Gründe

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I.

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Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

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Durch dieses hat das Landgericht seine durch Beschluss vom 29.03.2018 um die Angabe von Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegner berichtigte Beschluss-verfügung vom 20.03.2018 mit der Begründung aufgehoben, es fehle an einer fristgemäßen Vollziehung, § 929 Abs. 2 ZPO. Mittels dieser Beschlussverfügung war den Antragsgegnern untersagt worden, Kunden oder Abnehmer der Antragstellerin darauf hinzuweisen oder darauf hinweisen zu lassen, dass der Vertrieb von mit dem Zeichen „X.“ gekennzeichneten Waren nach dem 01.01.2018, die vor dem 31.12.2017 von der Antragstellerin ausgeliefert wurden, die Rechte der Antragsgegnerin zu 1) an der Markeneintragung DE 2…, Wort: X., verletzt. Eben dies hatte die Antragsgegnerin zu 1) mit Schreiben vom 07.03.2013 einem Abnehmer der Antragstellerin neben anderem mitgeteilt, nachdem sie festgestellt hatte, dass dieser noch mit der Marke gekennzeichnete Waren anbot, die nicht von ihr stammten. Hintergrund ist, dass der Antragstellerin durch Urteil des OLG Karlsruhe vom 04.08.2017 untersagt worden war, das Zeichen „X.“ für näher bezeichnete Lebensmittel zu benutzen, wobei der Antragstellerin in dem genannten Urteil eine Aufbrauchsfrist bis zum 31.12.2017 eingeräumt worden war. Die Parteien sind sich uneins, ob die Antragstellerin verpflichtet war, ab dem 01.01.2018 entsprechende, von ihr zuvor ausgelieferte Ware zurückzurufen.

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Zur Begründung der Aufhebung mangels rechtzeitiger Vollziehung hat das Landgericht ausgeführt, die – fristgemäße – Zustellung an die Antragsgegner persönlich habe nicht ausgereicht, da sich in der hinterlegten Schutzschrift für die Antragsgegner bereits Anwälte bestellt gehabt hätten. An diese sei zwar – fristgemäß – eine Zustellung von Anwalt zu Anwalt versucht worden. Sie hätten jedoch kein Empfangsbekenntnis unterzeichnet, was Wirksamkeitserfordernis der Zustellung sei. Eine Heilung nach § 189 ZPO sei ebenfalls nicht eingetreten. Ein Annahmewille der Anwälte der Antragsgegner könne nicht festgestellt werden. Ein solcher ergebe sich nicht aus der Hinterlegung der Schutzschrift. Sie begründe noch keine Gesamtumstände, die auf einen Annahmewillen im Verfahren der Zustellung von Anwalt zu Anwalt schließen ließen. Gleiches gelte für § 14 BORA, der eine rein standesrechtliche Vorschrift sei. Die Antragstellerin habe auch nicht davon ausgehen können, die Anwälte der Antragsgegner seien nicht mehr zustellungsbevollmächtigt, so dass eine Zustellung an die Partei selber ausreichend sei. Dieses Ergebnis sei schließlich nicht unbillig. Die Anforderungen an eine wirksame Zustellung seien stark formalisiert. Diese Formalien habe die Antragstellerin ohne Not nicht eingehalten. Sie habe ausreichend Zeit gehabt, um einen Gerichtsvollzieher mit der Zustellung an die Anwälte der Antragsgegner zu beauftragen.

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Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der Berufung und macht unter anderem geltend, da die Beschlussverfügung vor ihrer Berichtigung keine Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegner benannt habe, sei an die Antragsgegner persönlich zuzustellen gewesen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 07.11.2018 aufzuheben und den Antragsgegnern – für jeden Fall der Zuwiderhandlung bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ord-nungshaft von bis zu 6 Monaten, hinsichtlich der Antragsgegnerin und Berufungsbeklagten zu 1) zu vollziehen an deren Vorstandsvorsitzenden – zu untersagen, gegenüber Kunden oder Abnehmern der Antragstellerin zu behaup-ten oder behaupten zu lassen, dass der Vertrieb von mit dem Zeichen „X.“ gekennzeichneten Waren nach dem 01.01.2018, die vor dem 31.12.2017 von der Antragstellerin ausgeliefert wurden, die Rechte der Antragsgegnerin zu 1) an der Markeneintragung DE 2…, Wort: X., verletzt, wenn dies wie aus der Anlage AST 1 ersichtlich erfolgt.

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Die Antragsgegner beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend und vertreten die Auffassung, die von der Antragstellerin in der Berufungsbegründung zitierte Rechtsprechung sei nicht einschlägig.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien ge-wechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht seine Beschlussverfügung aufgehoben.

