Gründe

A)

1

Die Parteien vertreiben u.a. Verpackungspapiere, also Papiere, die bei der Verpackung als Füllmaterial eingesetzt werden. Dabei ist es üblich, dass diese Hersteller auch entsprechende Spender anbieten, die der bequemen Entnahme des Füllmaterials dienen. Hinsichtlich manuell betriebener Füllsysteme (es gibt auch elektrisch betriebene) ist die Klägerin Marktführer in Europa und Deutschland, ihr Marktanteil in Europa liegt bei 70% und in Deutschland bei annähernd 90%.

2

Die Klägerin ist Inhaberin des am 19.09.2012 angemeldeten und am 17.10.2012 eingetragenen und veröffentlichten Gemeinschaftsgeschmacksmusters Nr. 00134… (nachfolgend: Klagemuster) betreffend ein „Packing Device“, für das nachfolgende Abbildungen hinterlegt sind:

3

4

Abbildung 1

5

6

Abbildung 2

7

8

Abbildung 3

9

Die Klägerin vertreibt nach diesem Muster ein als „A…“ bezeichnetes Produkt. Zur Verdeutlichung auch der Anwendung wird nachstehend ein Anwendungsbeispiel aus dem Prospekt der Klägerin (Anlage 2) eingeblendet:

10

 

11

Die Beklagte, ein in den Niederlanden ansässiges Unternehmen, vertrieb ein von der Firma B… hergestelltes Produkt „C…“, das nachstehend wiedergegeben wird (nachfolgend: Verletzungsmuster):

12

13

Die Beklagte behauptet, das streitgegenständliche Produkt sei im Jahre 2012 entwickelt worden. So sei bis zum 21. August 2012 der nachfolgend eingeblendete Prototyp (Anlage B1) entwickelt worden, der am 22. August 2012 dem Kunden D… vorgestellt worden sei:

14

15

Dieser habe aufgrund der Vorstellung noch Änderungen erfahren, so sollte zum Beispiel die die am hinteren Ende erkennbare Querstrebe wegfallen und  das untere Ende so gestaltet werden, dass es zylinderförmig zulaufen sollte. Da die Firma B… dies habe nicht selbst herstellen können, habe sie sich am 17.09.2012 an die E… gewandt (Anlage B2) und diese angefragt, ob sie in der Lage sei, einen Dispenser mit einem trichterförmigen Abschluss herzustellen.

16

Die Klägerin sieht – soweit in der Berufungsinstanz noch relevant – in dem Verletzungsmuster eine Verletzung ihres Klagemusters.

17

Die Beklagte hält die Klage schon für unzulässig. Diese sei im Sinne von Art. 102 AEUV missbräuchlich, weil sie vernünftigerweise nicht als Geltendmachung der Rechte des betreffenden Unternehmens verstanden werden könne und nur dazu diene, den Gegner zu belästigen und Teil eines Planes sei, den Wettbewerb zu beseitigen. Davon sei bei der systematischen strategischen Geltendmachung aussichtsloser Ansprüche aus Geschmacksmustern auszugehen, die die Beklagte hier für vorliegend erachtet. Die Beklagte hält das Klagemuster für nichtig. Ihre auf Nichtigerklärung des Klagemusters gerichtete Widerklage müsse daher Erfolg haben. Sämtliche Merkmale des Klagemusters seien technisch bedingt. Das Muster sei auch weder neu noch eigenartig.

18

Selbst wenn man einen Bestand des Klagemusters unterstelle, liege keine Verletzung vor, denn der Gesamteindruck der Verletzungsmuster unterscheide sich deutlich.

19

Eine Auskunftserteilung sei unverhältnismäßig. Insbesondere diene die Auskunft über die gewerblichen Abnehmer nicht der Rechtsdurchsetzung, sondern zur Absicherung der kartellrechtswidrigen Vertriebspraxis der Klägerin.

20

Gleichwohl hat die Beklagte den Unterlassungsanspruch der Klägerin anerkannt.

