffenen rechtswidrigen Zustand beseitigen können. Am 01.06.2016 sei dann dennoch im Auftrag des Klägers eine Arbeitskolonne von zwei Mitarbeitern erschienen, die provisorisches Flickwerk betrieben habe. Dies werde durch die Fotos des Anlagenkonvoluts B 14 belegt.

Sie hat mit Nichtwissen bestritten, dass die von dem Sachverständigen J… dargelegten Arbeiten ausgeführt worden seien und zu einer fachgerechten Ausführung der gemäß Ziffer 2. und 3. des Vergleichs geschuldeten Leistungen überhaupt geeignet seien. Jedenfalls aber habe die Beklagte ein berechtigtes Interesse an der Ablehnung der Erfüllung durch den Kläger, da der Kläger – wie auch das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem Beschlusses vom 03.06.2016 ausgeführt habe – nach Abschluss des Vergleichs ein gutes Jahr der Auffassung gewesen sei, noch nicht zur Ausführung der Arbeiten verpflichtet zu sein. Erst dann habe er die I… mit der Durchführung der Arbeiten zu einem Auftragswert von 48.659,20 Euro beauftragt, während der gerichtliche Sachverständige den Kostenumfang auf 1,18 Mio. Euro netto geschätzt habe. Dieses Unternehmen habe zudem trotz des bereits vier Monate früher erteilten Auftrags bis zur Stellung des Antrags nach § 887 ZPO am 12.10.2015 noch nicht mit den Arbeiten begonnen. Trotz mehrfacher Aufforderungen sei der Kläger nicht bereit gewesen, Auskunft über die von ihm beabsichtigten Maßnahmen zu erteilen.

Die Beklagte ist der Ansicht gewesen, dass der Kläger mit dem Erlass des Beschlusses des Landgerichts Düsseldorf vom 10.02.2016 die Befugnis verloren habe, Leistungen zur Erfüllung des Vergleichs auszuführen. Erfüllung habe nach dem Beschluss nicht mehr eintreten können. Im Übrigen trage der Kläger selbst nur eine Teilerfüllung vor. Die Abwehrklage sei nur dann zulässig, wenn alle titulierten und damit beitreibbaren Forderungen erfüllt sind, selbst wenn man dieses anders sehen würde, wäre der Antrag des Klägers zu unbestimmt.

Ein Vorschuss sei – unstreitig – nicht geleistet worden. Die nach dem Vergleich zu Ziff. 2. und 3. eigentlich vom Kläger zu erbringenden Maßnahmen seien nunmehr von ihr abgeschlossen, hierfür seien für sie Kosten in Höhe von 432.179,21 Euro angefallen. Diese habe sie mit Schreiben vom 16.05.2016 geltend gemacht (B25). Ein Zurückbehaltungsrecht bestehe nicht.

Das Landgericht Düsseldorf hat mit Urteil vom 11.12.2018 die Klage abgewiesen und dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Das Landgericht hat sich im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

Die gegen die Vollstreckung aus dem Vergleich gerichtete Vollstreckungsgegenklage sei unbegründet, weil dem Kläger Einwendungen i.S.d. § 767 ZPO nicht zustünden. Eine Erfüllung im Rechtssinne durch die behaupteten Leistungen des Klägers habe nicht eintreten können, weil die Beklagte zum Leistungszeitpunkt wegen des Ermächtigungsbeschlusses vom 10.02.2016 schon zur Ersatzvornahme ermächtigt worden sei. Die K… habe im Auftrag der Beklagten mit der Ersatzvornahme begonnen und die Beklagte die Leistungen des Klägers nicht als Erfüllung angenommen. Vor dem Hintergrund, dass der Kläger mit dem Ermächtigungsbeschluss vom 10.02.2016 das Recht auf Erfüllung verloren habe, habe es der Annahme der Erfüllung seitens der Beklagten bedurft. Eine solche liege indes nicht vor. Es liege auch keine unberechtigte Annahmeverweigerung seitens der Beklagten vor, da der Kläger kein Recht auf Erfüllung gegen den Willen des Vollstreckungsgläubigers nach Erlass des Ermächtigungsbeschlusses habe. Die „Erfüllung“ im Rahmen der Zwangsvollstreckung durch die Beklagte, komme dem Kläger wiederrum nicht zugute und damit auch nicht die dadurch eingetretene Unmöglichkeit. Schließlich habe der Kläger auch kein Zurückbehaltungsrecht bezogen auf einen angeblichen Rechenschaftsanspruch hinsichtlich der Kosten der Ersatzvornahme.

Der Kläger habe ferner keinen Anspruch auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung des Vergleichs nach § 371 BGB analog, denn die Schuld des Klägers sei bereits nicht erloschen.

Der Antrag auf Unzulässigkeitserklärung der Zwangsvollstreckung aus dem Ermächtigungsbeschluss vom 10.02.2016 sei schließlich bereits unzulässig, da der Ermächtigungsbeschluss selbst eine Vollstreckungsmaßnahme darstelle, gegen die eine Vollstreckungsgegenklage nicht statthaft sei.

Gegen das Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt und zunächst bezogen auf die ursprünglichen Anträge zu 1. und 4. begründet, wobei er hinsichtlich des ursprünglichen Antrags zu 4. nur die Einstellung der Zwangsvollstreckung wegen des im Beschluss vom 10.02.2016 titulierten Vorschussanspruches begehrte. Bezogen auf seinen erstinstanzlich gestellten Antrag auf Herausgabe der erteilten vollstreckbaren Ausfertigung des Prozessvergleichs vom 06.05.2014 hat er sich gegen die Abweisung durch das Urteil des Landgerichts in der Berufungsbegründung ursprünglich nicht gewendet.

Der Kläger ist der Ansicht, dass er mit der Durchführung der in der ersten Instanz dargelegten Arbeiten die Leistungen, zu denen er sich im Vergleich zu Ziffer 2. und 3. verpflichtet habe, erfüllt habe. Soweit noch Restarbeiten nicht durch ihn erledigt worden seien, seien diese durch die Beklagte beendet worden, was diese mit Schreiben vom 16.05.2018 (Anlage B25) bestätige. Der Anspruch auf Bevorschussung sei erloschen, weil zum einen die Maßnahme bereits vor der Zahlung des Vorschusses ausgeführt worden sei und zwar unabhängig davon, von wem die Maßnahme ausgeführt worden sei und zum anderen die Beklagte keine weiteren Maßnahmen mehr durchführen wolle. Spätestens im Herbst sei daher der mit Beschluss vom 10.02.2016 titulierte Vorschussanspruch erloschen. Das Landgericht habe verkannt, dass selbst wenn die Beklagte berechtigt gewesen sein sollte, die Herbeiführung der Maßnahmen gem. Ziffer 2. und 3. des Vergleichs durch den Kläger abzulehnen, dass mit der tatsächlich erfolgten Durchführung der Maßnahmen der Vorschussanspruch erledigt sei.

