Oberlandesgericht Düsseldorf, 20 U 87/18

Gründe

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Durch dieses hat das Landgericht den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit fol-gendem Inhalt abgelehnt:

Der Antragsgegnerin wird unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihrem Geschäftsführer zu vollstrecken ist, verboten, in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern für …-Getränke

1. mit dem Slogan „…“ zu werben,

und/oder

2. mit dem Slogan „…“ zu werben, insbesondere in Kombination mit dem Begriff „…“,

und/oder

3. mit Getränke-Flaschen in der folgenden Aufmachung zu werben:

…

4. mit nachfolgend gezeigten Internetseiten zu werben

…

5. mit den am 23.03. unter www… abrufbaren Videos zweier simulierter Computerspiele zu werben, von denen nachfolgend einige Szenen dargestellt werden:

II.

III.

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, der Antragstellerin Auskunft zu erteilen über die Herkunft und den Vertriebsweg der gemäß vorstehend unter Ziffer II. gekennzeichneten …-Getränke unter Angabe der Namen und Anschriften der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, gewerblicher Abnehmer und Auftraggeber sowie die Mengen der erhaltenen, bestellten oder ausgelieferten Waren und die Ein- und Verkaufspreise der gemäß Ziffer II gekennzeichneten …-Getränke.

Die Parteien streiten um die Nutzung der Bezeichnung „…“. Die Antragstellerin ist Inhaberin der deutschen, für die Warenklasse 32 (Biere, alkoholfreie Getränke, ….Mischgetränke) eingetragenen Wortmarke „….“. Sie schloss mit der X. GmbH, die damals Inhaberin der österreichischen Marke „…“ war, im Herbst 2016 eine Abgrenzungsvereinbarung ab, wonach die X. GmbH die Marke „…“ für ein …-Getränk nur auf österreichischem Staatsgebiet nutzen durfte. Die Antragsgegnerin hat die österreichische Marke „…“ von der X. GmbH übernommen. Sie lieferte im März 2018 auf eine Testbestellung der Antragstellerin eine Packung „6 x 1,5 L …PET“ nach Deutschland aus. Am 28.03.2018 gab sie eine, von der Antragstellerin am Tag darauf angenom-mene Unterlassungserklärung das Angebot, Inverkehrbringen, Einführen, Bewerben und Vertreiben von …-Getränken unter den Kennzeichnung „…“ betreffend ab, in der es unter anderem heißt, dass sich die Erklärung nur auf etwaige Handlungen in Deutschland bezieht und insbesondere nicht den Internetauftritt der Antragsgegnerin unter www…..at und https://....at oder anderen österreichischen Domainadressen erfasst, so lange dort darauf hingewiesen wird, dass die Lieferung der Artikel nur innerhalb Österreichs erfolgt; nicht erfasst würden auch werbliche Maßnahmen der Antragsgegnerin in den Sozialen Medien wie Facebook und Instagram. Einen vorab, d.h. vor Ausspruch der Abmahnung beim Landgericht München I anhängig gemachten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat die Antragstellerin vor Zustellung an die Antragsgegnerin zurückgenommen. Das Landgericht München I hatte darauf hingewiesen, die begehrte einstweilige Verfügung nicht ohne mündliche Verhandlung zu erlassen. Eine Woche nach der Rücknahme hat die Antragstellerin den vorliegenden Antrag beim Landgericht Düsseldorf anhängig gemacht.

Den auf die deutsche Marke „…“ und das Wettbewerbsrecht gestützten Antrag der Antragstellerin, zu dem sich diese durch die oben eingeblendeten Veröffentli-chungen veranlasst gesehen hat, hat das Landgericht zwar für zulässig erachtet und auch die Tatsache, dass die Antragstellerin einen solchen Antrag bereits zuvor beim Landgericht München I anhängig gemacht hatte, nicht als schädlich angesehen, was es damit begründet hat, dass das Interesse der Antragsgegnerin, von einem Verfügungsverfahren möglichst früh Kenntnis zu erhalten, ausreichend gewahrt worden sei. Es hat den Antrag jedoch aus im Urteil näher bezeichneten Gründen für unbegründet gehalten.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der Berufung und beanstandet, das Landgericht habe den rechtlichen Maßstab für die Prüfung der Doppelidentität, die Reichweite des Schutzes bei doppelidentischer Zeichennutzung, die Beurteilung der Zeichenbenutzung im Internet und die Beurteilung von Unterlassungserklärungen verkannt.

