1

G r ü n d e :

2

A)

3

Die Antragstellerin ist eine weltweit tätige Herstellerin im Sport- und Sport-Life-Style-Bereich. Sie vertreibt auch Schuhe, insbesondere solche, die sportliche Elemente von Turnschuhen mit modischen Aspekten für den Freizeitbereich kombinieren.

4

Sie ist Inhaberin des am 19. April 2017 angemeldeten und eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters A. (im Folgenden: Verfügungsgeschmacksmuster). Das Muster steht in Kraft und zeigt eine(n) „Badeschuh/Hausschuh/Sandale“ wie nachfolgend auszugsweise wiedergegeben:

5

6

7

8

9

Auf Basis des Verfügungsgeschmacksmusters vertreibt die Antragstellerin jedenfalls seit dem 9. März 2017 in Kooperation mit der Sängerin B. das Modell „C.“ aus der Kollektion „D.“, wie beispielhaft nachfolgend abgebildet:

10

11

Die Antragsgegnerin gehört zum New Yorker Schuhlabel E.. Sie betreibt den Onlineshop www.E.eu und vertreibt unter anderem hierüber Schuhe an Großhändler und Endverbraucher auch in Deutschland. Im Rahmen eines Testkaufs bei der Antragsgegnerin am 8. August 2017 wurden die Verletzungsmuster an eine Anschrift in Deutschland geliefert.

12

Auf den Antrag der Antragstellerin vom 24. August 2017, gestützt auf eine Verletzung des Verfügungsgeschmacksmusters, hilfsweise auf lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz und gezielte Behinderung, hat das Landgericht mit einstweiliger Beschlussverfügung der Vorsitzenden vom 28. August 2017 der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel untersagt,

13

im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Schuhe herzustellen, herstellen zu lassen, anzubieten, in Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen und/oder in der Werbung zu benutzen (auch im Internet), oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, die die folgenden Merkmale aufweisen:

14

-              eine gewölbte Sohle mit einem erhöhten Außenrand, die im vorderen Fußbereich deutlich flacher ist und eine Schlangenhaut ähnliche Musterung aufweist mit einer von dem Rest der Sohle durch ihre glatte Seitenoberfläche abgesetzten dünnen Laufsohle;

15

-              ein Sandalenriemen aus Satin mit einer aufgesetzten, glänzenden Satin-Schleife, gefüttert mit Satin und Schaumstoff

16

         gemäß nachfolgender Abbildungen:

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18

19

20

21

rungstatbestand des § 4 Nr. 4 UWG erfüllt, da die Antragsgegnerin in besonders dreistem Maße eine systematische Nachahmung einer Vielzahl von Erzeugnissen aus der „F. by B.“-Reihe vornehme. Äußerst hilfsweise hat sie sich zudem nunmehr auf die Verletzung eines nichteingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters berufen, welches mit der Veröffentlichung des Schuhmodells „C.“ auf der Paris Fashion Week entstanden sei. Der erforderliche Verfügungsgrund, so ihr Vortrag schließlich, folge aus dem Umstand, dass sie auf die hier in Rede stehenden Nachahmungen erst am 8. August 2017 aufmerksam geworden sei.

22

Die Antragsgegnerin hat die Aufhebung der einstweiligen Verfügung und die Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags beantragt. Sie hat die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt, da sich ihr aktives Verhalten auf die Niederlande beschränke. Überdies hat sie das Vorliegen eines Verfügungsanspruchs sowie eines Verfügungsgrundes bestritten. Dem Verfügungsgeschmacksmuster fehle angesichts des vorbekannten Formenschatzes (Anlagen AG 12 bis 14), der wiederum nur Folge einer sich schon Jahre vorher abzeichnenden Trendentwicklung, wie der Weiterentwicklung der klassischen „G.“ durch Verzierung des Riemens sowie des „Schleifen-Trends“, sei, die erforderliche Neuheit und Eigenart. Sie selbst habe das angegriffene Schuhmodell auf der Internationalen Schuhmesse FFANY in New York vom 30. November bis 2. Dezember 2016 sowie auf der Internationalen Mailänder Schuhmesse vom 12. bis 15. Februar 2017 der Öffentlichkeit präsentiert, und über Amazon seien bereits in den Jahren 2014 und 2015 identische Modelle der Antragstellerin erhältlich gewesen. Ein Anspruch aus lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz scheitere bereits an der fehlenden wettbewerblichen Eigenart des Schuhmodells der Antragstellerin. Überdies scheide aufgrund der abweichenden Kennzeichnung der Schuhe eine Herkunftstäuschung aus und auch eine Rufausbeutung sei nicht gegeben. Die Voraussetzungen einer gezielten Behinderung seien nicht ansatzweise dargelegt. Schließlich sei der behauptete Zeitpunkt erstmaliger Kenntniserlangung angesichts der Präsentation des angegriffenen Schuhmodells auf zwei Messen einerseits und der ständigen Marktbeobachtung seitens der Antragstellerin andererseits mehr als zweifelhaft. Hinsichtlich der erst nunmehr geltend gemachten angeblichen Verletzung eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters sei eine Eilbedürftigkeit ohnehin nicht mehr gegeben.

