1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin ist ein Versicherungsunternehmen und bietet u.a. Privatrechtsschutzversicherungen an. Dabei verwendet sie seit Januar 2016 „Allgemeine Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung (ARB 2016) der A… Stand 01/1016)“ (zukünftig: ARB 2016), in denen es auszugsweise heißt:

4

§ 3 Ausgeschlossene Rechtsangelegenheiten

5

…

6

§ 3a Ablehnung des Rechtsschutzes wegen mangelnder Erfolgsaussichten oder Mutwilligkeit

7

…

8

§ 4 Voraussetzungen für den Anspruch auf Versicherungsschutz

9

(1) Sie haben Anspruch auf Versicherungsschutz, wenn ein Versicherungsfall eingetreten ist. Diesen Anspruch haben Sie aber nur, wenn der Versicherungsfall nach Beginn des Versicherungsschutzes und vor dessen Ende eingetreten ist. …

10

Der Versicherungsfall ist

11

…

12

(c) in allen anderen Fällen der Zeitpunkt, zu dem Sie oder ein anderer (zum Beispiel der Gegner oder ein Dritter) gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften verstoßen hat oder verstoßen haben soll.

13

Hierbei berücksichtigen wir

14

• 15

  alle Tatsachen (das heißt konkrete Sachverhalte im Gegensatz zu Werturteilen),

• 16

  die durch Sie und den Gegner vorgetragen werden,

• 17

  um die jeweilige Interessenverfolgung zu stützen.

18

...

19

(4) In folgenden Fällen haben Sie keinen Versicherungsschutz:

20

    …

21

b) Sie haben vor Beginn des Versicherungsschutzes einen Darlehns- oder Versicherungsvertrag geschlossen und üben ein Widerrufs- oder Widerspruchsrecht aus mit der Begründung, bei Abschluss des Darlehns- oder Versicherungsvertrags über das Widerrufs- oder Widerspruchsrecht gar nicht oder nur unzureichend aufgeklärt bzw. belehrt worden zu sein. Das gilt auch dann, wenn Widerruf oder Widerspruch nach Abschluss des Rechtsschutzvertrags erfolgen.

22

Diese Klauseln mahnte der Beklagte, ein gemäß § 4 UKlaG anerkannter Verbraucherverband, wegen Verstoßes gegen § 307 BGB ab. Zwecks Klärung der Rechtslage erhob die Klägerin negative Feststellungsklage mit der Begründung, die beanstandeten Klauseln seien wirksam. Daraufhin erhob der Beklagte Widerklage mit dem Antrag

23

              die Klägerin zu verurteilen,

24

              1.es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, die nachfolgenden oder inhaltsgleichen Bestimmungen in Bezug auf Rechtsschutzversicherungsverträge zu verwenden oder sich auf sie zu berufen, sofern nicht der Vertrag mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer):

25

              § 4 (1) (…).

26

Hierbei berücksichtigen wir

27

• 28

  alle Tatsachen (das heißt konkrete Sachverhalte im Gegensatz zu Werturteilen),

• 29

  die durch Sie und den Gegner vorgetragen werden,

• 30

  um die jeweilige Interessenverfolgung zu stützen.

31

2.es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, die nachfolgenden oder inhaltsgleichen Bestimmungen in Bezug auf Rechtsschutzversicherungsverträge zu verwenden oder sich auf sie zu berufen, sofern nicht der Vertrag mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer):

32

b) Sie haben vor Beginn des Versicherungsschutzes einen Darlehns- oder Versicherungsvertrag geschlossen und üben ein Widerrufs- oder Widerspruchsrecht aus mit der Begründung, bei Abschluss des Darlehns- oder Versicherungsvertrags über das Widerrufs- oder Widerspruchsrecht gar nicht oder nur unzureichend aufgeklärt bzw. belehrt worden zu sein. Das gilt auch dann, wenn Widerruf oder Widerspruch nach Abschluss des Rechtsschutzvertrags erfolgen.

33

3.an den Beklagten € 260,00 (brutto) zzgl. Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 7. Februar 2017 zu zahlen.