Die Antragstellerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 13.07.2018 aufzuheben und nach den Anträgen im Verfügungsantrag vom 04.04.2018 zu entscheiden.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend und macht insbesondere geltend, dem Antrag fehle es bereits am Rechtsschutzbedürfnis bzw. der Dringlichkeit.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien ge-wechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Begehren der Antragstellerin ist wegen Fehlens des Rechtsschutzbedürfnisses schon unzulässig.

Dass die Antragstellerin die vorliegend geltend gemachten Ansprüche mit Aus-nahme der bereits in der hiesigen Antragsschrift enthaltenen, auf die Instagram-Seiten bezogenen sowie die in das vorliegende Verfahren nachträglich eingeführten vertraglichen Ansprüche zunächst in München anhängig gemacht hatte, ist schon im Hinblick auf die für den Erlass einer einstweiligen Verfügung notwendige Dringlichkeit im zeitlichen Sinne nicht unproblematisch. Das darüber hinaus notwendige sonstige Rechtsschutzbedürfnisses hat die Antragstellerin durch den Wechsel des Gerichtsortes in jedem Fall verloren.

Der Senat schließt sich den Stimmen in Rechtsprechung und Literatur an, die das sonstige Rechtsschutzbedürfnis verneinen, wenn ein Antragsteller einen vor einem Gericht gestellten Verfügungsantrag ohne triftigen Grund (z.B. Unzuständigkeit), in der Regel auf richterlichen Hinweis fehlender Erfolgsaussicht oder Terminbestimmung hin, zurücknimmt und einen neuen, auf keinen anderen Sachvortrag gestützten Antrag vor einem anderen Gericht stellt (vgl. OLG Frankfurt GRUR 2005, 972 (das zwar vom Fehlen der Dringlichkeit spricht, im Ergebnis aber das Rechtsschutzbedürfnis meint); OLG Hamburg GRUR 2007, 614 (615); OLG München WRP 2011, 364 (365); Teplitzky WRP 2016, 917; Teplitzky/Feddersen, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 54 Rdnr. 24d; Schlingloff in: MüKo-UWG, Rdnr. 49, 399; Drescher in: MüKo-ZPO, 5. Aufl., § 916 Rdnr. 16 a.E.; Köhler in: Köh-ler/Bornkamm/Feddersen, 37. Aufl., UWG § 12 Rdnr. 3.16a; a.A. für den Fall, dass das Erstgericht noch nicht entschieden hat und der Antragsgegner noch nicht an-gehört worden ist, Büscher in: Fezer/Büscher/Obergfell, UWG Lauterkeitsrecht, 3. Aufl., § 12 Rdnr. 87; Beyerlein WRP 2005, 1463 (1466 f.); Schmidhuber/Haberer WRP 2013, 436). Die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung OLG Düsseldorf GRUR 2006, 782 (785) ist insoweit nicht einschlägig, da sie sich nicht zum sonstigen Rechtsschutzbedürfnis, sondern allein zur Dringlichkeit im zeitlichen Sinn verhält.

Das OLG München hat in seiner oben zitierten Entscheidung wie folgt argumentiert:

