Oberlandesgericht Düsseldorf, 20 W 59/19

G r ü n d e :

Die Antragstellerin, die die im Vereinigten Königreich ansässige Antragsgegnerin zunächst mit Schreiben vom 10. Mai 2017 auf Englisch abgemahnt hatte, erwirkte eine auf § 4 Nr. 3 UWG gestützte – näher begründete - Beschlussverfügung vom 09. Juni 2017, wonach der Antragsgegnerin unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt wurde, bestimmte Schuhe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, herstellen zu lassen, anzubieten, in Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen und/oder in der Werbung zu benutzen (auch im Internet), oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen. Die Antragstellerin beantragte, nachdem ihr der Beschluss am 13. Juni 2018 zugestellt wurde, mit am 19. Juni 2017 beim Landgericht eingegangenem Schriftsatz die Auslandszustellung. Der Beschluss wurde ins Englische übersetzt. Anschließend wurde der Beschluss nebst Übersetzung sowie Antragsschrift und Anschreiben von der Geschäftsstelle als Einschreiben mit Rückschein am 07. August 2017 versandt.

Mit Schreiben vom 09. August 2017 gab die Antragsgegnerin durch ihre nunmehrigen Verfahrensbevollmächtigten eine Unterwerfungserklärung ab.

Mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2017 hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt. Zur Begründung hat sie u.a. ausgeführt, die – ausweislich der Begleitverfügung nur zur „Kenntnis“ bestimmte - Zustellung sei mangels

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Beifügung des Formblatts gemäß Anhang II zur EuZVO,
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Übersetzung der Antragsschrift
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Rückscheins

unwirksam. Zudem sei die Antragschrift unleserlich unterschrieben worden. Des Weiteren wurden in der Sache Einwendungen erhoben.

Nachdem beide Parteien das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat das Landgericht mit dem angefochtenen Beschluss gemäß § 91a ZPO die Kosten der Antragsgegnerin auferlegt.

Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat nur teilweise Erfolg.

Die Rüge der Antragsgegnerin, es fehle an einer ordnungsgemäßen Unterzeichnung und damit an einem wirksamen Antrag, geht fehl. Zuzugeben ist allerdings der Antragsgegnerin, dass der Name des unterzeichnenden Rechtsanwalts am Ende der Antragsschrift stark abgeschliffen ist und sich von der längeren Unterschrift desselben Rechtsanwalts auf dem Empfangsbekenntnis zum Beschluss vom 09. Juni 2017 sowie dem Antrag auf Veranlassung der Zustellung im Schriftsatz vom 15. Juni 2017 unterscheidet. Es kann offen bleiben, ob die Unterschrift auf der Antragsschrift ausreichte; eine Billigung und Nachholung erfolgte jedenfalls im Schriftsatz vom 15. Juni 2017.

Auch der Einwand der Antragsgegnerin, die Beschlussverfügung sei nicht vollzogen worden, hat letztlich keinen Erfolg

a) Allerdings ist der Beschluss vom 09. Juni 2017 nicht wirksam geworden.

aa) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin war eine Zustellung per Einschreiben mit Rückschein nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen des Art. 14 EuZVO lagen vor. Gemäß § 192 Abs. 1 ZPO idF. des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften im Bereich des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts vom 11.06.2017 (BGBl. I S. 1607, insoweit am 17.06.2017 in Kraft getreten) ist die Zustellung über das Gericht zu veranlassen („unbeschadet der Zustellung im Ausland nach § 183“). Durch das letztgenannte Gesetz ist die bisher umstrittene Rechtslage (vgl. Häublein, in Münchener Kommentar, ZPO, 5. Aufl., § 192 Rn. 2, § 191 Rn. 2, 3; Schwippert, in Teplitzky u.a., UWG, 2. Aufl., § 12 C Rn. 314; vgl. auch § 1069 ZPO) klargestellt worden, dass nicht der Gerichtsvollzieher zuständig ist (BT-Drs. 18/10714 S. 18; Schultzky, in Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 192 Rn. 2; Hüßtege, in Thomas/Putzo, ZPO, 40. Aufl., § 192 Rn. 1a; Matthes, in Cepl/Voß, Prozesskommentar zum gewerblichen Rechtsschutz, 2. Aufl., § 183 ZPO Rn. 2, 18 ).