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Zwar teilt der Senat nicht mehr – anders als noch in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt – die Ansicht des Landgerichts, dass die Beschlussverfügung nicht fristgemäß vollzogen worden ist. Er schließt sich vielmehr der Ansicht an, dass eine Partei, die eine Beschlussverfügung erlangt hat, in der eine Schutzschrift des Gegners erwähnt, ein Bevollmächtigter für den Gegner aber im Rubrum nicht aufgeführt ist, nicht verpflichtet ist, nachzuforschen, ob die Schutzschrift von einem Anwalt stammt, der sich in dieser ausdrücklich auch als Prozessbevollmächtigter bezeichnet hat (vgl. OLG Frankfurt OLGZ 1988, 104; OLG Düsseldorf GRUR 1984, 79 (81)). Denn für eine derartige Nachforschungspflicht findet sich im Gesetz keine Grundlage. War die Antragstellerin aber nicht verpflichtet, eine entsprechende Nachforschung anzustellen, kann ihr nicht zum Nachteil gereichen, dass sie sich am Tag des Zugangs der Beschlussverfügung zeitgleich mit der Veranlassung der Zustellung an die Antragsgegner persönlich um den Erhalt der Schutzschrift zum Zwecke der Identifizierung eines evtl. Bevollmächtigten bemüht hat. Dass die Zustellung einer Beschlussverfügung an die Partei selber vorzunehmen ist, wenn der Antragsteller zum Zeitpunkt der von ihm bewirkten Zustellung keine Kenntnis von der Bestellung eines Anwalts hat, entspricht allgemeiner Meinung (vgl. BGH NJW 1974, 240 (241); Dörndorfer in: BeckOK ZPO, Stand: 01.12.2018, § 172 Rdnr. 4; Häublein in: MüKo-ZPO, 5. Auflage, § 172 Rdnr. 5).

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Der Antragstellerin steht jedoch der geltend gemachte Verfügungsanspruch nicht zu. Die Voraussetzung von §§ 823 Abs. 1, 1004 Satz 1 analog BGB sind nicht erfüllt, da der mit dem Antrag allein beanstandete Hinweis der Antragsgegnerin gegenüber Abnehmern der Antragstellerin, der Vertrieb von mit dem Zeichen „X.“ gekennzeichnete Waren nach dem 01.01.2018, die vor dem 31.12.2017 von der Klägerin ausgeliefert wurden, verletzte die Rechte der Antragsgegnerin zu 1) an der Markeneintragung DE 2…, Wort: X., nicht unzutreffend, sondern vielmehr richtig ist. Die der Antragstellerin vom OLG Karlsruhe gewährte Aufbrauchsfrist hat entgegen der Ansicht der Antragstellerin keine Erschöpfungswirkung (vgl. Thiering in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 24 Rdnr. 40). Eine vom Gericht gegen den Willen des Berechtigten gewährte Aufbrauchsfrist nimmt dem beanstandeten Verhalten nach herrschender Meinung bis zu ihrem Ablauf nämlich nicht den Charakter einer Verletzungshandlung bzw. ihre Rechtswidrigkeit, was zur Folge hätte, dass für Zuwiderhandlungen während der Dauer der Aufbrauchsfrist auch kein Schadensersatzanspruch in Betracht käme (vgl. BGH GRUR 1960, 563 (567) – Alterswerbung; BGH GRUR 1974, 735 (737) – Pharmamedan; BGH GRUR 1982, 420 (423) – BBC/DDC; Feddersen in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 57 Rdnr. 18). Vielmehr beschränkt die Aufbrauchsfrist lediglich einen bestehenden Unterlassungs- bzw. unter Umständen auch einen Beseitigungs- bzw. Vernichtungsanspruch, den sie inhaltlich – also auf der Rechtsfolgenseite – einschränkt (vgl. Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Auflage, § 8 Rdnr. 1.90; Fritzsche in: MüKo-UWG, 2. Aufl., § 8 Rdnr. 134; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 18 Rdnr. 29). Ob diese Beschränkung nur gegenüber demjenigen Wirkung entfaltet, dem die Aufbrauchsfrist gewährt worden ist, oder auch gegenüber seinen Abnehmern, bedarf vorliegend keiner Beurteilung. Denn soweit die Antragsgegnerin in dem streitgegenständlichen Schreiben weiterhin geäußert hatte, die bis zum 31.12.2017 von der Antragsgegnerin ausgelieferten Waren dürften seit dem 01.01.2018 im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland nicht mehr zum Verkauf angeboten werden, ist dies nicht Gegenstand des Antrags und damit nicht streitgegenständlich.

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III.

16

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

17

Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, da dieses Urteil kraft Gesetzes nicht anfechtbar ist, § 542 Abs. 2 ZPO.

18

Streitwert für die Berufungsinstanz: 100.000,- € (entsprechend der erstinstanzlichen, von keiner Partei angegriffenen Festsetzung)