„Mit dem Verfahren nach § 935 ZPO hat der Gesetzgeber ein Procedere zur Verfügung gestellt, in welchem der (sei es auch vermeintlich) von einem Wettbewerbsverstoß Betroffene eine rasche – vorläufige – Sachentscheidung durch gerichtliche Klärung seines Falles herbeiführen kann. Dabei ist es – ebenso wie in Hauptsacheverfahren – nicht zu beanstanden, wenn der Antragsteller unter meh-reren eröffneten Gerichtsständen sich an dasjenige Gericht wendet, von dem er sich eine ihm in der Sache günstige Rechtsauffassung erwartet. Damit sind aller-dings seine Gestaltungsmöglichkeiten erschöpft: Will der Rechtssuchende des für die Zulässigkeit einer vorläufigen Sachentscheidung nach § 935 ZPO erforderlichen besonderen Rechtsschutzinteresses nicht verlustig gehen, muss er sich an der einmal getroffenen Wahl des Gerichtsstands nach Auffassung des Senats grundsätzlich festhalten lassen. Dies gilt auch dann, wenn der angerufene Spruchkörper seine, des Antragstellers, Rechtsauffassung nicht teilt. Denn das Verfügungsverfahren deckt lediglich das Bedürfnis nach (zügiger) Klärung einer Rechtssache, ein weitergehender Anspruch auf eine für den Antragsteller positive Sachentscheidung geht damit nicht einher. Wollte man dem Antragsteller dagegen zubilligen, dieselbe Sache wiederholt gleichsam „testhalber“ verschiedenen Gerichten zur Beurteilung zu unterbreiten, stellte dies nicht nur eine vermeidbare Belastung der Justiz dar, die effektivem Rechtsschutz wenig förderlich ist, sondern wäre auch mit dem – in Verfahren einstweiligen Rechtsschutzes ohnehin teils (etwa im Hinblick auf das Gebot rechtlichen Gehörs) nur eingeschränkt gewahrten – Grundsatz der prozessualen Chancengleichheit nicht vereinbar, wonach „jeder Partei eine vernünftige Möglichkeit eingeräumt werden muss, ihren Fall vor Gericht unter Bedingungen zu präsentieren, die für diese Partei keine substanziellen Nachteile im Verhältnis zum Prozessgegner bedeuten“ (Teplitzky, GRUR 2008, 34, 36): Dabei ist zu sehen, dass die Anrufung des Landgerichts München I ausschließlich auf dem vom (zunächst mit der Sache befassten) Landgericht Hamburg erteilten Hinweis basiert, dem Verfügungsbegehren nicht entsprechen zu wollen – eine Information, die allein der Klägerin zugänglich gemacht wurde. Liegt bereits in dieser den Verfahrensgegner nicht einbeziehenden Einseitigkeit eine (nach allgemeiner Ansicht im Widerspruchsverfahren behebbare) Einschränkung des mit Verfassungsrang ausgestatteten Gebots rechtlichen Gehörs, ist eine daran anknüpfende zusätzliche Begünstigung des Antragstellers dergestalt, dass ihm sanktionslos die Möglichkeit der Anrufung eines weiteren Gerichts eröffnet wird und er dadurch seine Chancen auf eine für ihn positive Sachentscheidung vervielfältigen kann – während gleichzeitig der Gegner darauf verwiesen bleibt, eine ihm nachteilige Entscheidung in einem Gerichtsstand (nämlich dem des die Verfügung erlassenden Gerichts) anzugreifen, im Hinblick auf den Grundsatz der fairen Balance der Prozessrisiken (vgl. Teplitzky, FS Loschelder, a.a.O., S. 391, 400) sachlich nicht zu rechtfertigen. Denn der „strenge Ausnahmecharakter“, der der Einschränkung verfahrensrechtlicher Rechte einer Partei zukommt (vgl. BVerfG NJW 1985, 1150) verbietet es, „diese Einschränkungen über das unbedingt Erforderliche hinaus auszuweiten, also gewissermaßen auf notwendig vorgegebene Nachteile für den Antragsgegner noch weitere (vermeidbare) „draufzusatteln“ (Teplitzky, FS Loschelder, a.a.O., S. 391, 399).“

Das ist – mit Ausnahmen zur Heilungsmöglichkeit im Widerspruchsverfahren – in jeder Hinsicht überzeugend. Soweit die gegenteilige Meinung dem entgegen hält, die den Antragsgegner in einem solchen Fall benachteiligende Verfahrensweise sei allein dem Gericht anzulasten; sie dem Antragsteller anzulasten, der auf den Hinweis verfahrensmäßig vernünftig reagiere, verletze seinen Anspruch auf ein faires Verfahren (so Fezer/Büscher/Obergfell a.a.O.), vermengt sie in unzulässiger Weise zwei Aspekte, nämlich den der Antragsrücknahme und den der Neueinreichung des Antrags bei einem anderen Gericht. Richtig ist, dass es dem Gericht anzulasten ist, wenn das Gericht dem Antragsteller einen Hinweis erteilt, ohne den Antragsgegner hierüber in Kenntnis zu setzen (siehe hierzu zuletzt in aller Deutlichkeit: BVerfG NJW 2018, 3634). Nicht richtig ist, dass dem Antragsteller, der auf den Hinweis den Gerichtsort wechselt, die vom ersten Gericht gewählte Verfahrensgestaltung als nachteilhaft angelastet wird. Angelastet wird ihm, dass er den zurückgenommenen Antrag sodann bei einem anderen Gericht anhängig macht und damit seine Chancen auf eine für ihn positive Sachentscheidung vervielfältigt. Denn dies ist nicht die einzige, ihm zur Verfügung stehende Möglichkeit. Er kann vielmehr die Entscheidung des zuerst angerufenen Gerichts abwarten und diese zur Überprüfung durch die Rechtsmittelinstanz stellen, so wie er auch verfahren müsste, wenn das Gericht ihm vorab keinen Hinweis erteilt hätte. Die (dem Antragsgegner gegenüber) unfaire Verfahrensgestaltung des Gerichts darf den Antragsteller sicher nicht benachteiligen. Sie darf ihm aber auch keine Vorteile verschaffen.