21

Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen hinsichtlich aller Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz – in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 30.06.2017 – Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte – insoweit auf das vorerwähnte Anerkenntnis hin - verurteilt, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel (Tenor II.) zu unterlassen, Verpackungsvorrichtungen in der aus den nachfolgenden Abbildungen ersichtlichen Gestaltungsform [es folgen die oben wiedergegeben Abbildungen des Verletzungsmusters] in der Europäischen Union herzustellen und/oder herstellen zu lassen, anzubieten und/oder anbieten zu lassen, in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen und/oder in die Europäische Union einzuführen und/oder aus der Europäischen Union auszuführen und oder zu diesen Zwecken zu besitzen sowie im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Deutschland zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, anzubieten und/oder anbieten zu lassen, in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen (Tenor I.1.).

22

Darüber hinaus hat das Landgericht die Beklagte durch streitiges Urteil verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter Ziffer I.1. genannten Verpackungsvorrichtungen zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie unter Angabe der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Vorrichtungen (Tenor I.2.); der Klägerin Auskunft über den Umfang der vorgenommenen Handlungen gemäß Ziffer I.1. zu erteilen, insbesondere durch Vorlage eines geordneten und chronologischen Verzeichnisses, aus dem sich insbesondere ergeben müssen a) der nach Kalender- oder Geschäftsjahr gegliederte Umsatz, unter Aufschlüsselung der Anzahl der Verpackungsvorrichtungen sowie der jeweiligen Abgabepreise, b) der nach Kalender- oder Geschäftsjahr gegliederte Gewinn, unter Aufschlüsselung der Kosten, c) die betriebene Werbung, aufgegliedert nach Werbeträgern und unter Angabe von deren Auflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet. Schließlich hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.

23

Soweit die Klage auf wettbewerbliche Ansprüche gestützt war, hat das Landgericht die Klage abgewiesen, soweit sie über das Anerkenntnis der Beklagten hinausgingen. Die auf Nichtigerklärung des Klagemusters gerichtete Widerklage hat das Landgericht ebenfalls abgewiesen.

24

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei zulässig. Sie stelle keinen kartellrechtswidrigen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung dar, weil sie schon nicht offensichtlich unbegründet sei. Das Klagemuster sei rechtsbeständig. Die Merkmale des Musters seien nicht ausschließlich technisch bedingt, denn der vorbekannte Formenschatz zeige zahlreiche gangbare Designalternativen auf. Es lasse sich auch nicht feststellen, dass die Gestaltung nicht auch auf gestalterischen Erwägungen beruhe. Berücksichtige man den Prototyp (Anlage B1) als vorbekannten Formenschatz, sei dieser dem Klagemuster am nächsten kommend, rufe jedoch gleichwohl einen anderen Gesamteindruck hervor, weshalb das Klagemuster neu und eigenartig sei. Ausgehend von einem mindestens durchschnittlichen Schutzbereich des Klagemusters falle die angegriffene Ausführungsform in diesen Schutzbereich. Die Beklagte schulde auch die titulierten Auskünfte. Eine etwaige Kartellrechtswidrigkeit sei allenfalls zwischen der Klägerin und ihren Abnehmern zu klären. Die Beklagte stehe außerhalb des Schutzbereichs des Kartellverbots.

25

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb der mehrfach verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründeten Berufung.

26

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Soweit das Landgericht die technische Bedingtheit sämtlicher Merkmale abgelehnt habe, sei dies fehlerhaft. Die vom Landgericht in Erwägung gezogenen Designalternativen seien nicht in gleicher Weise geeignet, den technischen Zweck zu erfüllen. Die Feststellung, die Merkmale seien nicht ausschließlich technisch bedingt, habe das Landgericht nicht ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens treffen können.