Er behauptet, die Annahmeverweigerung, von der das Landgericht ausgehe, habe die Beklagte spätestens im Herbst 2016 aufgegeben, als sie aufbauend auf die im Auftrag des Klägers durchgeführten Arbeiten die Maßnahmen gem. Ziffer 2. und 3. des Vergleichs vom 06.05.2014 abgeschlossen habe. Aber selbst wenn die Beklagte seine Leistungen zurückgebaut haben sollte, so habe sie jedenfalls keinen Anspruch auf Vorschuss mehr, sondern nur noch Anspruch auf Erstattung der von ihr aufgewandten erforderlichen und angemessenen Kosten. Durch die Selbstvornahme vor Zahlung des Vorschusses komme ihm nichts zugute, wie das Landgericht meine, da er der Beklagten die berechtigt aufgewandten Kosten erstatten müsse. Das Landgericht meine, die Vollstreckung aus Ziffer 2. und 3. des Vergleichs sei beendet. Er – der Kläger – habe die Vollstreckungsgegenklage aber erhoben, weil die Beklagte die Zwangsvollstreckung aus dem Vorschussanspruch aus dem Beschluss vom 10.02.2016 betreibe. Die Zwangsvollstreckung aus dem Vorschussanspruch drohe daher nach wie vor.

Der Antrag auf Unzulässigkeitserklärung bezogen auf den Beschluss vom 10.02.2016 sei entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht unzulässig. Dies folge aus der Besonderheit, dass der Vorschussanspruch nicht mehr bestehe, weil die Maßnahmen aus dem Vergleich zu Ziffer 2. und 3. vor Zahlung des Vorschusses durchgeführt worden seien und zwar unabhängig davon, ob die Maßnahmen durch ihn eine Erfüllung seiner Verpflichtungen im Rechtssinne darstellten oder nicht. Er könne die Kosten, welche die Beklagte aufgewandt haben wolle, nicht bezogen auf die überreichten Anlagen dahingehend überprüfen, ob diese für die Durchführung der Maßnahmen gem. Ziffer 2. und 3. des Vergleichs angefallen seien. Er jedenfalls habe die S… mit der Durchführung der Arbeiten beauftragt gehabt, und diese habe lediglich 82.193,97 Euro netto abgerechnet.

Soweit die Beklagte meine, ihr seien noch keine Aufwendungen entstanden, so widerspreche dies ihrem Schreiben vom 16.05.2018, in welchem sie Kosten i.H.v. 432.179,21 Euro (Anlage B25) erstattet verlange.

Nachdem der Senat mit Beschluss vom 19.03.2019 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung aus den Ziffern 2. und 3. des Vergleichs vom 06.05.3014 und aus dem titulierten Vorschussanspruch aus dem Beschluss des Landgerichts vom 10.02.2016 zurückgewiesen hat, hat der Kläger eine Gegenvorstellung erhoben und trägt weiter vor.

Er wiederholt seine Ansicht, dass – soweit er Leistungen erbracht habe – eine Erfüllung des Vergleichs eingetreten sei und zwar unabhängig davon, ob die Beklagte seine Leistung als Erfüllung angenommen habe, denn einer Annahme habe es nicht bedurft.

Er ist weiterhin der Ansicht, dass die Beklagte die ordnungsgemäße Erfüllung des Vergleichs durch ihn, den Kläger, nicht habe mit Nichtwissen ordnungsgemäß bestreiten können. Das Nichtwissen sei im Übrigen nur vorgeschoben, denn aus der Rechnung des T… vom 25.04.2017 (Anlagekonvolut K44) gehe hervor, dass dieser eine Sichtung und Dokumentation der von der Fremdfirma durchgeführten Leistungen, eine erneute Kontrolle und Dokumentation der von der Fremdfirma weiteren vorgenommenen Leistungen, nebst Feststellung der Befahrbarkeit der Parkplatzzufahrt und das Aufmaß der Leistungen E… und Kontrollaufmaß der Leistungen der Firma U… im Bereich der Zufahrt vorgenommen habe. Daher sei der Beklagten seit Juni 2016 der Umfang und die Güte der im Auftrag des Klägers durchgeführten Arbeiten bekannt gewesen. Selbst wenn aber das Bestreiten mit Nichtwissen zulässig gewesen sein sollte, so habe er unter Beweis gestellt, dass die substanziiert dargelegten Arbeiten ordnungsgemäß erbracht worden und mangelfrei gewesen seien.

Er wendet weiter ein, die Beklagte habe unter Einbeziehung seiner Arbeiten die Sanierungsmaßnahme fertig gestellt. Dies habe er wiederholt in der ersten Instanz vorgetragen und geltend gemacht. Neu sei lediglich das Argument gewesen, dass die Beklagte die im Auftrag des Klägers durchgeführten Arbeiten angenommen habe. Aus der mit dem Anlagenkonvolut K44 überreichten Rechnung des T… vom 25.04.2017 ergebe sich eine Besprechung vom 13.06.2016 zu Abrechnungsfragen. Soweit hier auch die Position „+/- Leistungen“ im Rechnungstext aufgeführt worden sei, bedeute dies, dass eine Anpassung der ursprünglich von der Beklagten beauftragten Leistungen unter Berücksichtigung der vom Kläger schon durchgeführten Leistungen besprochen worden sei. Hierauf beziehe sich auch die sich aus der Rechnung ergebende, unter dem 17.06.2016 erfolgte Anpassung des VOB-Vertrages. Ferner belege die Rechnung des Baudienstleistungsunternehmens U… Nr. 47/03/20017 vom 02.03.2017 (Anlagenkonvolut K44), dass eine Reduzierung wegen der im Auftrag des Klägers durchgeführten Arbeiten mit insgesamt 61.672,54 Euro erfolgt sei. Im Übrigen treffe die Beklagte aber auch eine Einlassungsobliegenheit.