Ausweislich der Akten hat auch das Landgericht auf Antrag der Antragstellerin die Zustellung veranlasst (richterliche Vfg. vom 23.06.2017 und vom 05.07.2017, Vfg. der Geschäftsstelle vom 07.08.2017).

Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich auch, dass das Gericht mit Zustellungswillen (zu diesem Erfordernis Schultzky, a.a.O., § 189 Rn. 2) gehandelt hat. Der Richter hat die Auslandszustellung angeordnet. Zuzugeben ist allerdings der Antragsgegnerin, dass der Vermerk „zur Kenntnis“ auf dem an die Antragsgegnerin gerichteten Schreiben als solches irreführend ist (vgl. Schultzky, a.a.O.).

bb) Die Zustellung war nicht ordnungsgemäß.

(1) Ob dem bereits entgegensteht, dass kein Rückschein zur Akte gelangt ist, kann offen bleiben. Der Rückschein stellt kein Wirksamkeitserfordernis einer Zustellung, sondern lediglich einen Nachweis für eine Zustellung dar, der auch anderweitig erbracht werden kann (vgl. EuGH EuZW 2017, 344 Rn. 75 ff.; Häublein, a.a.O., § 183 Rn. 7). Auf Grund des Vermerks der Geschäftsstelle kann zunächst davon ausgegangen werden, dass ein Rückschein dem Einschreibebrief an die Antragsgegnerin beigefügt war. Nach Angaben der Antragsgegnerin soll ein Rückschein jedoch dem Brief nicht beigefügt gewesen und von ihr nicht unterschrieben worden sein (zur Beweislast des Absenders EuGH EuZW 2017, 344 Rn. 75 ff., 83). Es bedarf in diesem Fall keiner Entscheidung, ob der Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 10. Oktober 2017 als Nachweis einer Zustellung ausreicht (so Häublein, a.a.O., § 183 Rn. 7 unter Berufung auf OLG Celle NJW 2004, 2315; vgl. EuGH EuZW 2017, 344 Rn. 79 ff. zu den Anforderungen an einen anderweitigen Nachweis).

(2) Die Beifügung der Antragsschrift war zum Verständnis der – vom Gericht näher begründeten – Beschlussverfügung nicht notwendig. Sie war in diesem Verfahrensstand (unbeschadet einer etwaigen Pflicht des Gerichts zur späteren Übersendung auch der Antragsschrift unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs und der Waffengleichheit) auch sonst nicht notwendig (s. Art. 45 Abs. 1 lit. b) EuGVVO). Sie war im Übrigen beigefügt (zur Frage der Übersetzung s. unter (3) sowie b)bb)).

(3) Es fehlte jedoch an einer Zustellung auch des Formblatts gemäß Anhang II zur EuZVO.

Gemäß Art. 8 Abs. 1, der nach Abs. 4 auch für eine Zustellung nach Art. 14 gilt (vgl. EuGH EuZW 2017, 344 Rn. 59), ist dem Zustellungsempfänger dieses Formblatt bei der Zustellung auszuhändigen. Dies ist zwingend, und zwar unabhängig davon, ob nach Ansicht des übermittelnden Gerichts die Voraussetzungen eines Verweigerungsrechts des Zustellungsempfängers aus sprachlichen Gründen bestehen oder nicht (EuGH EuZW 2015, 832; BeckRS 2016, 80963; EuZW 2017, 344).

In diesem Falle kommt hinzu, dass weder die gerichtliche Vfg. (s. dazu EuGH EuZW 2015, 832) noch die Antragsschrift ins Englische übersetzt waren und die des Deutschen nicht mächtige Antragsgegnerin mangels einer Erläuterung über die Bedeutung dieser Unterlagen daher im Unklaren sein musste.

Dies führte zwar nicht zu einer endgültigen Unwirksamkeit (EuGH EuZW 2015, 832; BeckRS 2016, 80963; EuZW 2017, 344), sondern konnte geheilt werden (s. dazu näher unter b)bb)). Erst mit der Zusendung auch des Formblatts wäre der Beschluss wirksam geworden (Art. 8 Abs. 3 S. 1 EuZVO analog, s. EuGH, a.a.O.).