Dem der Beurteilung durch das OLG München zugrunde liegende Umstand, dass das zunächst angerufene Gericht zu erkennen gegeben hatte, dem Verfügungsbegehren nicht entsprechen zu wollen, steht der Fall gleich, dass das zunächst angerufene Gericht nicht ohne mündliche Verhandlung entscheiden will, was beim Antragsteller zu Recht Zweifel daran weckt, dass dieses Gericht seiner Rechtsauffassung uneingeschränkt zu folgen bereit ist. Der Senat teilt insofern die Auffassung des OLG Hamburg, das in seiner oben genannten Entscheidung hierzu ausgeführt hat:

„Nachdem die Antragstellerin erkannt hatte, dass das LG Stuttgart zu dem beantragten - einseitigen - Vorgehen nicht bereit war, sondern den Antragsgegner beteiligen wollte, hat die Antragstellerin dem LG Stuttgart die Entscheidungsbefugnis über den Verfügungsanspruch durch die Rücknahme des Verfügungsantrags sogleich wieder entzogen. Ein derartiges Verhalten ist der Antragstellerin als Ausfluss prozesstaktischer Überlegungen zwar möglich. Es führt nach Auffassung des Senats jedoch dazu, dass die Antragstellerin damit das im Rahmen von § 12 II UWG vorausgesetzte Rechtsschutzbedürfnis für eine (weitere) Anspruchsverfolgung in einem Eilverfahren vor einem anderen Gericht verloren hat. Dieser Vorschrift liegt die gesetzgeberische Überlegung zu Grunde, dass es dem Antragsteller gerade in wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten möglich sein muss, in einem Eilverfahren zeitnah zur Vermeidung schwerwiegender wirtschaftlicher Beeinträchtigungen eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen, in der die Berechtigung des angegriffenen Wettbewerbsverhaltens eines Mitbewerbers überprüft und gegebenenfalls ein sogleich durchsetzbares Verbot verhängt wird.

...

Vor diesem Hintergrund hat ein Antragsteller aus Sicht des Senats kein weiter gehendes, schützenswertes Interesse daran, einem Gericht den im Wege eines Eilverfahrens wegen besonderer Dringlichkeit vorgelegten Antrag im Rahmen von § 12 II UWG sanktionslos wieder entziehen zu können, nur weil zweifelhaft ist, ob das zur Entscheidung berufene Gericht seiner Rechtsauffassung uneingeschränkt zu folgen bereit ist. Ein Rechtsschutzbedürfnis besteht allein daran, zeitnah eine gerichtliche Überprüfung des Sachverhalts sowie eine vollstreckbare Entscheidung zu erhalten. Das im Rahmen von § 12 II UWG vorausgesetzte Rechtsschutzbedürfnis umfasst hingegen nicht das Interesse, nur solche Verfahren beschreiten zu wollen, deren Ausgang mit Sicherheit dem erwünschten Ergebnis entspricht. Die Antragstellerin hat in einer derartigen Situation nach Auffassung des Senats einen rechtlichen Anspruch auf ein Eilverfahren, nicht jedoch auf mehrfache Versuche einer erfolgreichen Anspruchsdurchsetzung. Ein derartiges prozessuales Verhalten ist von dem besonderen Rechtsschutzbedürfnis, das § 12 II UWG voraussetzt, nicht gedeckt.“

Dem ist nichts hinzuzufügen.