27

Nachdem der Senat mit den Parteien die Entscheidung des EuGH vom 8.3.2018 in der Sache C-395/16 (F… / G…; GRUR 2018, 612) erörtert hat, macht die Beklagte geltend, auch nach den dort aufgestellten Grundsätzen seien sämtliche Merkmale des Klagemusters allein technisch bedingt. So sei der Offenlegungsschrift für das Europäische Patent EP 2 8… (Anlage B13) für jedes einzelne Merkmal zu entnehmen, dass die Gestaltung technisch bedingt sei. Der Patenanmeldung sind unter anderem nachfolgende Abbildungen entnommen:

28

29

30

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

31

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und

32

die Klage hinsichtlich Ziffer I.2., I.3. und I.4. des Tenors abzuweisen und

33

auf die Widerklage das Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 00134… für nichtig zu erklären.

34

Die Klägerin beantragt,

35

die Berufung zurückzuweisen.

36

Sie macht geltend, die Beklagte habe die titulierten Auskunftsansprüche nicht erfüllt. Sie schulde – so meint sie – nicht nur Auskunft über Umsatz und Gewinn mit dem Absatz der Verpackungsvorrichtungen, sondern müsse auch umfassend Auskunft erteilen über den Umsatz mit den zugehörigen Papierrollen. Das Geschäftsmodell der Parteien beruhe nämlich darauf, dass die Vorrichtungen kostenlos oder zu einem günstigen Preis zur Verfügung gestellt würden und dafür dann die zugehörigen Papierrollen bezogen würden.

37

Im Übrigen wiederholt auch sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere vertreibe die Beklagte nunmehr eine andere Gestaltungsform des Spenders, die hinreichenden Abstand zum Klagemuster einhalte, so dass ihr der Marktzugang jederzeit gewährleistet war.

38

Im Hinblick auf die Technizität nach der F…-Entscheidung macht die Klägerin geltend, ihren Abnehmern wie zum Beispiel D… komme es ganz entscheiden auf die Atmosphäre der Lagerarbeitsplätze an. Die gefällige Kombination der gerundeten Elemente sei daher von erheblicher Bedeutung. Die Form werde auch in der Werbung dadurch herausgestellt, dass diese den Papierspender bildlich hervorhebe. Insoweit verweist sie insbesondere auf die Prospekte Anlage TW 18 („Verpacken kann so einfach sein“) und TW 19 („Verwandeln sie ihren Packplatz in eine Wohlfühloase“). Darüber hinaus habe sie das Produkt intensiv beworben.

39

Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

B)

40

Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage ist zwar entgegen der Ansicht der Beklagten zulässig (dazu I.). Sie hat aber in der Sache schon deshalb keinen Erfolg, weil das Klagemuster, auf welches die Ansprüche in der Berufungsinstanz allein gestützt sind, auf die Widerklage für nichtig zu erklären ist, weil sämtliche seiner Merkmale ausschließlich durch die technische Funktion bedingt sind, Art. 8 Abs. 1, 25 Abs. 1 lit. b GGV (dazu II.). Insofern kann offen bleiben, ob auf die Folgeansprüche – wie das Landgericht angenommen hat – ergänzend deutsches Recht anzuwenden war, oder ob – wofür viel spricht -  insoweit nach Art. 88 Abs. 2 GGV i.V.m. Art. 8 Abs. 2 Rom-II VO nicht vielmehr allein niederländisches Recht anwendbar war (vgl. hierzu EuGH GRUR 2017, 1120 – H.../I…).

41

I.

42

Die Klage ist allerdings zulässig.

43

Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt sich vorliegend aus Art. 82 Abs. 4 Buchstabe b) GGV, weil die Beklagte sich rügelos auf die Verhandlung unionsweiter Ansprüche eingelassen hat.