(4) Ob die Zustellung auch deswegen unwirksam ist, weil die Antragsgegnerin die Zustellung gemäß Art. 8 Abs. 1 EuZVO zurückgewiesen hat, weil die gerichtliche Vfg. und die Antragsschrift nicht ins Englische übersetzt waren, bedarf keiner Entscheidung.

(5) Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf Folgendes:

Das Landgericht ist in dem angefochtenen Beschluss ohne nähere Begründung davon ausgegangen, dass eine wirksame Zurückweisung der Zustellung durch die Antragsgegnerin aus sprachlichen Gründen (Art. 8 EuZVO) nicht erfolgt sei. Der Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 10. Oktober 2017 enthielt eine ausdrückliche Zurückweisung aus diesem Grunde. Sollte das Landgericht auf die Überschreitung der Zurückweisungsfrist abstellen, ist darauf hinzuweisen, dass die Antragsgegnerin weder über ein Zurückweisungsrecht noch die dabei auszuübende Frist belehrt worden ist; im Übrigen hätte das Formblatt nachgereicht werden müssen (EuGH EuZW 2015, 832; BeckRS 2016, 80963; EuZW 2017, 344). Die Antragstellerin geht daher in ihrer Stellungnahme mit Schriftsatz vom 13. Mai 2019 von einem solchen Bestreiten aus.

Ob eine „Heilung“ durch Bestellung eines – deutschsprachigen – Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin ausreichte, wie das Landgericht angenommen hat, ist zweifelhaft; entgegen der Auffassung des Landgerichts lag keine „uneingeschränkte“ Einlassung vor, vielmehr hatte die Antragsgegnerin die Wirksamkeit der Zustellung mangels Beifügung des Formblatts und einer Übersetzung gerügt. Damit dürfte eine „Heilung“ durch die Bestellung eines Rechtsanwalts in Deutschland nach den Ausführungen des EuGH (EuZW 2015, 832 Rn. 75) nicht in Betracht kommen. Dass die Antragsgegnerin vorsorglich auch zur Sache Ausführungen gemacht hat, ist – wie auch im Rahmen des Art. 26 Abs. 1 S. 2 EuGVVO (vgl. dazu Geimer, a.a.O., Art. 26 EuGVVO Rn. 3) – insoweit unerheblich.

b) Einer Vollziehung durch Parteizustellung bedurfte es aber nicht mehr.

aa) Es ist anerkannt, dass eine Vollziehung entbehrlich ist, wenn sich die Sache durch eine hinreichende Unterwerfungserklärung erledigt hat (Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. Aufl., Rn. 561; Feddersen, in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 55 Rn. 38; Büttner, in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 8. Aufl., Kap. 57 Rn. 27; Retzer, in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, ;4. Aufl., § 12 Rn. 510; Schlingloff, in Münchener Kommentar, UWG, 2. Aufl., § 12 Rn. 497; Büscher, in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 12 Rn. 153; Schuschke, in Schuschke/Walter, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 6. Aufl., § 929 Rn. 19; Schwippert, a.a.O., § 12 C Rn. 296; zu den Einschränkungen s. unter b) und c)). Dies führt nämlich zur Erledigung des Verfahrens zu diesem Zeitpunkt. Eine Entscheidung ist mit Wirkung zu diesem Zeitpunkt aufzuheben. Ordnungsmittel können für Verstöße nach diesem Zeitpunkt letztlich nicht mehr verhängt werden. Der Sinn und Zweck einer Vollziehung durch Parteizustellung kann damit – jedenfalls für den Zeitraum nach Wirksamwerden der Unterwerfungserklärung (s. näher c)) – nicht mehr erreicht werden.

Das ist hier der Fall; die Antragsgegnerin hat eine ausreichende und von der Antragstellerin auch nicht beanstandete, die Wiederholungsgefahr beseitigende Unterwerfungserklärung abgegeben.

bb) Das setzt allerdings voraus, dass entweder diese Erklärung innerhalb der Vollziehungsfrist abgegeben wird (was hier nicht der Fall ist, da die Vollziehungsfrist am 13. Juli 2017 ablief) oder die Antragstellerin innerhalb der Vollziehungsfrist jedenfalls die notwendigen Schritte zur Vollziehung unternommen hat. Letzteres ist hier der Fall.