34

4.allen Versicherungsnehmern, in deren Versicherungsvertrag die in den Anträgen der Widerklage zu Ziffern 1. und 2. zitierten Klauseln enthalten sind, binnen zwei Wochen nach Rechtskraft des Urteils bezüglich der Widerklageanträge zu 1. und 2. ein  individualisiertes Schreiben zukommen zu lassen, in dem die Klägerin und Widerbeklagte darauf hinweist, dass die in den Anträgen der Widerklage zu 1. und 2. zitierten Klauseln unwirksam sind und dass sie sich in Zukunft nicht mehr darauf berufen wird. Der Klägerin und Widerbeklagten bleibt vorbehalten in dem Schreiben hinzuzufügen, dass sie zu dieser Erklärung verurteilt worden ist, wobei sie das Urteil im Einzelnen näher bezeichnen darf. Die mit der Erstellung der Richtigstellung verbundenen Kosten trägt die Klägerin und Widerbeklagte.

35

Die Klägerin hat zur Widerklage beantragt,

36

              die Widerklage abzuweisen.

37

Sie hat die streitgegenständlichen Klauseln für wirksam gehalten.

38

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, nach Einholung einer Stellungnahme der BaFin (Bl. 63/64 GA) die Klage als unzulässig abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage hin – unter deren Zurückweisung im Übrigen - zur Unterlassung in Bezug auf den Widerklageantrag zu 1. hinsichtlich des Satzteils „und den Gegner“, insoweit zur Mitteilung an die Versicherungsnehmer sowie zur Zahlung von 260 EUR (brutto) zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.02.2017 (Nr. 3 des Widerklageantrages) verurteilt. Zur Begründung hat es zur Widerklage Folgendes ausgeführt:

39

Die Klausel 4 (1) Buchstabe c) ARB 2016 sei nur hinsichtlich der Worte „und den Gegner“ zu beanstanden. Auf die Einwendungen des  Gegners könne es bei der Bestimmung des Versicherungsfalls nicht ankommen. Im Übrigen sei die Klausel jedoch hinreichend transparent. Durch die Formulierung „um die jeweilige Interessenverfolgung zu stützen“ werde nicht entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur zeitlichen Bestimmung des Versicherungsfalls in versteckter Form auf vorherige Ereignisse abgestellt.

40

Die Klausel § 4 (4) Buchstabe b) ARB 2016 sei nicht zu beanstanden. Sie beschreibe den Ausschluss vom Versicherungsschutz in zeitlicher Hinsicht für eine bestimmte Fallkonstellation hinreichend klar.

41

Soweit die Klausel unwirksam sei, bestehe auch ein Beseitigungsanspruch, allerdings könne ein Hinweis auf die Unwirksamkeit der Teilklausel von der Klägerin nicht nur durch postalisches Schreiben, sondern – insoweit abweichend vom Antrag des Beklagten - auch per E-Mail versandt werden. Auch die geforderten Abmahnkosten seien – mit Abstrichen bei den Verzugszinsen – nicht zu beanstanden.

42

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.

43

Der Beklagte meint, durch die beanstandeten Formulierungen in § 4 (1) und (4) b) ARB 2016 versuche die Klägerin, versteckt Einwendungen der Gegner der Versicherungsnehmer als – ersten – Versicherungsfall einzustufen, was zu einem weitgehenden Ausschluss aus dem Versicherungsschutz führe. § 4 (4) b) sei falsch platziert, es handele sich um einen Risikoausschluss. Er beantragt sinngemäß

44

1�              das angefochtene Urteil – soweit die Widerklage abgewiesen wurde – abzuändern.

45

2.die Klägerin zu verurteilen, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, die nachfolgenden oder inhaltsgleichen Bestimmungen in Bezug auf Rechtsschutzversicherungsverträge zu verwenden oder sich auf sie zu berufen, sofern nicht der Vertrag mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer):

46

              § 4 (1) (…).

47

Hierbei berücksichtigen wir

48

• 49

  alle Tatsachen (das heißt konkrete Sachverhalte im Gegensatz zu Werturteilen),

• 50

  die durch Sie und den Gegner vorgetragen werden,

• 51

  um die jeweilige Interessenverfolgung zu stützen.

52

3.die Klägerin zu verurteilen, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, die nachfolgenden oder inhaltsgleichen Bestimmungen in Bezug auf Rechtsschutzversicherungsverträge zu verwenden oder sich auf sie zu berufen, sofern nicht der Vertrag mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer):

53

b) Sie haben vor Beginn des Versicherungsschutzes einen Darlehns- oder Versicherungsvertrag geschlossen und üben ein Widerrufs- oder Widerspruchsrecht aus mit der Begründung, bei Abschluss des Darlehns- oder Versicherungsvertrags über das Widerrufs- oder Widerspruchsrecht gar nicht oder nur unzureichend aufgeklärt bzw. belehrt worden zu sein. Das gilt auch dann, wenn Widerruf oder Widerspruch nach Abschluss des Rechtsschutzvertrags erfolgen.