44

Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte einwendet, die Klägerin nutze durch die Klageerhebung ihre marktbeherrschende Stellung aus. Dies kann der Senat selbst entscheiden, ohne den Rechtsstreit deswegen an den Kartellsenat abzugeben, weil eine solche Abgabe nur dann zulässig ist, wenn eine kartellrechtliche Vorfrage entscheidungserheblich ist. Dies setzt in der Regel voraus, dass zuvor sämtliche nichtkartellrechtlichen Fragen umfassend geprüft worden sind (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2018, 312 Rn. 22). Voraussetzung für die Erhebung eines kartellrechtlich relevanten Einwandes ist in jedem Fall, dass die diesen Einwand tragenden Umstände wenigstens schlüssig vorgetragen sind. Das ist hier nicht der Fall. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die von der Klägerin erhobene Klage im Sinne der von der Beklagten angeführten Rechtsprechung offensichtlich aussichtslos ist. Es fehlt auch an jeglichem Sachvortrag dazu, dass sie Teil eines systematischen, dem Ausbau der eigenen marktbeherrschenden Stellung der dienenden Vorgehens ist. Soweit ersichtlich, ist die Klägerin ausschließlich gegen das hier in Rede stehende Produkt vorgegangen und hat insoweit gegen den Hersteller einen Titel erwirkt und geht im vorliegenden Fall gegen das Unternehmen vor, das dieses Produkt in Verkehr bringt. Dass dies ein systematisches Vorgehen zum Zwecke der Behinderung von Wettbewerbern ist, ist schon nicht schlüssig vorgetragen. Insoweit bedarf es zu dieser Feststellung eine Abgabe an den Kartellsenat nicht.

45

II.

46

Die Klage ist – soweit sie in der Berufungsinstanz angefallen ist – schon deshalb unbegründet, weil das Klagemuster, auf welches die Ansprüche in der Berufungsinstanz allein noch gestützt ist, auf die Widerklage hin für nichtig zu erklären ist.

47

Nach Art. 24 Abs. 1 GGV kann ein eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster auf die Widerklage hin im Verletzungsprozess für nichtig erklärt werden. Nach Art. 25 Abs. 1 lit. b) GGV kann ein Muster für nichtig erklärt werden, welches die Voraussetzungen der Art. 4 bis 9 GGV nicht erfüllt. Nach Art. 8 Abs. 1 GGV besteht ein Geschmacksmuster nicht an Erscheinungsmerkmalen eines Erzeugnisses, die ausschließlich durch die technische Funktion bedingt sind.

48

Nach der bereits erwähnten EuGH-Entscheidung „F…“ sind Merkmale ausschließlich durch ihre technische Funktion bedingt, wenn bei objektiver Beurteilung diese Funktion der einzige diese Merkmale bestimmende Faktor ist. Auf das Bestehen alternativer Gestaltungsmöglichkeiten für die technische Funktion kommt es nicht an (EuGH, GRUR 2018, 612 Rn. 17–35 – F…/G…). Der Ausschlussgrund greift ein, wenn „das Bedürfnis, eine technische Funktion des betreffenden Erzeugnisses zu erfüllen, der einzige Faktor ist, der den Entwerfer dazu bewogen hat, sich für ein bestimmtes Erscheinungsmerkmal dieses Erzeugnisses zu entscheiden, während anderweitige Erwägungen – insbesondere solche, die mit der visuellen Erscheinung des Erzeugnisses zusammenhängen – bei der Entscheidung für dieses Merkmal keine Rolle gespielt haben“ (EuGH, a.a.O., Rn. 26). Es kommt also darauf an, ob die Erscheinungsmerkmale des fraglichen Erzeugnisses bei objektiver Beurteilung nur mit dem Ziel gewählt wurden, dass dieses Erzeugnis eine bestimmte technische Funktion erfüllen soll, oder ob ihnen ein „ästhetischer Überschuss“ zukommt. Dies gilt auch dann, wenn es andere Geschmacksmuster gibt, mit denen sich dieselbe Funktion erfüllen lässt (EuGH, a.a.O., Rn. 31).