23

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 17. August 2018 (Bl. 202 ff. GA) Bezug genommen.

24

Durch dieses hat das Landgericht die einstweilige Beschlussverfügung bestätigt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die internationale Zuständigkeit folge aus Art. 82 Abs. 5 Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung (GGV). Hierfür sei ausreichend, dass die Antragsgegnerin selbst die angegriffenen Schuhe nach Deutschland geschickt habe. Das in Rede stehende Schuhmodell der Antragsgegnerin stelle eine Verletzung des Verfügungsgeschmacksmusters dar. Dieses sei neu und eigenartig, denn die beiden prägenden Merkmale „sportliche und robuste Sohle“ sowie „Riemen mit schlicht-verspielter Schleife“ seien in ihrer Kombination ungewöhnlich. Soweit der entgegengehaltene Formenschatz einen mit dem Verfügungsgeschmacksmuster übereinstimmenden Gesamteindruck erzeuge, sei angesichts der Zeitabfolge von einer missbräuchlichen und damit gemäß Art. 7 Abs. 3 GGV nicht zu berücksichtigenden Offenbarung auszugehen. Die angegriffenen Ausführungsformen fielen in den weiten Schutzbereich des Verfügungsgeschmacksmusters, woran die geringfügig anders gestalteten Schleifenbänder nichts zu ändern vermochten.

25

Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit der form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb der antragsgemäß verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründeten Berufung und rügt unter Wiederholung und Vertiefung ihres gesamten erstinstanzlichen Vorbringens eine Verletzung materiellen Rechts. Zu Unrecht habe das Landgericht seine internationale Zuständigkeit angenommen. Es habe zudem unter Nichtbeachtung des vorgelegten Formenschatzes verkannt, dass es dem Verfügungsgeschmacksmuster an der erforderlichen Neuheit, jedenfalls aber der erforderlichen Eigenart fehle. Die Annahme einer missbräuchlichen Offenbarung sei keineswegs zwingend. Angesichts des bereits vor der Paris Fashion Week vorbekannten Formenschatzes seien verschiedenste andere Möglichkeiten denkbar, wie es zu den entgegengehaltenen Schuhgestaltungen gekommen sei. Auch sie selbst sei mit dem angegriffenen Modell nur einem aufkommenden Trend gefolgt. Ergänzend seien auch die erst jetzt bekannt gewordenen Entgegenhaltungen gemäß Anlagen SKW 16 bis 18 zu berücksichtigen. Schließlich habe sich das Landgericht nicht mit der Frage der Eilbedürftigkeit auseinandergesetzt, die aber zu verneinen sei.

26

Die Antragsgegnerin beantragt,

27

1.

28

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 17. August 2018 – Az. 34 O 75/17 – die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 28. August 2017 aufzuheben und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung der Antragstellerin vom 24. August 2017 zurückzuweisen;

29

2.

30

hilfsweise das Verfahren auszusetzen, bis über das Löschungsverfahren gegen das Verfügungsmuster rechtskräftig entschieden ist.

31

Die Antragstellerin beantragt,

32

die Berufung zurückzuweisen.

33

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend. Sie bestreitet, dass die Entgegenhaltungen gemäß Anlage AG 12 zu den angegeben Zeiten auf dem Markt angeboten worden seien, jedenfalls aber habe das Landgericht insoweit zu Recht Art. 7 Abs. 3 GGV für einschlägig erachtet. Schon zeitlich gesehen sei ausgeschlossen, dass es sich um unabhängige Entwicklungen handele. Entsprechendes darzulegen habe die Antragsgegnerin auch gar nicht erst versucht. Hinsichtlich der hilfsweise geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche führt sie ergänzend aus, die gesteigerte wettbewerbliche Eigenart des „C.“ ergebe sich auch aus den Verkaufszahlen, die für Deutschland bei geschätzt ¼ der insgesamt in Europa verkauften Stückzahlen in Höhe von 78.869 Paar „C.“ liegen dürften.

34

Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

35

Mit nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 27., 28. und 29. März 2019 sowie 8. April 2019 haben die Parteien weiter vorgetragen, insbesondere hat die Antragsgegnerin die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung des EUIPO vom 20. März 2019 vorgelegt, mit der das Verfügungsgeschmackmuster für nichtig erklärt wird, und um Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gebeten. Dem ist die Antragstellerin mit dem Hinweis entgegen getreten, sie werde Beschwerde gegen die Entscheidung einlegen.