54

4.allen Versicherungsnehmern, in deren Versicherungsvertrag die in den Anträgen der Widerklage zu Ziffern 1. und 2. zitierten Klauseln enthalten sind, binnen zwei Wochen nach Rechtskraft des Urteils bezüglich der Widerklageanträge zu 1. und 2. ein  individualisiertes Schreiben zukommen zu lassen, in dem die Klägerin und Widerbeklagte darauf hinweist, dass die in den Anträgen der Widerklage zu 1. und 2. zitierten Klauseln unwirksam sind und dass sie sich in Zukunft nicht mehr darauf berufen wird. Der Klägerin und Widerbeklagten bleibt vorbehalten in dem Schreiben hinzuzufügen, dass sie zu dieser Erklärung verurteilt worden ist, wobei sie das Urteil im Einzelnen näher bezeichnen darf. Die mit der Erstellung der Richtigstellung verbundenen Kosten trägt die Klägerin und Widerbeklagte.

55

              5.              die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

56

Die Klägerin beantragt,

57

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Widerklage insgesamt abzuweisen und die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

58

Die Klausel § 4 (1) c) ARB 2016 sei entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht zu beanstanden. Es bestehe ein berechtigtes Interesse, Vorgeschehen aus der Zeit vor Geltung des Versicherungsschutzes bei der Frage, ob sich ein Versicherungsfall innerhalb der zeitlichen Grenzen des Versicherungsschutzes ereignet habe, zu berücksichtigen und Zweckabschlüssen entgegen zu treten. Ein Folgenbeseitigungsanspruch bestehe von vornherein nicht, da für einen fortbestehenden Störungszustand nichts dargetan sei. Der Aufwendungsersatzanspruch sei zu hoch. Demgegenüber habe das Landgericht zu Recht die weitergehende Widerklage abgewiesen.

59

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

60

II.

61

Gegenstand der Berufungen beider Parteien ist lediglich die Entscheidung des Landgerichts zur Widerklage. Die Abweisung der Klage als unzulässig wird von der allein beschwerten Klägerin nicht angegriffen.

62

Die Berufungen sind unbegründet.

63

Vorab sei auf Folgendes hingewiesen:

64

Die - im Hinblick auf § 348 Abs. 2 S. 2 lit. k) ZPO, § 6 Abs. 1 UKlaG originär zuständige - Kammer des Landgerichts hat den Rechtsstreit unmittelbar bei Klageeingang durch Beschluss nach § 348a Abs. 1 ZPO dem Einzelrichter übertragen. Ein solcher Beschluss kann jedoch erst nach Anhörung der Gegenseite ergehen (Greger, in Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 348a Rn. 3 unter Hinweis u.a. auf § 275 Abs. 1 S. 2 Hs. 2, § 277 Abs. 1 S. 2 ZPO; weitere Nachweise bei OLG München MDR 2016, 179 Rn. 16). Ob diese Übertragung aus diesem Grunde gegebenenfalls entgegen § 348a Abs. 3 ZPO anfechtbar wäre oder Gegenstand einer Anhörungsrüge sein könnte (vgl. Vollkommer, a.a.O., § 321a Rn. 5; Musielak, a.a.O., § 321a Rn. 2), kann offen bleiben, da der Einzelrichter den Rechtsstreit nach Erhebung der Widerklage der Kammer zurückübertragen hat.

65

1. Widerklageantrag zu 1.

66

a) Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Klausel § 4 (1) Buchstaben c) ARB 2016 für unwirksam erklärt. Die Klausel verstößt gegen § 307 Abs. 1 S. 2 BGB.

67

Nach dem darin verankerten Transparenzgebot, das nach § 307 Abs. 3 S. 2 BGB auch für die ansonsten einer AGB-rechtlichen Kontrolle entzogenen Klauseln gilt, ist der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen; dies betrifft auch die sich aus der Klausel ergebenden wirtschaftlichen Folgen (BGH NJW 2018, 2710 Rn. 25). Mit diesen Anforderungen ist der Einschub „und den Gegner“ nicht zu vereinbaren.

68

Die Klausel betrifft die Definition des Versicherungsfalls in den Fallgestaltungen, in denen weder Buchstabe a (der Versicherungsnehmer will Schadensersatzansprüche gegen einen Dritten wegen unerlaubter Handlung geltend machen) noch Buchstabe b (Familien-, Lebenspartnerschafts- und Erbsachen) einschlägig sind.