49

Dabei ist die Frage, ob Merkmale in diesem Sinne ausschließlich technisch bedingt sind, unter Berücksichtigung aller objektiv maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu treffen. Die Entscheidung ist insbesondere mit Blick auf das fragliche Geschmacksmuster, auf die objektiven Umstände, aus denen die Motive für die Wahl der Erscheinungsmerkmale des betreffenden Erzeugnisses deutlich werden, auf Informationen über dessen Verwendung oder auch auf das Bestehen alternativer Geschmacksmuster, mit denen sich dieselbe technische Funktion erfüllen lässt, vorzunehmen (EuGH, a.a.O., Rn. 37).

50

Das Landgericht hat angenommen, das Klagemuster sei durch folgende Merkmale geprägt:

51

1.              eine teilzylindrisch geformte Papieraufnahmeschale;

52

2.              die jeweils in der Mitte der Längskanten über einen geschwungenen Absatz verfügt;

53

3.              an die Papieraufnahmeschale schließt sich – verbunden über zwei Bajonettverschlüsse – ein kegelstumpfförmiger Haltetrichter an;

54

4.              der kegelstumpfförmige Haltetrichter definiert an seinem schmalen Ende eine runde Abgabeöffnung, an die sich ein sehr kurzes Rohrstück wie ein Flansch anschließt;

55

5.              an der Außenseite der Papieraufnahmeschale befindet sich ein Montageflansch, bestehend aus einem an der Aufnahmeschale angebrachten, trapezförmigen Verbindungsstück und einem Gegenstück in der Form eines dreieckigen Prismas.

56

Dem hinzuzufügen ist – wie aus Abbildung 1 ersichtlich –

57

6.              einen hochgezogenen Rand am hinteren Ende der Papieraufnahmeschale.

58

Die Kammer hat angenommen, dass der Gesamteindruck durch die Kombination der Merkmale 1 bis 5, insbesondere durch die gefällige Kombination der gerundeten Elemente, bestimmt wird. Dieser Beurteilung schließt sich der Senat an.

59

Diese Merkmale sind indes sämtlich als ausschließlich technisch bedingt in dem vorbeschriebenen Sinne zu beurteilen.

60

Ein Indiz ist bereits, dass diese Merkmale zugleich Bestanteile des von der Klägerin beanspruchten Patents EP 2 8… sind. Sämtliche Merkmale sind aus den Zeichnungen der Patentschrift ersichtlich und werden hinsichtlich ihrer technischen Funktion in der Beschreibung erläutert. Es liegt schon fern, dass bei einer Zeichnung, mit der in dieser Weise die technische Bedeutung einer Vorrichtung und ihrer Merkmale beschrieben wird, ein „ästhetischer Überschuss“ in dem oben genannten Sinn vorliegt (OLG Frankfurt, GRUR 2019, 67 Rn. 36 – Penisextensionsvorrichtung).

61

Die Patentoffenlegungsschrift (Anlage B 13) beschreibt das zu lösende technische Problem wie folgt:

62

„Anmelderseitig wurde der Bedarf erkannt, eine Vorrichtung zum manuellen Erzeugen eines spiralförmigen Verpackungsmaterials bereitzustellen, die möglichst wenig Platz am Arbeitsbereich des Benutzers verbrauchen soll. Außerdem ist es gewünscht, dass das Verpackungsmaterial in unmittelbarer Nähe zur Arbeitsfläche des Benutzers bereitgestellt werden soll, und dass der Benutzer die Position und Orientierung der Materialausgabe frei wählen und auch während der Benutzung ändern kann.