Der Kläger trägt ferner vor, der Privatsachverständige J… habe in seinem Auftrag am 20.03.2019 eine Bestandsaufnahme (Aufmaß) der im Auftrag der Beklagten durchgeführten Arbeiten vorgenommen und sein Ergebnis in einem Plan dargestellt (Anlage 5, Bl. 359 der Akte). Die Teilbereiche B und C habe die vom Kläger beauftragte O… komplett grunderneuert und die Beklagte habe diese Arbeiten übernommen. Lediglich in dem Teilbereich A und dem freiwillig übernommenen Teilbereich D habe die Beklagte noch Restarbeiten ausgeführt, nämlich die Aufbringung der noch fehlenden Asphaltschicht. Die Kosten für die noch ausstehenden Arbeiten habe der Gutachter J… auf der Grundlage der mit O… vereinbarten Einheitspreise und der von der O… erteilten Endabrechnung mit insgesamt 6.192,50 Euro ermittelt. Bezogen auf Ziffer 2. des Vergleichs (Asphaltschäden der Verkehrsflächen außerhalb der Teilflächen A, B und C), habe der Gutachter J… anhand der von O… erteilten Endabrechnung festgestellt, dass O… von 235 lfm. Risse 47 lfm. Risse und 35 m² Rissflächen von insgesamt 250 m² saniert habe. Die Kosten für die noch ausstehenden Arbeiten habe der Gutachter J… auf der Grundlage der mit O… vereinbarten Einheitspreise und der von der O… erteilten Endabrechnung mit insgesamt 4.192,38 Euro ermittelt.

Der Senat sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Beklagte die von ihr veranlassten Selbstvornahme-Aufwendungen noch nicht bezahlt habe. Dies behaupte die Beklagte nicht. Für eine Bezahlung spräche bereits die Lebenserfahrung. Aus der Schlussrechnung des Baudienstleistungsunternehmens U… vom 05.12.2016 (vorgelegt mit Anlagekonvolut K44) über brutto 330.324,82 Euro gehe zudem hervor, dass nach Akontozahlungen nur noch eine Restforderung von brutto 27.385,30 Euro offen sei. Die Zahlung ergebe sich auch aus dem Vortrag der Beklagten und zwar aus der Anlage B25 zum Schriftsatz vom 18.05.2018, in der die Beklagtenvertreter angeben, dass der Beklagten insgesamt Kosten von 432.179,21 Euro entstanden seien. Die Beklagte müsse nach durchgeführter Mängelbeseitigung endabrechnen, was sie bisher nicht nachvollziehbar getan habe, so dass ihm, dem Kläger, ein Zurückbehaltungsrecht zustehe. Die Rechnungslegung werde ergeben, dass die Beklagte nicht den als Kostenvorschuss titulierten Betrag zu beanspruchen habe.

Der von der Beklagten geltend gemachte Rechnungsbetrag von 432.179,21 Euro sei zudem zu kürzen. Für die Einzelheiten wird insoweit auf Bl. 349 ff. der Akte Bezug genommen. Darüber hinaus sei eine näher genannte Vielzahl der von der von der Beklagten eingesetzten Firma K… angesetzten Einheitspreise übersetzt.

Soweit der Senat ausführe der damals gerichtlich bestellte Sachverständige J… habe den Kostenumfang der gemäß dem Vergleich insgesamt geschuldeten Arbeiten auf insgesamt 1.18 Mio. Euro netto geschätzt, treffe dies unter Bezug auf die erstinstanzlichen Ausführungen nicht zu. Diese Kostenangabe betreffe die Kosten für den kompletten Abbruch der gesamten Verkehrsanlagen und anschließender kompletter Neuerrichtung aller Verkehrswege, was mit dem Vergleich indes nicht geschuldet sei.

In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger mit Schriftsatz vom 27.05.2019 die Berufung hinsichtlich der Abänderung des erstinstanzlichen Urteils auch bezogen auf die ursprünglich begehrte Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung des Vergleichs erweitert.

Der Kläger beantragt nunmehr,

1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 10.02.2016 – 7 O 1/10 – wegen des dort titulierten Vorschussanspruches sowie die Zwangsvollstreckung aus Ziffer 2. und 3. des vor dem Landgericht Düsseldorf geschlossenen Vergleichs vom 06.05.2014 – 7 O 1/10 – für unzulässig zu erklären,

2. die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, die ihr erteilte vollstreckbare Ausfertigung des Vergleichs vom 06.05.2014 – Landgericht Düsseldorf, Az. 7 O 1/10 – an ihn herauszugeben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass sie entgegen der Auffassung des Klägers nicht mit Schreiben vom 16.05.2018 (Anlage B25) bestätigt habe, dass die vom Kläger behaupteten durchgeführten Arbeiten den geschuldeten Arbeiten aus dem Vergleich vom 06.05.2014 zu Ziffer 2. und 3. entsprochen hätten (Bl. 310 der Akte). Ihr sei auch nicht der Vorschussanspruch abzusprechen, da ihr noch keine Aufwendungen entstanden seien. Hierfür genüge es nicht, dass Maßnahmen durchgeführt worden seien oder der durchführende Unternehmer eine Rechnung gestellt habe. Erforderlich sei vielmehr für den Untergang des Vorschussanspruches, dass die Beklagte die Rechnung beglichen habe (Bl. 311 der Akte). Ferner sei es eine unzutreffende Unterstellung des Klägers, sie wolle keine Mängelbeseitigung mehr durchführen. Vielmehr warte die Beklagte den Ausgang des Verfahrens ab, in dem es darum gehe, ob sie noch Vorschuss verlangen könne. Der Vorschussanspruch sei auch nicht im Herbst 2016 erloschen.

Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, dass der Kläger mit dem Einwand, der Vorschussanspruch sei durch Ausführung der Maßnahmen erloschen, präkludiert sei, weil er diesen hätte in der Klage geltend machen müssen (Bl. 312 der Akte).

Sie behauptet, sie habe ihre Annahmeverweigerung auch nicht im Herbst 2016 aufgegeben. Vielmehr habe sie mit der Durchführung von Maßnahmen zum Ausdruck gebracht, dass sie die Leistungen des Klägers nicht annehme (Bl. 312 der Akte).