Es ist namentlich bei der Notwendigkeit einer Auslandszustellung anerkannt, dass innerhalb der Vollziehungsfrist nicht die Zustellung bewirkt werden muss, sondern es ausreicht, wenn der Antragsteller innerhalb der Vollziehungsfrist die in seiner Sphäre liegenden notwendigen Schritte unternimmt (Berneke/Schüttpelz, a.a.O., Rn. 576; Feddersen, a.a.O., Kap. 55 Rn. 41a; Büttner, a.a.O., Kap. 57 Rn. 52; Schmidt, in Büscher, UWG, § 12 Rn. 369; Retzer, a.a.O., § 12 Rn. 524, 526; Schlingloff, a.a.O., § 12 Rn. 506, 507; Schwippert, a.a.O., § 12 C Rn. 313; Voß, a.a.O., § 929 ZPO Rn. 16). Das ist hier der Fall. Die Antragstellerin hat nämlich innerhalb der Frist die Zustellung beantragt. Alles Weitere war Sache des Gerichts und der Post.

Unerheblich war, dass die Antragsschrift nicht ins Englische übersetzt worden ist. Eine unverzügliche Nachholung nach Verweigerung der Annahme hätte nach Art. 8 Abs. 3 S. 3 i.V.m. Art. 9 Abs. 2 EuZVO, § 167 ZPO dazu geführt, dass die Frist des § 929 Abs. 2 ZPO gewahrt worden wäre (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2015, 183; Berneke/Schüttpelz, a.a.O., Rn. 576 m.w.N.; Matthes, a.a.O., § 183 ZPO Rn. 25; Voß, a.a.O., § 929 ZPO Rn. 16). Ähnliches gilt nach der Rechtsprechung des EuGH (EuZW 2015, 832; BeckRS 2016, 80963; EuZW 2017, 344) auch für die Nachreichung des Formblatts gemäß Anlage II zur EuZVO.

cc) Eine Fortführung der Vollziehung war auch nicht unter dem Gesichtspunkt notwendig, dass etwaige Verstöße der Antragsgegnerin gegen die Beschlussverfügung zwischen Wirksamwerden des Beschlusses und dem Wirksamwerden der Unterwerfungserklärung noch mit Ordnungsmitteln sanktioniert werden könnten (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Berneke/Schüttpelz, a.a.O., Rn. 561). Bei Wirksamwerden der Unterwerfungserklärung am oder kurz nach dem 09. August 2017 war die Beschlussverfügung mangels Zustellung noch nicht wirksam.

dd) Es muss auch davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin, hätte sich die Sache nicht vorher erledigt – gegebenenfalls aus ihrer Sicht vor dem Hintergrund des sichersten Wegs nur vorsorglich – die notwendigen Schritte unternommen hätte (vgl. zur Berücksichtigung eines „fiktiven“ Verweisungsantrags bei einer Kostenentscheidung nach § 91a ZPO Althammer, a.a.O., § 91a Rn. 58 Stichwort: Verweisung).

Der Antrag wäre auch – teilweise (s. unter b) – erfolgreich gewesen.

a) Hinsichtlich der Dringlichkeit bestehen keine Bedenken.

Die Antragsgegnerin hat gerügt, es fehle an der Dringlichkeit, nachdem die Antragstellerin die Bevollmächtigung eines deutschen Rechtsanwalts durch die Antragsgegnerin, wie sie sich aus dem Schreiben vom 09. August 2017 ergab, nicht zum Anlass genommen habe, anstatt des oder zusätzlich zu dem Zustellungsverfahren nach der EuZVO an die Antragsgegnerin im Vereinigten Königreich die Zustellung an die bevollmächtigten Rechtsanwälte (§ 172 ZPO) zu veranlassen. Selbst wenn man grundsätzlich davon ausgeht, ein derartiges Unterlassen könne dringlichkeitsschädlich sein (vgl. Berneke/Schüttpelz, a.a.O., Rn. 576a), weil der Antragstellerin daran gelegen sein müsse, die Beschlussverfügung so schnell wie möglich wirksam werden zu lassen und so Verstöße möglichst wirksam bekämpfen zu können, so lagen die Voraussetzungen hierfür nicht vor. Abgesehen davon, dass eine eindeutige Bestellung für ein wider Erwarten erfolgendes Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht vorlag (Berneke/Schüttpelz, a.a.O., Rdnr. 601), war zu diesem Zeitpunkt die Beschlussverfügung noch nicht wirksam, für die Zukunft war die Antragstellerin durch die Unterwerfungserklärung gesichert (vgl. oben unter 2.a)).