63

Es ist Aufgabe der Erfindung die Nachteile des Stands der Technik zu überwinden, insbesondere eine möglichst kostengünstige Vorrichtung zum manuellen Erzeugen eines spiralförmigen Verpackungsmaterials bereitzustellen, bei dem eine geringe Verletzungsgefahr besteht, dass in unterschiedlichen Orientierungen angeordnet werden kann, gefahrlos zu nutzen und möglichst kompakt ist, ohne das die Bestückung der Vorrichtung mit einer Fasermaterialbahnrolle kompliziert und/oder langwierig ist.“

64

Der Patentanspruch 1 lautet wie folgt:

65

„Vorrichtung zum manuellen Erzeugen eines spiralförmigen Verpackungsmaterials (3), umfassend

66

eine Aufnahme (20) zum zumindest teilweise umfänglich Umgreifen einer gewickelten Fasermaterialbahnrolle (1), die eine Axialrichtung (A) definiert und eine Innenseite (2) bildet, von der aus die Fasermaterialbahn zum Bilden des Verpackungsmaterials (3) abgezogen wird, und

67

eine an der Aufnahme (20) anschließenden Axialhalterung (30), an der eine axiale Stirnseite (6) der Fasermaterialbahnrolle (1) gehalten ist und in der eine Ausgabeöffnung (11) zum Ausgeben des Verpackungsmaterials (3) in Axialrichtung (A) gebildet ist und

68

die Axialhalterung (30) einen der Stirnseite zugewendeten sich zur Ausgabeöffnung (11) hin verjüngenden Innenwandabschnitt (31) aufweist,

69

dadurch gekennzeichnet, dass

70

die Aufnahme (20) im Wesentlichen halbzylindrisch geformt ist, wobei die Aufnahme (20) zumindest einen Stützabschnitt (21) aufweist, der sich über höchstens 180º des Zylinderumfangs erstreckt.“

71

Zu den Merkmalen im Einzelnen:

72

Die teilzylindrisch geformte Papieraufnahmeschale (Merkmal 1) bietet, da sie der Form der Papierrolle angepasst ist, einerseits dieser optimalen Halt, während die halbzylindrische Form das unkomplizierte Befüllen ermöglicht, was bei einem geschlossenen Zylinder wesentlich aufwendiger wäre. In  der Offenlegungsschrift heißt es dazu:

73

„Vorzugsweise ist die Aufnahme im Wesentlichen halbzylindrisch, sodass sie eine korrespondierende halbzylindrische Bestückungsöffnung zum Befüllen der Aufnahme der Vorrichtung mit einer Rolle in Radialrichtung und insbesondere in Axialrichtung aufweist. Überraschenderweise hat sich gezeigt, dass eine halbzylindrische Aufnahme ein besonders schnelles und wenig fehleranfälliges Bestücken mit einer Fasermaterialrolle, beispielsweise einer Papierrolle, ermöglicht, da ein Benutzer eine Fasermaterialrolle beim radialen Bestücken am vorderen stirnseitigen und am unteren Rand der Rolle sicher halten und die Rolle unter Benutzung beider Hände in die Vorrichtung einlegen kann, ohne das Verpackungsmaterial beim Einlegen zu beschädigen. Die Fasermaterialbahnrolle zum Bilden des Verpackungsmaterials kann alternativ zu Papier- oder Pappenmaterial auch eine Kunststofffolie, Luftpolsterfolie, Metallfolie, Aluminiumfolie oder eine Verbundfolie aus mehreren Materialien sein, die zu einer Rolle gewickelt ist. Anders als beim Bestücken in Axialrichtung ist der Benutzer dabei nicht gezwungen, die Rolle am Außenumfang zum Tragen, wobei die äußere Wicklung der Fasermaterialbahnrolle oftmals abreißt oder verrutscht. Wenn die Aufnahme halbschalenförmig ist, kann sie besonders schnell bestückt werden. Durch das Bestücken in Radialrichtung kann die Fasermaterialbahnrolle passgenau in eine korrespondierende zylindrische Aufnahme eingelegt werden. Insbesondere ist die Aufnahme zumindest teilweise als Halbschale geformt. Halbschalen sind günstig und einfach zum Beispiel aus hülsenförmigen oder flachem Metallblech herstellbar.