Verkannt habe das Landgericht lediglich, dass sie keinen Vorschuss mehr verlangen könne, denn inwieweit die geschuldeten Leistungen beendet seien, stehe im Streit. Weil das Landgericht seine Entscheidung aber auf diese Fehlbeurteilung nicht gestützt habe, sei eine Auseinandersetzung in diesem Punkt entbehrlich (Bl. 313 der Akte).

Soweit der Kläger nunmehr in der Berufungsbegründung erstmals die Anlagen 1 bis 4 vorlege, deren Erheblichkeit sich für das Zwangsvollstreckungsverfahren nicht ergäben, sei er hiermit ausgeschlossen, weil er mit diesem Vortrag, den er in der ersten Instanz habe bringen können, präkludiert sei (Bl. 313 der Akte).

Die Beklagte bestreitet neues tatsächliches Vorbringen im Schriftsatz des Klägers vom 08.05.2019.

II.

Die Berufung ist zulässig, auch soweit sie den Antrag aus dem Schriftsatz vom 27.05.2019 bezogen auf die Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung des Vergleichs betrifft, weil die Erweiterung/Änderung jedenfalls sachdienlich ist. In der Sache ist die Berufung aber unbegründet.

1. Die gegen die Vollstreckung aus dem Vergleich gerichtete Vollstreckungsgegenklage ist zwar zulässig, aber unbegründet. Materielle Einwendungen im Sinne des § 767 ZPO gegen die unter Ziffer 2. und 3. des vor dem Landgericht Düsseldorf, 7 O 1/10, geschlossenen Vergleichs vom 06.05.2014 titulierten Ansprüche stehen dem Kläger, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, nicht zu.

a) Der Vergleich ist bezogen auf die Ziffern 2. und 3. entgegen der Auffassung des Klägers insbesondere nicht i.S.d. § 362 Abs. 1 BGB durch seine behaupteten Leistungen erfüllt.

aa) Soweit der Kläger die Erfüllung durch eigene Arbeiten und Fertigstellung durch die Beklagte einwendet, hat die Beklagte die ordnungsgemäße Erfüllung seitens des Klägers zulässig mit Nichtwissen bestritten, worauf der Senat bereits in seinem Beschluss vom 19.03.2019 hingewiesen hat. Denn die behaupteten Arbeiten des Klägers haben sich zum Zeitpunkt der Erklärung mit Nichtwissen ihrer Wahrnehmung entzogen und ihr war eine eingehende Untersuchung insbesondere der wesentlichen Tragschichten mangels Eigentum an der Liegenschaft unmöglich. Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung sind. Diesen entsprechen bei juristischen Personen Handlungen und Wahrnehmungen ihrer gesetzlichen Vertreter (vgl. (BGH, Urteil vom 09. Juli 1987 – III ZR 229/85 –, Rn. 32, juris; BGH, Urteil vom 19. April 2001 – I ZR 238/98 –, Rn. 28, juris – jeweils m.w.N.). Auch wenn die Beklagte später Eigentum an der Liegenschaft erlangt hat (Bl. 228) und ihr damit grundsätzlich eine stichprobenhafte Untersuchung der vom Kläger mit Anlage K25 detailliert vorgetragenen Arbeiten später möglich war, ändert dies nichts an der Zulässigkeit des Bestreitens mit Nichtwissen. Denn für die Beurteilung, ob ein Bestreiten mit Nichtwissen zulässig ist, kommt es grundsätzlich auf den Zeitpunkt an, in dem sich die Partei im Prozess zu erklären hat (BGH, Urteil vom 19. April 2001 – I ZR 238/98 –, a.a.O, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. Dezember 2015 – I-2 U 53/04 –, Rn. 136, juris).

Die Ausführungen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 08.05.2019 führen zu keiner anderen Bewertung. Soweit der Kläger erstmals unter konkretem Bezug auf die Rechnung des T… vom 25.04.2017 aus dem Anlagenkonvolut K44 vorträgt, ist der durch die Beklagte nicht unstreitig gestellte Vortrag verspätet, da nicht ersichtlich ist, dass der Kläger insoweit nicht schon in der ersten Instanz hätte weiter vortragen können. Auf eine Verspätung kommt es im Ergebnis aber auch nicht an. Die aufgeführten Tätigkeiten des T… (vgl. Anlagenkonvolut K44) beinhalten zwar nach dem Rechnungstext u.a. eine Bestandsaufnahme. Angesichts der Art der Leistungen (Straßenarbeiten), des zeitlichen Umfangs der aufgeführten Tätigkeiten des T… in der Rechnung (11 Stunden) und des Zeitpunkts der Bestandsaufnahme (ausweislich des Rechnungstexts jeweils nach erfolgten Arbeiten) ist hier nämlich offensichtlich lediglich eine oberflächliche Prüfung auf die äußeren Symptome erfolgt. Eine Prüfung der jeweils erfolgten Arbeiten und deren Qualität, die beim Straßenbau wesentlich von den unter der Oberfläche verborgenen Teilen der Leistungen abhängt, kann damit jedoch nicht verbunden gewesen sein. Eine eigene Kenntnis der Beklagten kann nur angenommen werden, wenn, wie von ihr im Vorfeld gefordert, der Kläger sie mit ausreichend Vorlauf informiert und ihr so die Begleitung und Beobachtung der Arbeiten ermöglich hätte.

Ebenso wenig war die Beklagte – wie der Kläger in seinem vorgenannten Schriftsatz meint – verpflichtet, ihr Nichtwissen aktiv zu überwinden. Zum einen hat auch der BGH in der oben zitierten Entscheidung keine derartige nachträgliche Verpflichtung gesehen. Zum anderen wäre eine Kenntnisverschaffung wegen der Art der ausgeführten Arbeiten mit einem aufwändigen, nicht zerstörungsfreien Vorgehen verbunden, welches als nicht zumutbar einzustufen ist. In diese Abwägung fließen dabei nicht nur der Umfang und die Folgen einer Aufklärung auf der einen und das Interesse an einer sachgerechten Prozessförderung auf der anderen Seite ein. Vielmehr ist auch zu bedenken, dass die Notwendigkeit aufwändiger Prüfungen erst durch das Verhalten des Klägers verursacht worden ist, welcher eine rechtzeitige Information der Beklagten und damit deren Begleitung der Arbeiten vereitelt hat.