69

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2009, 365) entnimmt den üblicherweise verwendeten Rechtsschutzversicherungsklauseln, dass ein Rechtsschutzfall (im Falle einer Anspruchserhebung des Versicherungsnehmers gegen einen Dritten) dann vorliegt, wenn

70

• 71

  das Vorbringen des Versicherungsnehmers einen objektiven Tatsachenkern (im Gegensatz zu einem bloßen Werturteil) enthält,

• 72

  er damit den Vorwurf eines Rechtsverstoßes verbindet,

• 73

  und der Versicherungsnehmer darauf seine Interessenverfolgung stützt.

74

Dies hat er wie folgt erläutert (NJW 2009, 365):

75

[21] a) Der vorgetragene Tatsachenkern muss dabei die Beurteilung erlauben, ob der damit beschriebene Vorgang den zwischen den Parteien ausgebrochenen Konflikt jedenfalls mit ausgelöst hat, also geeignet gewesen ist, den Keim für eine (zukünftige) rechtliche Auseinandersetzung zu legen. Weiterer qualifizierender Voraussetzungen bedarf es insofern nicht; ein adäquater Ursachenzusammenhang reicht mithin aus (Senat, NJW-RR 2006, 37 = VersR 2005, 1684 [unter I 3a] und LM AVBf. Rechtsschutzvers. Nr. 13 = VersR 1985, 540 [unter 3]).

76

[22] b) Bei dem damit verbundenen Vorwurf ist auf die für den Verstoß gegebene Begründung abzustellen (Senat, NJW-RR 2008, 271 = VersR 2008, 113 Rdnr. 3; NJW-RR 2006, 37 = VersR 2005, 1684 [unter I 2a]). Auf dieser Grundlage löst bereits eine darin enthaltene bloße Behauptung eines Pflichtverstoßes unabhängig von ihrer Berechtigung oder Erweislichkeit den Versicherungsfall aus. Auf die Schlüssigkeit, Substanziiertheit oder Entscheidungserheblichkeit dieser Behauptung in den jeweiligen Auseinandersetzungen kommt es dagegen nicht an (Senat, LM AVBf. Rechtsschutzvers. Nr. 13 = VersR 1985, 540 [unter 3c]). Erst recht spielt es dann keine Rolle, ob es nach dieser Darstellung tatsächlich zu einem Verstoß gekommen ist, der dann auch noch den Vertragspartner bereits in seiner Rechtsposition beeinträchtigt. Entscheidend ist vielmehr, ob eine behauptete Pflichtverletzung zur Grundlage einer rechtlichen Streitigkeit wird. Das ist der Fall, wenn eine der streitenden Parteien den so umschriebenen – angeblichen – Verstoß der Gegenseite zur Stützung seiner Position heranzieht. Unbeachtet bleiben demgegenüber nur solche Vorwürfe, die zwar erhoben werden, jedoch nur als Beiwerk („Kolorit”) dienen (vgl. Senat, LM AVBf. Rechtschutzvers. Nr. 10 = VersR 1984, 530 [unter I 3b] und LM AVBf. Rechtschutzvers. Nr. 8 = VersR 1983, 125 [unter III]) und auch diejenigen Vorwürfe, die der Versicherungsnehmer möglicherweise ausspricht, aber nicht zur Grundlage seiner Interessenverfolgung macht, für die er Rechtsschutz begehrt (vgl. Senat, NJW-RR 2008, 271 = VersR 2008, 113 Rdnr. 3).

77

Dabei ist allein – auch in zeitlicher Hinsicht (BGH NJW 2009, 365 Rn. 11; BGH NJW 2015, 1306 Rn. 12) – das Vorbringen des Versicherungsnehmers maßgeblich. Unerheblich ist das, was der Anspruchsgegner des Versicherungsnehmers dagegen einwendet; insbesondere ist nicht maßgeblich, ob diese Einwände auf einem Verhalten des Versicherungsnehmers in der Zeit vor Beginn des Versicherungsschutzes beruhen (BGH NJW 2015, 1306: Aufrechnung mit angeblichen Forderungen, die aus der Zeit davor stammen). Zur Begründung hat er ausgeführt (NJW 2015, 1306 Rn. 15):