Es fehlt auch nicht an der Dringlichkeit deswegen, weil die Antragstellerin nicht dafür Sorge getragen hatte, dass auch die Antragsschrift ins Englische übersetzt wurde. Zwar bestand dadurch die Gefahr, dass die Antragsgegnerin die Zustellung nach Art. 8 EuZVO zurückweisen und die Beschlussverfügung dadurch erst später wirksam werden würde. Daraus kann nicht darauf geschlossen werden, der Antragstellerin sei nicht an einer effektiven Durchsetzung ihres Anspruchs gelegen gewesen (vgl. zum Unterlassen von Anträgen auf Verhängung von Ordnungsmitteln Berneke/Schüttpelz, a.a.O., Rn. 211). Abgesehen davon, dass die Übersetzung nur des Beschlusses üblich war und ein derartiges Vorgehen allgemein als risikolos angesehen wird (vgl. Fabig/Windau NJW 2017, 2502), hätte eine Nachholung – jedenfalls bei funktionierendem Postverkehr – nur zu einer unerheblichen Verzögerung geführt. Auch die Frage, ob insoweit die Vorschriften der EuZVO über die Heilung vorgehen (in diese Richtung Geimer, a.a.O., Art. 8 EuZVO Rn. 7), bedarf daher keiner Entscheidung.

b) Das angerufene Gericht war entgegen der Rüge der Antragsgegnerin nach Art. 7 Nr. 2 EuGVVO international zuständig. Die Antragstellerin hat dargetan, dass die Antragsgegnerin auch nach Deutschland lieferte. Dabei kann offen bleiben, ob der Testkauf im Hinblick auf die widersprüchliche Adressangabe (die allerdings zu einer Lieferung nach Deutschland geführt haben muss) dafür ein hinreichendes Indiz bildet. Nach den Angaben der Antragstellerin war jedoch Deutschland generell als Lieferland genannt.

c) Aufgrund des Sach- und Streitstandes bis zur Erledigungserklärung war es überwiegend wahrscheinlich, dass die geltend gemachten Ansprüche teilweise bestanden. Zu Recht hat das Landgericht deutsches Recht als Marktortrecht (Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO) angewendet. Die Angaben der Antragsgegnerin waren voraussichtlich nicht in der Lage, die wettbewerbliche Eigenart der fraglichen Schuhe in Frage zu stellen (vgl. auch Urteil des Senats vom 08.05.2018, I-20 U 142/17). Jedoch bestand ein Anspruch auf Verbot des Herstellens, Herstellenlassens, der Einfuhr, der Ausfuhr und des Besitzes von vornherein nicht (vgl. Köhler, a.a.O., § 4 Rn. 3.80). Anders als das Landgericht sieht der Senat diese Ansprüche nicht als wenig bedeutungsvoll an. Mangels anderer Angaben schätzt der Senat die Bedeutung dieser Ansprüche als neben dem Verbot des Anbietens und der Werbung als gleichwertig an.

Zu Recht beruft sich die Antragsgegnerin auch nicht auf § 93 ZPO. Die Antragstellerin hat die Antragsgegnerin zuvor mit Schreiben vom 10. Mai 2017 auf Englisch abgemahnt. Selbst wenn die darin gesetzte Frist zu kurz gewesen sein sollte, weil sich die im Ausland ansässige Antragsgegnerin erst über die Rechtslage in Deutschland hätte kundig machen dürfen, so hätte sie doch aus diesem Grunde um Fristverlängerung bitten können, was sie nicht getan hat. Zudem hat die Antragstellerin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auch nicht sofort nach Ablauf der von ihr gesetzten Frist gestellt.

III.

Der Senat hat die Angaben zur Antragsgegnerin mit Hilfe der Einträge im Companies House (O9645775) ergänzt.