Im Ergebnis kann aber selbst dies dahinstehen, da die vorgeblichen Teilleistungen von der Beklagten zu Recht – wie nachfolgend ausgeführt wird – zurückgewiesen wurden und keine Erfüllungswirkung hatten. Über den Umfang und die Qualität der behaupteten Teilleistungen musste daher entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht Beweis erhoben werden.

bb) Unabhängig von der Frage des Nachweises des Umfangs und der Güte der vom Kläger veranlassten Arbeiten konnte die Erfüllungswirkung, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, nicht eintreten, weil die Beklagte die Erbringung der Leistung durch den Kläger abgelehnt hat und hierzu berechtigt gewesen ist.

(1) Vorliegend bedurfte eine Erfüllung durch den Kläger der Annahme seitens der Beklagten.

Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass gem. § 362 Abs. 1 BGB das Schuldverhältnis zwar regelmäßig bereits dann erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird, wobei nach der Theorie der realen Leistungsbewirkung Erfüllung regelmäßig als objektiver Tatbestandserfolg der Leistung unabhängig vom Willen des Gläubigers eintritt. Aber dies gilt dann nicht, wenn nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses eine Annahme erforderlich ist. In diesem Fall tritt bei Verweigerung der Annahme keine Erfüllung ein, unabhängig davon, ob die Weigerung berechtigt war oder nicht (Kerwer in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 362 BGB, Rn. 14; Palandt/Grüneberg, BGB, (2017) § 362 Rn. 3). Eine Annahmeverweigerung kann – soweit unberechtigt – lediglich zum Annahmeverzug führen.

Soweit der Kläger eine Differenzierung zwischen annahmebedürftigen und nicht annahmebedürftigen Leistungen bei der Erfüllung vornimmt, ändert dies nichts an der zutreffenden Bewertung des Landgerichts, dass vorliegend eine Erfüllung seitens des Klägers nur mit Zustimmung der Beklagten hätte eintreten können. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Schuldner per se gehindert ist, im Falle einer Ermächtigung zur Selbstvornahme seine Verpflichtung weiterhin freiwillig zu erfüllen. Ein solches Recht besteht jedenfalls dann nicht, wenn aufgrund des Schuldnerverhaltens das Vertrauen des Gläubigers in die ordnungsgemäße und zuverlässige Leistung nachhaltig erschüttert ist (Seibel in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 887 ZPO, Rn. 7, juris; BGH, Urteil vom 22. Juni 1995 – IX ZR 100/94 –, Rn. 8, juris = BGH MDR 95, 1060 = NJW 95, 3189, 3190 m.w.N.). Dies war hier aber der Fall.

Im Ausgangspunkt zutreffend, stellt der Kläger darauf ab, dass entscheidend für eine freiwillige Erfüllung trotz Ermächtigung die Herbeiführung des Leistungserfolges sei. Entgegen seiner Auffassung war für den Eintritt dieses Erfolges aber die Annahme bzw. Entgegennahme durch die Beklagte als Gläubigerin erforderlich. Denn selbst wenn dem Vergleich keine eigenständige und rechtsbegründende Qualität zukäme und er nicht dem Werkvertragsrecht unterfiele, bei dem ein Leistungserfolg nicht mehr eintreten kann, wenn der Besteller kein Interesse mehr an der Leistung hat (arg. §§ 648, 648a BGB), fände auch eine durch den Vergleich lediglich konkretisierte Nacherfüllungsverpflichtung hinsichtlich der Leistungsberechtigung ihre Grenze dort, wo dem Käufer die Nacherfüllung nicht (mehr) zumutbar ist und er sie deswegen nicht entgegennimmt (arg. § 440 Satz 1 2. Alt. BGB). Auch Teilleistungen bleiben außer Betracht, wenn der Käufer an diesen kein Interesse hatte.

(2) Die Beklagte hat die Annahme der Leistung des Klägers als Erfüllung berechtigt verweigert. Eine Annahme der Leistung war der Beklagten wegen der Verzögerungen der entsprechenden Arbeiten, der Wechsel in den angekündigten ausführenden Firmen und der hintertriebenen Aufsicht sowie der völlig im Unklaren liegenden Qualität der Nacherfüllungsarbeiten nicht zuzumuten.

Dies ergibt sich aus dem Gesamtgeschehensablauf. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 21.03.2016 (Anlage B1) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Kläger mit einem zeitlichen Vorlauf von mindestens vier Tagen die beabsichtigten Maßnahmen nach Beginn, Art und Dauer anzumelden habe, um eine Abstimmung mit der Mieterin der Beklagten „V…“ zu ermöglichen. Der Kläger teilte zwar mit Schreiben vom 23.03.2016 (Anlage K7), welches bei den Beklagtenvertretern erst nach Büroschluss per Fax einging, mit, er werde am Dienstag, den 29.03.2016, mit den Arbeiten beginnen. Der 25.03. war jedoch Karfreitag und der 28.03.2016 Ostermontag. In dem Schreiben des Klägers hieß es zur Art und Dauer der Maßnahmen zudem lediglich, dass er die Maßnahmen aus dem Vergleich zu Ziffer 2. und 3. umsetze und die Dauer ca. 4 Wochen in Abhängigkeit von der Witterung betrage. Die Arbeiten würden nunmehr von der Firma P… aus Q… ausgeführt werden. Etwa 4 Monate zuvor hatte er noch angekündigt, die Firma I… werde die Arbeiten ausführen, ohne dass etwas geschah. Auf die Ankündigung vom 23.03.2016 beanstandete die Beklagte bereits mit Schreiben vom 24.03.2016 (Anlage B2), dass die Ankündigung der Arbeiten vor dem Hintergrund des Eingangs des Schreibens und der Osterfeiertage weder frist- noch formgerecht erfolgt sei und forderte den Kläger zur Konkretisierung auf. Hierauf reagierte die Klägerseite mit Schreiben vom 29.03.2016 und erklärte, dass es sich bezogen auf den geforderten Fristvorlauf um ein Missverständnis gehandelt habe, weil man nicht von vier Werktagen ausgegangen sei. Bezogen auf die Art der Maßnahmen verwies die Klägerseite darauf, dass diese sich aus der ZTV-BEA ergäbe, auf welche der Vergleich Bezug nehme (Anlage K8). Daraufhin meldete sich die Beklagtenseite mit Schreiben vom 04.04.2016 und forderte vor dem Hintergrund erforderlicher Abstimmungsmaßnahmen mit der Mieterin nochmals auf, die Maßnahmen konkret darzustellen sowie den geforderten Fristvorlauf einzuhalten (Anlage B4). Mit Schreiben vom 21.04.2016 unterbreitete der Kläger ein Vergleichsangebot, aus dem gefolgert werden konnte, dass vorbereitende Arbeiten in Teilen abgeschlossen seien und aktuell weiter ausgeführt wurden und mit einer Bauzeit bis zum 31.05.2016 gerechnet werde, wobei wegen unvorhersehbarer Ereignisse eine Karenzzeit von 14 Tagen bestehe, wenn die Arbeiten unverzüglich fortgeführt werden könnten (Anlage K9). Schon einen Tag später, mit Schreiben vom 22.04.2016, welches der Gegenseite zudem erst am 23.04.2016 zugefaxt wurde, teilte der Kläger sodann mit, dass die mit Schreiben vom 21.04.2016 angekündigten Arbeiten in der Woche vom 25.04.2016 bis 29.04.2016 wegen der angekündigten schlechten Wetterlage ruhen müssten. Man gehe davon aus, dass die Arbeiten am 02.05.2016 wieder aufgenommen werden könnten (Anlage B6). Mit Schreiben vom 06.05.2016 erklärte die Beklagte sodann u.a., dass der Kläger aus ihrer Sicht nunmehr offenbar ein drittes Unternehmen, eine R…, beauftragt habe und nach wie vor nicht dargelegt habe, welche konkreten Maßnahmen er durchzuführen gedenke und sie eigenständig Maßnahmen aufgrund des Ermächtigungsbeschlusses ausführen wolle (Anlage B8).