78

Entscheidend für die Klauselauslegung ist vielmehr die Sichtweise des durchschnittlichen, um Verständnis bemühten Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse (Senat, NJW-RR 2006, 37 = VersR 2005, 1684 [unter I 3 mwN]). Er entnimmt dem Leistungsversprechen des Rechtsschutzversicherers, dass Letzterer es übernimmt, die Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen zu unterstützen. Deshalb kommt es für die Festlegung des Versicherungsfalls allein auf die Tatsachen an, mit denen der Versicherungsnehmer sein Rechtsschutzbegehren begründet (Senat, NJW 2009, 365 = VersR 2009, 109 Rn. 20-22; NJW-RR 2008, 271 = VersR 2008, 113 Rn. 3; NJW-RR 2006, 37 = VersR 2005, 1684 [unter I2a]; NJW 2003, 1936 = VersR 2003, 638 [unter 1 a] vgl. auch Wendt, r + s 2006, 1 [4]). Dabei wird der Versicherungsnehmer zwar erkennen, dass die in § 2 Buchst. a und § 3 II Buchst. a ARB 2005 vereinbarten Regelungen Rechtsschutz für die Abwehr deliktischer Schadensersatzansprüche ausschließen sollen, er wird jedoch bei der Verfolgung eigener vertraglicher Ansprüche einen den Rechtsschutzfall iSv § 4 I 1 Buchst. c ARB 2005 auslösenden Verstoß allein in dem vermeintlichen Fehlverhalten sehen, mit dem sich sein Gegner gegen die Verfolgung seines Anspruchs wenden will.

79

Einwände dagegen hat er mit folgenden Erwägungen zurückgewiesen (BGH NJW 2009, 365 Rn. 23):

80

Dieses weite Verständnis des Rechtsschutzfalls trägt den Interessen beider Vertragspartner Rechnung. Dem Versicherer bleibt je nach Sachlage der Einwand mangelnder Erfolgsaussicht (§ ARB § 17 ARB) unbenommen und der Versicherungsnehmer ist vor einer insoweit sonst drohenden – schleichenden – Aushöhlung des Leistungsversprechens bewahrt.

81

sowie (BGH NJW 2015, 1306 Rn. 16):

82

Anderenfalls hätte dieser (der Anspruchsgegner des Versicherungsnehmers) es –als mit Blick auf den Rechtsschutzversicherungsvertrag Außenstehender– selbst bei Verfolgung grundsätzlich versicherter vertraglicher Ansprüche in der Hand, allein schon durch die Wahl seiner Verteidigung (hier: Aufrechnung mit Schadensersatzanspruch) dem Versicherungsnehmer den Rechtsschutz zu entziehen.

83

Die angegriffene Klausel entspricht bis auf den Zusatz „durch den Gegner“ der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

84

Die Klausel ist zwar nicht bereits deswegen zu beanstanden, weil sie von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweicht. Der Begriff „Versicherungsfall“ ist ihm Rahmen der Rechtsschutzversicherung gesetzlich nicht definiert, der Rechtsschutzversicherungsvertrag gesetzlich nur kursorisch geregelt.

85

Dieser Zusatz führt aber zu Unklarheiten. Es bleibt zum Beispiel offen, ob damit nur Vortrag des Anspruchsgegners des Versicherungsnehmers zur zeitlichen Einordnung des vom Versicherungsnehmer geltend gemachten Versicherungsfalls relevant sein soll (Beispiel nach BGH NJW 2015, 1306: Die Kündigungsandrohung der Gegenseite soll deren Behauptung zufolge bereits vor Beginn des Versicherungsschutzes ausgesprochen worden sein) oder auch streitige sonstige Einwände Berücksichtigung finden (Beispiel BGH NJW 2009, 365: Aufrechnung mit Forderungen, die der Anspruchsgegner bereits vor Beginn der Versicherungszeit geltend gemacht hat). Für letzteres spricht, dass das in den AGB – nach einem längeren Block über die Wartezeit - mitgeteilte Beispiel (Versicherungsnehmer verlangt Kaufpreiszahlung, diese ist vom Käufer bereits vor Beginn der Versicherungszeit wegen arglistiger Täuschung durch den Versicherungsnehmer verweigert worden) nur bei dieser Auslegung plausibel wäre. Bei der erstgenannten Auslegung wird nicht geregelt, was bei Widersprüchen gelten soll.

86

Hinzu kommt, dass jedenfalls bei der letztgenannten Auslegung der Versicherungsnehmer – worauf die BaFin in ihrer Stellungnahme zu Recht hinweist – „in die Hände des Gegners“ begibt, was der Bundesgerichtshof als unzumutbare „Aushöhlung des Leistungsversprechens“ charakterisiert. Eine derartige Klausel bedürfte wegen der erheblichen Folgen eine unzweideutige, auch die Folgen klar benennende Formulierung. Auch Maier (r+s 2017, 574) verlangt eine – hier aber fehlende – eindeutige und klare Formulierung; anzumerken ist, dass die von ihm als unproblematisch angesehene Klausel in § 4 (4) Buchstabe a) ARB 2016 eine solchen Kontrolle nicht stand gehalten hat (BGH NJW 2018, 2710).