74

Vorzugsweise korrespondiert der Innenumfang der Aufnahme mit dem Außenumfang der Rolle. Wenn der Außenumfang der Rolle einen Innenumfang der Aufnahme anschmiegt, wird eine besonders sichere Halterung der Rolle realisiert, die es erlaubt, die Vorrichtung zu beispielsweise vertikal, horizontal und/oder rotatorisch zu bewegen, ohne dass sich eine Relativbewegung zwischen der Rolle und der Aufnahme einstellt.“

75

Der geschwungene Absatz (Merkmal 2) ist ebenfalls ausschließlich technisch bedingt. Er dient zum einen dazu, die Rolle beim Einlegen besser greifen zu können, wobei die gerundete Ausführung gegenüber einer eckigen sowohl die Gefahr einer Beschädigung der Papierrolle als auch die Verletzungsgefahr für den Benutzer reduziert.

76

Gleiches gilt für den kegelstumpfförmigen Haltetrichter mit seiner runden Ausgabeöffnung (Merkmal 3 und 4). Die Kegelform ist nach den Angaben in der Offenlegungsschrift besonders einfach herzustellen und ermöglicht durch die trichterförmige Innenwand eine Führung der Materialbahn zur Ausgabeöffnung. Hierzu heißt es in der Offenlegungsschrift:

77

„Eine rotationssymetrische, kegelstumpfförmigen Trichterform ist besonders einfach herzustellen und somit besonders kostengünstig. Außerdem ermöglicht ein trichterförmiger Innenwandabschnitt einer Axialhalterung eine wohldefinierte Führung der Fasermaterialbahnrolle oder des abgezogenen Verpackungsmaterials von der Rolle hin zur Ausgabeöffnung, so dass ein vorzeitiges Abreißen der Fasermaterialbahn aufgrund einer unvermittelten starken Richtungsänderung der Bahn bei der Ausgabeöffnung vermieden wird.“

78

Die kreisrunde Ausgabeöffnung ermöglicht ein Abreißen in jede Richtung. Die gewählte Gestaltung dient dazu, die Verletzungsgefahr zu verringern. Auch dies ergibt sich aus den Ausführungen in der Offenlegungsschrift, wo angeführt wird:

79

„Bei einer bevorzugten Ausführung der Erfindung ist die Ausgabeöffnung ausreichend groß dimensioniert, um einen Benutzer das Hindurchgreifen zum Ergreifen von Verpackungsmaterial in der Vorrichtung mit mehreren Fingern zu erlauben. Bei einer ausreichend groß dimensionierten Ausgabeöffnung ist der Benutzer nicht dazu gezwungen, die Papierbahn zum Bilden des Verpackungsmaterials umständlich von hinten durch die Ausgabeöffnung hindurch zu schieben, sollte es einmal abreißen oder wenn es nach dem Bestücken erstmalig aus der Vorrichtung entnommen wird. Für eine schnelle und einfache Benutzbarkeit der Vorrichtung ist die Ausgabeöffnung ausreichend groß, so dass der Benutzer mit mindestens zwei, vorzugsweise drei, Fingern oder sogar mit der ganzen Hand hineingreifen kann, um das Verpackungsmaterial ohne umständliche Bewegungen einfach erfassen zu können. Insbesondere befinden sich zwischen der Fasermaterialrolle und der Ausgabeöffnung keine beispielsweise beweglichen oder scharfkantigen Bauteile, die ein Eingreifen des Benutzers erschweren und eventuell sogar eine Verletzungsgefahr darstellen, wie etwa Zahnräder.“

80

Dass die Verbindung des kegelstumpfförmigen Haltetrichters mit der Aufnahmeschale über Bajonettverschlüsse erfolgt, hat – was auf der Hand liegt – ausschließlich technische Gründe.

81

Dies gilt auch für den in Merkmal 5 umschriebenen Montageflansch. Dieser hat ausschließlich die Funktion, den Dispenser an einer Aufhängevorrichtung zu befestigen, und drehen zu können. So wird der Flansch einschließlich der genauen Positionierung auch eingehend in der Offenlegungsschrift beschrieben. Eine ästhetische Wirkung ist nicht ersichtlich.