(3) Entgegen des Angriffs des Klägers hat die Beklagte auch nicht später die von ihm behauptete Erfüllung angenommen.

Soweit der Kläger behauptet, die Beklagte habe eine etwaige Annahmeverweigerung spätestens im Herbst 2016 aufgegeben, als sie aufbauend auf die in seinem Auftrag durchgeführten Arbeiten die Maßnahmen gemäß Ziffer 2. und 3. des Vergleiches vom 06.05.2014 abgeschlossen habe, so ist bereits nicht ersichtlich, dass die Beklagte überhaupt auf seinen Arbeiten die von ihr veranlassten Maßnahmen aufgesetzt hat. Dies ergibt sich weder aus seinem Vortrag in der ersten Instanz noch erstmals aus dem zweiter Instanz. Ohnedies wäre der Kläger mit diesem Vorbringen in der Berufungsinstanz, da er dies unschwer hätte in erster Instanz anbringen können, präkludiert (§ 531 Abs. 2 ZPO). Gegen die behauptete Annahme der Erfüllung spricht überdies auch, dass die Beklagte mit Schreiben vom 16.05.2018 erklärte, dass sie zwischenzeitlich die Durchführung der Maßnahmen gem. der Ziffern 2. und 3. des Vergleichs abgeschlossen habe, damit aber ausdrücklich nicht erkläre, dass die vom Kläger rechtswidrig durchgeführten Maßnahmen einer Teilerfüllung der vorstehenden Maßnahmen entsprächen. Ferner spricht dagegen, dass die Beklagte angibt, ihr seien hierfür insgesamt Kosten in Höhe von 432.179,21 Euro entstanden. Allein der Umfang der Kosten spricht dagegen, dass die Beklagte tatsächlich auf die vom Kläger behaupteten Arbeiten aufgesetzt hat.

Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 08.05.2019 nunmehr erstmals konkret zu Anhaltspunkten vorträgt, dass die Beklagte aufbauend auf seinen Arbeiten die Sanierung fortgeführt habe, ist dieses von der Beklagten nicht unstreitig gestellte Vorbringen verspätet. Der Kläger bezieht sich hierfür auf zwei Rechnungen (Rechnung des T… vom 25.04.2017 und Rechnung des Baudienstleistungsunternehmens U… Nr. 47/03/20017 vom 02.03.2017) aus dem ca. 30 Rechnungen umfassenden Anlagenkonvolut K44. Auf dieses Konvolut hat er mit Schriftsatz vom 30.05.2018 nur insoweit Bezug genommen, als dass die Beklagte ihm diese Unterlagen für ihre Aufwendungen im Zusammenhang mit der Sanierung zugeleitet habe und ihm allein aus diesen Unterlagen heraus eine Prüfung der Erforderlichkeit und Angemessenheit der von der Beklagten durchgeführten Sanierung nicht möglich sei (vgl. Bl. 218 der Akte). Vortrag dazu, dass sich aus den Unterlagen ergebe, dass die Beklagte auf seine Arbeiten aufgebaut habe, ist indes nicht erfolgt.

Soweit der Kläger weiter einwendet, er habe bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass die Beklagte unter Einbeziehung seiner Arbeiten die Sanierungsmaßnahme fertiggestellt habe und hierzu auf seinen Vortrag im Schriftsatz vom 12.05.2017, dort Seite 2 1. Absatz verweist, so ist dem dortigen Vortrag nicht zu entnehmen, inwieweit die Beklagte auf seinen Arbeiten aufgebaut habe. Er hat lediglich vorgetragen: „Die noch ausstehenden Restarbeiten hat die Beklagte zu Ende gebracht. Dies belegt die anliegende Fotodokumentation zur Ortsbesichtigung vom 04. Dezember 2016 (Anlage 43).“. Aus der Dokumentation ist aber gar nicht ersichtlich, inwieweit auch auf die Arbeiten des Klägers aufgebaut worden ist. Wenn der Kläger auf die Anlage K43 Bezug nimmt und weiter in der Berufung vorträgt, die Richtigkeit seines Vortrages habe er unter Beweis gestellt und hierbei auf den Schriftsatz vom 30.05.2018 verweist (vgl. Bl. 343 der Akte), so ergibt sich auch ein Beweisantritt diesbezüglich nicht. Denn weder im Schriftsatz vom 12.05.2017 (Bl. 174 f. der Akte) noch im Schriftsatz vom 30.05.2018 (Bl. 217 f. der Akte) findet sich ein Beweisantritt dazu, dass die Beklagte aufbauend auf seinen Arbeiten die Sanierungsmaßnahmen beendet habe. Entgegen der Ansicht des Klägers ergibt sich aus der Rechnung des T… vom 25.04.2017 (vorgelegt im Anlagenkonvolut K44) auch nicht, dass der Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der Sitzung vom 30.10.2018, dass nicht überprüft worden sei, welche Güte die Arbeiten des Klägers hatten und ob sie den Verpflichtungen aus dem Vergleich gerecht seien, unwahr ist. Auf die obigen Ausführungen wird insoweit Bezug genommen.

b) Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Unzulässigkeitserklärung der Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich gem. §§ 322 Abs. 2, 274 Abs. 2 BGB, weil die Beklagte nicht in Annahmeverzug nach § 293 BGB ist.