87

b) Auch die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg. Zu Recht hat es das Landgericht abgelehnt, die Klausel im Übrigen für unwirksam zu erklären.

88

aa) Die Klausel ist nicht bereits deswegen insgesamt unwirksam, weil sie in dem unter a) genannten Umfange unwirksam ist. Zu Recht ist das Landgericht von der Teilbarkeit der Klausel ausgegangen („Blue-Pencil-Test“). Diese Erwägungen werden auch von keiner Partei beanstandet.

89

bb) Die Klausel ist nicht intransparent. Insbesondere kann die Formulierung „um die jeweilige Interessenverfolgung zu stützen“ nicht so verstanden werden, als ob sie bereits den Vortrag von „Kolorit“ durch den Versicherungsnehmer ausreichen lassen wollte. Sie entspricht vielmehr der Formulierung des BGH zur Definition des Rechtsschutzfalles (vgl. oben unter a)), die damit gerade das „Kolorit“ außer Betracht lässt.

90

c) Das Landgericht hat nicht gegen § 308 Abs. 1 ZPO, § 9 Nr. 1 UKlaG dadurch verstoßen, dass es – entgegen dem Antrag des Beklagten – nicht nur den Text des beanstandeten Absatzes, sondern auch die einleitenden Worte zum Gegenstand des Tenors gemacht hat. Das Landgericht hat sein Verbot ausdrücklich auf die fettgedruckten Wörter des Gesamttextes beschränkt und die einleitenden Worte nur zwecks besserer Verständlichkeit der Klausel hinzugefügt.

91

2. Widerklageantrag zu 2.

92

Zu Recht hat das Landgericht die Widerklage insoweit abgewiesen. Entgegen der Auffassung des Beklagten verstößt die Klausel nicht gegen § 307 Abs. 1 S. 2 BGB.

93

Nach dem darin verankerten Transparenzgebot, das nach § 307 Abs. 3 S. 2 BGB auch für die ansonsten eine AGB-rechtlichen Kontrolle entzogenen Klauseln gilt, ist der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen; dies betrifft auch die sich aus der Klausel ergebenden wirtschaftlichen Folgen (BGH NJW 2018, 2710 Rn. 25). Das ist jedoch sowohl nach dem Standort der Klausel als auch inhaltlich der Fall.

94

§ 4 ARB 2016 befasst sich mit dem „Versicherungsfall“. Aus dem Inhalt wird sofort klar, dass es dort vor allem um die zeitliche Komponente geht, also darum welche Bedeutung Geschehnisse, die vor, während und nach Geltung des Versicherungsschutzes auftreten, auf den Versicherungsschutz haben. Absatz 1 besagt, dass Versicherungsschutz nur dann gewährt wird, wenn der Versicherungsfall nach Beginn des Versicherungsschutzes und vor dessen Ende eingetreten ist. Die folgenden Sätze und Absätze bestimmen sodann, wann der Versicherungsfall eingetreten ist. Abs. 4 führt für besondere Fallkonstellationen zusätzliche Voraussetzungen auf, wenn besondere Umstände, die mit dem Rechtsverhältnis des Versicherungsnehmers mit dem Anspruchsgegner – dem der Versicherungsfall entspringt - zusammen hängen, in der Zeit vor Beginn des Versicherungsschutzes fallen. Es handelt sich nicht um einen sachlichen Risikoausschluss, der an dieser Stelle nicht zu vermuten wäre. Ansprüche aus (widerrufbaren) Darlehns- und Versicherungsverträgen werden nicht vollständig aus dem versicherten Risiko ausgeschlossen, sondern nur dann, wenn diese Verträge vor Beginn des Versicherungsschutzes geschlossen worden sind und weitere zusätzliche Merkmale vorliegen. Es handelt sich damit nicht um eine zusätzliche Beschreibung des Rechtsschutzfalls (der in der Weigerung des Vertragspartners zu erblicken ist, den Widerruf des Versicherungsnehmers zu akzeptieren, BGH NJW 2018, 2710 Rn. 17 ff.), sondern um eine selbständige, zeitlich begrenzte Leistungsausschlussklausel (vgl. auch BGH NJW 2018, 2710 Rn. 24; Maier, in Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 9. Aufl., § 4 Rn. 201: Vorerstreckungsklausel; Obarowski, in Münchener Kommentar, 2. Aufl., Rechtsschutzversicherung Rn. 335: zeitlicher Risikoausschluss, jeweils § 4 Abs. 3 Buchstabe a) ARB ). Gerade wegen ihrer zeitlichen Begrenzung passt sie zu § 4 ARB 2016.