Danach ist es unerheblich, ob die Antragstellerin aufgrund von Äußerungen seitens telefonisch kontaktierter Mitglieder der angerufenen Zivilkammer in München Bedenken haben konnte, ob das Landgericht München I die Dringlichkeit bejahen würde. Erst Recht rechtfertigt es einen folgenlosen Gerichtswechsel nicht, wenn das Landgericht München I – wie die Antragstellerin bemängelt – einen rechtlichen Hinweis vorab „verweigert“ hat. Zum einen haben die Parteien schon grundsätzlich keinen Anspruch darauf, vor der Entscheidung zu erfahren, wie das Gericht die Rechtslage beurteilt (vgl. BGH Beschluss vom 09.07.2013 – KVR 56/12 – Rdnr. 15 m.w.N., zitiert nach juris). Zum anderen ist gerade das Erteilen von Hinweisen im einstweiligen Verfügungsverfahren vor Zustellung ohne gleichzeitige Information des Antragsgegners unzulässig (vgl. BVerfG a.a.O.).

Die Argumentation der Antragstellerin „es sei unmöglich gewesen, die durch die Schreiben der Beklagten geänderte Rechtslage ohne nähere Befassung einzuschätzen, theoretisch hätte eine geeignete Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr und/oder den Inlandsbezug beseitigen können, in diesem Fall hätte eine Zustellung des Verfügungsantrags nur zu erheblichen Kosten bei der Klägerin geführt“ (siehe Seite 22 des Schriftsatzes der Antragstellerin vom 11.01.2019), verkennt, dass eine Kostenersparnis auf Seiten des Antragstellers es nicht rechtfertigt, den Antragsgegner mehr zu benachteiligen, als er es im einstweiligen Verfügungsverfahren schon ist. Der Antragsteller, der unter Verzicht auf eine Abmahnung des Gegners den Erlass einer einstweiligen Verfügung bei Gericht beantragt, geht sehenden Auges ein hohes Kostenrisiko ein. Er muss mit der Möglichkeit rechnen, dass das Gericht ohne Rücksprache mit ihm Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt oder bei Verzicht auf eine mündliche Verhandlung gleichwohl dem Antragsgegner Gelegenheit gibt, auf das im Antrag geltend gemachte Vorbringen zu erwidern (vgl. hierzu BVerfG a.a.O. Rdnr. 33), was beides die Zustellung des Antrags voraussetzt. Erkennt der Antragsgegner den Anspruch daraufhin an, hat der Antragsteller nach § 93 ZPO alle Kosten zu tragen. Aber auch wenn das Gericht die beantragte einstweilige Verfügung ohne vorherige Abmahnung des Gegners im Beschlusswege erlässt, kann der Gegner durch einen reinen Kostenwiderspruch eine alleinige Kostentragungslast des Antragstellers gemäß § 93 ZPO analog erreichen. Auch der Antragstellerin war der mit einer Beschlussverfügung verbundene Überraschungseffekt das Kostenrisiko offensichtlich wert.

Dass die Unterlassungserklärung in kurzer Zeit geprüft werden konnte, zeigt der Umstand, dass die Antragstellerin ihren neuen Antrag beim Landgericht Düsseldorf bereits am 04.04.2018 eingereicht hat. Sie wäre also ohne weiteres in der Lage gewesen, ihre Einschätzung mehrere Tage vor dem vom Landgericht München I für den 10.04.2018 in Aussicht gestellten Termin in das dortige Verfahren einzubringen.

Aus dem Gesagten folgt, dass die Antragstellerin auch Gelegenheit gehabt hätte, ihren Antrag vor dem LG München am 04.04.2018 um die Geltendmachung des Begehrens in Bezug auf die Instagram-Seite (welche ohnehin lediglich einen Teilausschnitt der Facebook-Seite zeigt, die schon Gegenstand in München war) zu erweitern. Gleiches gilt für die vertraglichen Ansprüchen, wie das Vorbringen der Antragstellerin auf Seite 26 der Berufungsbegründung zeigt. Danach hat sie nach Feststellung u.a. der Nichteinhaltung der Pflichten in der Unterlassungserklärung am 04.04.2018 den Antrag beim Landgericht Düsseldorf eingereicht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, da dieses Urteil kraft Gesetzes nicht anfechtbar ist, § 542 Abs. 2 ZPO.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 100.000,- € (entsprechend der erstinstanzlichen, von keiner Partei beanstandeten Festsetzung)