Selbst wenn – wie der Kläger meint – die Erbringung der Leistung durch ihn infolge des Ermächtigungsbeschlusses zur Selbstvornahme vom 10.02.2016 nach § 887 ZPO unter Bezug auf die Entscheidungen des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (RG, Urteil vom 27. Januar 1922 – VII 481/21 –, RGZ 104, 15-18 – zit. nach juris; BGH, Urteil vom 22. Juni 1995 – IX ZR 100/94 –, Rn. 8, juris) nicht generell unzulässig wäre, womit der Senat sich bereits mit Beschluss vom 03.06.2016 (I-21 W 19/16) in der Beschwerde des Klägers gegen den Ermächtigungsbeschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 10.02.2016 dahingehend auseinander gesetzt hat, dass es eben kein generelles „Recht auf Erfüllung“ gegen den Willen des Gläubigers gibt (vgl. auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 12. September 1988 – 17 W 35/88 –, juris = NJW-RR 1989, 59), so war doch unter den konkreten Umständen die Beklagte jedenfalls berechtigt, die behauptete Erfüllung wegen ernstlicher Zweifel am Erfüllungswillen und an der Erfüllungsfähigkeit des Klägers zurückzuweisen.

Obwohl der streitgegenständliche Vergleich bereits am 06.05.2014 in einem schon seit 2010 anhängigen gerichtlichen Verfahren geschlossen worden war, hatte der Kläger als Schuldner der Leistungsverpflichtungen ein gutes Jahr danach noch nicht einmal ansatzweise begonnen, die Verpflichtungen aus den Ziffern 2. und 3. umzusetzen. Er beauftragte zwar zunächst die I… am 15.6.2015 mit der Durchführung der Arbeiten zu einer Nettoauftragssumme von lediglich 48.659,20 Euro (Anlage AG10 zu Anlage B3). Dies stellte sich aus der Sicht der Beklagten als Gläubigerin jedoch schon angesichts der Tatsache, dass der gerichtlich bestellte Sachverständige J… den Kostenumfang der gemäß dem Vergleich insgesamt geschuldeten Arbeiten auf 1,18 Mio. Euro netto geschätzt hatte, wobei auf Pflaster/Borde 188.000 Euro netto, auf die Bitumenbefestigung 115.000 Euro netto entfallen sollten (Anlage SV 7 zum Gutachten vom 05.03.2013, Anlage Ast 7 – vgl. Beschluss des Senats vom 03.06.2016 zu I-21 W 19/16), als vorgeschoben dar. Soweit der Kläger einwendet, dass diese Kostenangabe des damals gerichtlich bestellten Sachverständigen J… sich auf die Kosten für den kompletten Abbruch der gesamten Verkehrsanlagen und anschließender kompletter Neuerrichtung aller Verkehrswege bezogen habe, kommt es hierauf nicht entscheidend an, weil auch der festgesetzte Kostenvorschuss im Ermächtigungsbeschluss des Landgerichts Düsseldorf im Verfahren 7 O 1/10 vom 10.02.2016 in Höhe von 428.926,34 Euro die prospektierten Kosten deutlich überschreitet. Auch dass die I… bis zur Stellung des Antrags gem. § 887 ZPO am 12.10.2015 trotz des bereits vier Monate früher erteilten Auftrags mit den Arbeiten noch nicht begonnen hatte, gab Anlass zu der Vermutung, dass der Kläger nicht gewillt war, die Arbeiten entsprechend der Verpflichtung aus dem Vergleich durchzuführen. Die Angabe des Klägers, nur zur „Instandhaltung“ nicht aber zur „Instandsetzung“ der Flächen verpflichtet zu sein, sprach zudem dafür, dass er allenfalls gewillt war, die geschuldeten Leistungen minderwertig ausführen zu lassen. Schließlich erklärte der Kläger dann mit Schreiben vom 23.03.2016 (Anlage K7), die P… aus Q… werde nunmehr die Arbeiten ausführen und gab trotz mehrfacher Aufforderung der Beklagten weder den Beginn noch den Umfang der Arbeiten frist- und formgerecht an, so dass die Beklagte ihrerseits keine Abstimmungsmaßnahmen mit ihrer Mieterin des Objektes vornehmen konnte. Auf die obigen Ausführungen wird insoweit Bezug genommen. Auch das weitere Verhalten des Klägers, der zunächst mit Schreiben vom 21.04.2016 versteckt mitteilte, dass er vorbereitende Arbeiten in Teilen abgeschlossen habe und aktuell weiter ausführen lasse (Anlage K9), nur um dann einen Tag später mitzuteilen, dass die tags zuvor angekündigten Arbeiten in der Woche vom 25.04.2016 bis 29.04.2016 wegen der angekündigten schlechten Wetterlage ruhen müssten (Anlage B6), zeigte aus Sicht der Beklagten betrachtet, dass er lediglich bemüht war, unklar angekündigte Leistungen immer weiter zu verzögern. Wie der Kläger vor dem Hintergrund der Ankündigung, die Baustelle ruhen lassen zu müssen, dann am 25.04.2016 feststellen konnte, dass die K… mit vorbereitenden Arbeiten begonnen hatte, ist aus Sicht der Beklagten dann nur damit zu erklären, dass er diese bewusst von eigenen Aktivitäten vor Ort abhalten und ungestört und unbeobachtet Leistungen ausführen wollte. In der Gesamtschau war dies für die Beklagte mehr als genügend Anlass, an der Bereitschaft des Klägers zur ordnungsgemäßen Erfüllung ihm obliegender Leistungen zu zweifeln und dessen Leistungen insgesamt abzulehnen. Eine solche berechtigte Ablehnung führt nicht zum Annahmeverzug (RG, Urteil vom 27. Januar 1922 – VII 481/21 –, RGZ 104, 15-18 – zit. nach juris; BGH, Urteil vom 22. Juni 1995 – IX ZR 100/94 –, Rn. 8, juris; OLG Düsseldorf Beschluss vom 22.09.1981 – 21 W 42/81 - juris). Hieran ändert auch nichts, dass der Kläger sich zwischenzeitlich bereit erklärt hatte, die Arbeiten unter der Aufsicht des Sachverständigen J… durchführen zu lassen. Denn er hatte daneben als Eigentümer der Liegenschaft gegenüber dem von der beklagten Gläubigerin beauftragten Unternehmen ein Hausverbot ausgesprochen (Anlage B7) und sich damit der ihm aufgrund Ziff. 2. des Beschlusses nach § 887 ZPO auferlegten Duldung der Ersatzvornahme widersetzt.

c) Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Erklärung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich wegen Rechtsmissbrauchs i. S. d. § 242 BGB, da schon ein Annahmeverzug seitens der Beklagten nicht vorliegt, sondern diese berechtigter Weise die Annahme der behaupteten Erfüllung verweigerte. Auf die vorstehenden Ausführungen wird Bezug genommen.