95

Die Klausel ist auch nicht deswegen unklar, weil ihr Anwendungsbereich nicht hinreichend deutlich beschrieben wäre oder im Zusammenhang mit anderen Klauseln widersprüchlich wäre. Die Voraussetzungen der Klausel sind klar beschrieben:

96

• 97

  der Abschluss eines grundsätzlich widerruflichen Darlehns- oder Versicherungsvertrags vor Beginn des Versicherungsschutzes,

• 98

  der Widerruf erfolgt nach Ablauf der „regulären“ (d.h. bei unterstellt ordnungsgemäßer und bis zum Vertragsschluss erfolgter Belehrung geltenden) Widerrufsfrist.

99

Die letztgenannte Voraussetzung ergibt sich aus der Formulierung „mit der Begründung, bei Abschluss des Darlehns- oder Versicherungsvertrages über das Widerrufs- oder Widerspruchsrecht gar nicht oder nur unzureichend aufgeklärt bzw. belehrt worden zu sein“. Eine solche Begründung kann nur dann notwendig werden, wenn die reguläre Widerrufsfrist bei Widerrufserklärung bereits abgelaufen war. Entgegen der Auffassung des Beklagten werden damit nicht versteckt Einwendungen tatsächlicher oder rechtlicher Art des Vertragspartners des Versicherungsnehmers maßgeblich. Es kommt vielmehr allein darauf an, ob – nach dem Vorbringen des Versicherungsnehmers - der Abschluss des Darlehns- oder Versicherungsvertrages vor Beginn des Versicherungsschutzes und der Widerruf nach Ablauf der regulären Widerrufsfrist erfolgte. Dass die Widerrufserklärung keiner Begründung bedarf, ist unerheblich, da jedenfalls die Entscheidung des Versicherungsnehmers und Darlehnsnehmers zur Erklärung eines an sich verfristeten und nur unter bestimmten Umständen noch ausübbaren Rechts einer Begründung bedarf. Auch aus der Sicht eines durchschnittlichen, um Verständnis bemühten Versicherungsnehmers  ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse (BGH NJW 2009, 365 Rn. 20) oder auch sonst juristisch nicht vorgebildeten Versicherungsnehmers (BGH NJW 2018, 2710 Rn. 36) ist offensichtlich, dass die Ausübung eines Widerrufsrechts nach Ablauf der regulären Widerrufsfrist besonderer Umstände bedarf, die zu prüfen sind. Ein – an sich verfristetes – Widerrufsrecht wird er daher nur dann ausüben, wenn er diese besonderen Umstände bejaht oder zumindest für möglich hält. Gleiches gilt für das Widerspruchsrecht nach § 5a VVG a.F..

100

Wie § 4 (5) ARB 2016 unter diesen Umständen zu verstehen ist, ist unerheblich.

101

3. Widerklageantrag zu 3.

102

Weiterhin hat das Landgericht zutreffend dem Beklagten einen Folgenbeseitigungsanspruch in der titulierten Form zuerkannt.

103

Zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass ein solcher Folgenbeseitigungsanspruch zwar nicht in § 1 UKlaG vorgesehen sei, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2018, 423 – Klauselersetzung) jedoch auf § 8 Abs. 1 UWG gestützt werden kann. Der Verstoß einer Klausel gegen § 307 BGB stellt einen Verstoß gegen eine Markverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG dar. Das stellt die Klägerin auch nicht grundsätzlich in Abrede.

104

Zutreffend hat das Landgericht auch die weiteren Voraussetzungen eines Folgenbeseitigungsanspruchs bejaht. Durch die Klausel ist ein rechtswidriger Zustand entstanden (vgl. Bornkamm, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 Rn. 1.109 ff.; s. auch OLG Frankfurt WRP 2019, 912, Rn. 25 ff.). Die Versicherungsnehmer der Klägerin, in deren Verträgen die rechtswidrige Klausel enthalten ist, können durch diese von der Verfolgung von Ansprüchen gegen die Klägerin abgehalten werden. Entgegen der Auffassung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 18. Juni 2019 besteht insoweit kein Unterschied zwischen einer unwirksamen Klausel, die von Anfang an vorgeblicher Teil eines Versicherungsvertrages ist, und einer unwirksamen Klausel, die vorgeblich auf Grund des § 164 VVG später ersetzend Bestandteil eines Versicherungsvertrages geworden sein soll (wie sie Gegenstand des Verfahrens BGH GRUR 2018, 423 war). In beiden Fällen sind – für den Versicherungsnehmer nicht erkennbar – scheinbar Geltung beanspruchende, in Wirklichkeit jedoch unwirksame Klauseln „Bestandteil“ des Versicherungsvertrages.