82

Schließlich hat auch der hochgezogene Rand am hinteren Ende der Papieraufnahmeschale ausschließlich eine technische Funktion. Sie dient dazu, die eingelegte Papierrolle am Herausrutschen zu hindern, wenn die Vorrichtung über den Montageflansch in eine rückwärtige Position verkippt wird. Auch dies lässt sich ohne weiteres der Offenlegungsschrift entnehmen:

83

„Am hinteren Ende der Aufnahme 20 erstreckt sich ein Endanschlag 55 ausgehend von der Aufnahme 20 radial nach innen. Wenn die Papierrolle 1 in Axialrichtung A nach hinten verrutscht, stößt sie gegen den Endanschlag 55 und fällt dadurch nicht aus der Aufnahme 20.“

84

Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht durch die Darstellung des Papierspenders in der Werbung. Es liegt – aus den von der Beklagten zutreffend hervorgehobenen Gründen – schon fern, dass die Abnehmer der Klägerin an einer ästhetisch anspruchsvollen Gestaltung der Packplätze interessiert sind. Vielmehr dürften die beschriebenen technischen Vorteile ausschlaggebend sein. Diese technische Funktionalität kommt auch in den von der Klägerin vorgelegten Werbeprospekten zum Ausdruck. So nehmen die Texte der als Anlage TW 18 und TW 19 vorgelegten Prospekte auf eine ansprechende Gestaltung keinen Bezug, sondern befassen sich allein mit den technischen Vorteilen. Selbst in der Anlage TW 19 wird der „Packplatz zur Wohlfühloase“ nicht deshalb, weil das Arbeitsgerät so harmonisch-beschützend gestaltet ist, sondern weil das Produkt „flexibel und ergonomisch“, „Leicht zu bedienen“ und Platz sparend einsetzbar ist. Die Produktgestaltung wird also auch von der Klägerin ausschließlich mit deren technischen Vorteilen und nicht mit der ästhetischen Wirkung beworben. All dies spricht dafür, dass diese Wirkung weder bei der Entscheidung für das Produkt der Klägerin eine Rolle spielt noch bei der Gestaltung dieses Produktes eine Rolle gespielt hat.

85

Unerheblich ist insoweit, dass es gangbare Formalternativen gibt. Soweit diese die gleiche technische Lösung verfolgen ist festzuhalten, dass die Klägerin sich eine Vielzahl von denkbaren Gestaltungsformen hat als Muster schützen lassen (vgl. Anlage B11). Ein derartiges Vorgehen war gerade Veranlassung für den Gerichtshof, das Vorhandensein von Gestaltungsalternativen allein als nicht ausreichend zu betrachten (EuGH a.a.O., Rn. 30). Soweit die Klägerin auf Produkte von Mitbewerbern verweist, kann nicht festgestellt werden, dass diese die gleiche technische Lösung verwirklichen. Dagegen spricht auch, dass in diesem Fall für eine Patentierung kein Raum gewesen wäre.

86

III.

87

Da damit das Klagemuster nichtig ist, stehen der Klägerin die in der Berufungsinstanz noch relevanten Folgeansprüche unabhängig davon nicht zu, ob diese sich nach deutschem oder niederländischen Recht richten.

88

IV.

89

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91,  92 Abs. 1ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 1 und 10, § 711 ZPO.

90

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Kriterien zu Bestimmung der Technizität sind nach der EuGH-Entscheidung hinreichend geklärt und deren Anwendung ist eine Frage des Einzelfalles.

91

Streitwert:              150.000,00 € (in der Berufungsinstanz angefallene Klageansprüche: 37.500,00 € (= ¾ von 50.000,00 €), Widerklage: 150.000,00 €, wobei hinsichtlich 37.500,00 € der gleiche Gegenstand vorliegt; § 45 Abs. 1 S. 3 GKG)

92