Ein Rechtsmissbrauch ergibt sich auch nicht aus der Besorgnis überzogener Preise für von der Beklagten ausgeführte Leistungen. Für die hier zu entscheidende Frage der weiteren Vollstreckbarkeit der Ziffern 2. und 3. des Vergleiches vom 06.05.2014 ist es ohne Belang, wie und mit welchen Mitteln die Beklagte ggf. Leistungen ausgeführt hat. Einwendungen gegen die Höhe von Vollstreckungskosten sind vielmehr im nachgelagerten Kostenfestsetzungsverfahren gem. § 788 Abs. 2 ZPO zu erheben. Der Vergleich umfasst nämlich keinen materiell-rechtlichen Kostenvorschussanspruch i.S.d. § 637 BGB. Allein im Ermächtigungsbeschluss ist ein Vorschuss als Maßnahme der Zwangsvollstreckung festgesetzt.

d) Ferner kann sich der Kläger auch nicht mit Erfolg auf eine etwaige Erfüllung durch die Beklagte berufen.

Eine Erfüllung der in Ziffern 2. und 3. des Vergleiches vom 06.05.2014 niedergelegten Verpflichtungen ist zwar – entgegen der vom Senat bisher geäußerten Auffassung – unabhängig von einer Bezahlung durch die Beklagte möglich, denn diese Zahlung ist lediglich für den Eintritt der Abrechnungsreife hinsichtlich der Vorschussforderung von Belang. Die Vorschusspflicht folgt aber gerade nicht unmittelbar aus dem Vergleich selbst, sondern stellt eine eigenständige Vollstreckungsmaßnahme dar, die nicht mit dem Antrag auf Erklärung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus den Ziffern 2. und 3. des Vergleichs angreifbar ist.

Eine Erfüllung der im Vergleich titulierten Verpflichtungen ist aber erst dann erfolgt, wenn auch die damit verbundenen Vollstreckungskosten im Sinne des § 788 Abs. 1 Satz 1 ZPO ausgeglichen sind (Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 767 ZPO, Rn. 12 - juris). Insoweit ist der Hauptsachetitel zugleich Vollstreckungstitel für die Beitreibung der Zwangsvollstreckungskosten (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 28. Juni 2007 – 10 UF 14/07 –, Rn. 13, juris). Nachdem der Kläger keinerlei Vorschuss oder sonstige Zahlung auf die Zwangsvollstreckungskosten geleistet hat, kommt ihm eine etwaige Erbringung der originären Leistungen durch die Beklagte nicht als Erfüllung zu Gute. Es liegt keine Erfüllung auf seine Kosten vor. Nach dem Vergleich war der Kläger aber verpflichtet, auf seine Kosten die Leistungen vorzunehmen.

e) Schlussendlich steht dem Kläger auch kein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf eine Vollstreckung aus dem Vergleich wegen vorgeblich fehlender Abrechnung über die Zwangsvollstreckungskosten zu. Auch wenn Abrechnungsreife vorliegen sollte, stünde dem Kläger kein isolierter und im Synallagma zu den Verpflichtungen aus dem Vergleich stehender Anspruch auf eine Abrechnung zu. Allenfalls erwüchse dem Kläger insoweit eine Einwendung gegen die auf Vorschuss gerichtete Zwangsvollstreckungsmaßnahme, die aber nicht Gegenstand des Antrags auf Erklärung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus den Ziffern 2. und 3. des Vergleichs ist.

2. Bereits mangels Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus den Ziffern 2. und 3. des Vergleichs hat der Kläger – wie vom Landgericht ebenfalls zutreffend erkannt – auch keinen Anspruch auf Herausgabe nach § 371 BGB analog. Auch ein Anspruch aus § 826 BGB ist nicht ersichtlich.

3. Die gegen die Vollstreckung aus dem Ermächtigungsbeschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 10.02.2016 gerichtete Vollstreckungsgegenklage ist demgegenüber bereits unzulässig und daher die Berufung unbegründet.

Entgegen der Ansicht des Klägers hat das Landgericht zutreffend geurteilt, dass die Vollstreckungsgegenklage gegen den Ermächtigungsbeschluss bereits unstatthaft ist. Der Ermächtigungsbeschluss ist kein Vollstreckungstitel, insbesondere keiner i.S.d. § 794 ZPO sondern wie das Landgericht zu Recht bewertet hat, eine Vollstreckungsmaßnahme, nämlich die Verurteilung zur Zahlung eines Kostenvorschusses gemäß § 887 Abs. 2 ZPO, die mit einer gegen den titulierten Anspruch selbst gerichteten Vollstreckungsgegenklage nicht überprüft werden kann (BGH, Urteil vom 08. Oktober 1992 – VII ZR 272/90 –, Rn. 7, juris). Die Einstellung der Vollstreckung aus dem Ermächtigungsbeschluss würde mit Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich nach §§ 775 Nr. 1, 776 S. 1, 794 Nr. 3 ZPO von Amts wegen durch das Vollstreckungsgericht erfolgen.

Soweit der Kläger eine vorgeblich eingetretene Abrechnungsreife hinsichtlich des Vorschussanspruches geltend macht, kann die erhobene Vollstreckungsgegenklage nach § 767 BGB auch nicht in einen statthaften Rechtsbehelf umgedeutet werden. Zum einen hat sich der Kläger einer Umdeutung ausdrücklich verweigert. Zum anderen ist für derartige Einwendungen das Vollstreckungsgericht zuständig.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 428.926,34 Euro festgesetzt.