105

Dieser Zustand dauert auch an; es ist nichts dafür ersichtlich, dass er anderweit – etwa durch Schreiben der Klägerin – wieder entfallen wäre.

106

Die Beanstandungen der Beklagten zur Form der Benachrichtigung sind nicht begründet. Es ist Sache der Klägerin, auf welche Art und Weise sie den Störungszustand beseitigt (BGH GRUR 2018, 423 Rn. 70 – Klauselersetzung). Dies hat auch Auswirkungen auf die Bestimmtheit des Tenors (Bornkamm, a.a.O., § 8 Rn. 1.115 ff.). Aus welchen Gründen E-Mails oder Briefen beigelegte Flyer weniger zur Störungsbeseitigung geeignet sein sollen als Briefe, ist nicht ersichtlich.

107

Die Anordnung ist auch verhältnismäßig. Zwar hat die Klägerin zu prüfen, in welchen Verträgen die fragliche Klausel verwendet worden ist. Dies sowie der zeitliche Aufwand zur Versendung von E-Mails, gegebenenfalls die Kosten für Briefe, sind nicht unerheblich. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass diese Schreiben mit anderen Schreiben, wie sie die Klägerin aus anderen Gründen an ihre Kunden versendet, kombiniert werden können.

108

Auch unter dem Gesichtspunkt des § 308 Abs. 1 ZPO ist gegen die Tenorierung nichts einzuwenden. Es kann offen bleiben, ob es sich bei dem landgerichtlichen Tenor gegenüber dem Antrag des Beklagten um ein „Minus“ handelt; jedenfalls hat der Beklagte den Tenor in der Berufungsinstanz – hilfsweise – dadurch genehmigt, dass er den Antrag auf Zurückweisung der Berufung gestellt und die Verurteilung der Klägerin insoweit verteidigt (vgl. Feskorn, in Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 308 Rn. 7).

109

4. Widerklageantrag zu 4.

110

Zu Recht hat das Landgericht dem Beklagten einen Kostenerstattungsanspruch für die Abmahnung gemäß § 5 UKlaG i.V.m. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG in Höhe von 260 € nebst Verzugszinsen zuerkannt. Der Beklagte hat – nachdem die Klägerin eine fehlende Darlegung zur Höhe gerügt hatte – mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2017 (Bl. 59 GA) eine genaue Berechnung aufgestellt, zu der die Klägerin nicht mehr Stellung genommen hat. Es ist mithin nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht auf dieser Grundlage eine Schätzung (§ 287 ZPO) vorgenommen hat. Soweit der Beklagte allerdings meint, die Klägerin könne sich über den niedrigen Betrag nicht beschweren, weil er auch auf Kosten der Klägerin einen Rechtsanwalt hätte beauftragen können, ist dies nur unter besonderen Umständen der Fall (BGH GRUR 2018, 423 – Rn. 65).

111

III.

112

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Was den Widerklageantrag zu 3. betrifft, bedarf es eines Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit nicht, da der Beklagte sein Begehren auf eine Benachrichtigung erst nach Rechtskraft des Urteils beschränkt hat.

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Die Revision wird zugelassen, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Anwendung des Transparenzgrundsatzes bei Versicherungsverträgen bedarf im Hinblick auf die Entscheidung des BGH NJW 2018, 2710, die zu einer starken Verunsicherung geführt hat, einer weiteren Klärung.

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Der Streitwert wird auf 10.000 € festgesetzt. Dabei entfallen auf jede angegriffene Klausel je 2.500 € (vgl. BGH NJW 2018, 1880 Rn. 38). Der Streitwert für den Folgenbeseitigungsanspruch wird auf 5.000 € festgesetzt; dabei ist zu berücksichtigen, dass er nicht auf das UKlaG, sondern auf das UWG gestützt werden kann und die Besonderheiten, die eine besonders niedrige Festsetzung des Streitwerts rechtfertigen (vgl. BGH, a.a.O.), insoweit nicht  gelten.