36

B)

37

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg. Der Antrag auf Aussetzung des Verfahrens ist ebenfalls zurückzuweisen.

38

I.

39

Das angerufene Gericht ist – was auch in der Berufungsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGH MDR 2003, 348; BGH MDR 2004, 707) – international zuständig.

40

1.

41

Zwar ist im Hinblick auf die von der Antragsgegnerin angeführten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs (GRUR 2014, 806 – Coty Germany/First Note, zu Art. 93 Abs. 5 der VO (EG) Nr. 40/93 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke bzw. VO (EG) 207/2009, jetzt Art. 125 Abs. 5 UMV idF VO (EU) 2017/1001) und des Bundesgerichtshofs (GRUR 2018, 84 – Parfummarken) zweifelhaft, ob diese Zuständigkeit für die verfolgten Ansprüche aus den beiden Gemeinschaftsgeschmacksmustern aus Art. 82 Abs. 5 GGV folgt. Denn dass die Antragsgegnerin in Deutschland aktiv tätig geworden ist, ist von der Antragstellerin nicht dargelegt worden.

42

Indes sind die angerufenen Gerichte in dem vorliegenden Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung jedenfalls gemäß Art. 90 Abs. 1 GGV dazu berufen, über alle einstweiligen Maßnahmen zu entscheiden, die in Deutschland für ein nationales Musterrecht vorgesehen sind. Die auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt begehrte Unterlassungsanordnung stellt nach Art. 9 Abs. 1 lit. a der RL 2004/48 (Enforcement-Richtlinie) eine einstweilige Maßnahme im europarechtlichen Sinne dar und ist gemäß §§ 935, 940 ZPO auch im deutschen Recht in Bezug auf ein nationales Design im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes vorgesehen (Gottwald, MüKo ZPO, 5. Auflage 2017, Art. 35 EuGVVO Rn. 5 mwNw; vgl. auch OLG Frankfurt GRUR-RR 2019, 10 Rn. 5 zur deckungsgleichen Regelung in Art. 131 Abs. 1 UMV n.F.).

43

2.

44

Hinsichtlich der Ansprüche aus Wettbewerbsrecht folgt die internationale Zuständigkeit aus Art. 7 Nr. 2 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüssel-Ia-VO, EuGVVO n.F.; vgl. BGH, a.a.O., Rn. 44 zur gleichlautenden Vorläufervorschrift des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO a.F.).

45

II.

46

Die Antragstellerin hat das Vorliegen des gemäß §§ 935, 940 ZPO erforderlichen Verfügungsgrundes glaubhaft gemacht.

47

Sie hat insoweit vorgetragen und eine entsprechende eidesstattliche Versicherung der Frau H. vom 22. August 2017 (Anlage AST 2) vorgelegt, erstmals Anfang August 2017 auf die in Rede stehenden Nachahmungen aufmerksam geworden zu sein. Der Antragstellervertreter hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 26. März 2019 diesbezüglich ergänzend ausgeführt, das Angebot der Antragsgegnerin sei angesichts vorangegangener Rechtsstreitigkeiten durchaus beobachtet worden, ein vorheriger Vertrieb sei aber nicht festgestellt worden, so dass er auch bestritten werde.

48

Dem ist die Antragsgegnerin nicht beachtlich entgegen getreten. Weder hat sie kon-kret zu einem vorherigen Vertrieb der angegriffenen Schuhe auf der eigenen Internetseite vorgetragen, den die Antragstellerin angesichts der von ihr eingeräumten Marktbeobachtung ohne weiteres hätte bemerken müssen, noch hat sie – trotz des ausdrücklichen Hinweises des Antragstellervertreters im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 26. März 2019 – konkret dazu ausgeführt, welche Schuhmodelle und in welcher Weise sie diese auf der Internationalen Schuhmesse FFANY in New York vom 30. November bis 2. Dezember 2016 sowie auf der Internationalen Mailänder Schuhmesse vom 12. bis 15. Februar 2017 präsentiert haben will. Erst dies hätte aber die Prüfung erlaubt, ob und inwieweit eine solche Handlung von der Antragstellerin hätte bemerkt werden müssen und ihr überdies die Möglichkeit zu einem rechtlichen Einschreiten gegeben hätte, sprich die Besorgnis einer Verletzung in Deutschland überhaupt begründet hätte (vgl. zu Letzterem: OLG Frankfurt GRUR-RR 2017, 98; Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. Auflage, Rn. 755).

49

III.

50

Die Antragstellerin hat auch einen Verfügungsanspruch gegen die Antragsgegnerin aus Art. 89 Abs. 1 lit. a GGV glaubhaft gemacht. Der Vertrieb der angegriffenen Schuhe verletzt das Recht der Antragstellerin aus ihrem Verfügungsgeschmacksmuster.

51

1.

52

Das Verfügungsgeschmacksmuster zeigt einen Schuh, der durch folgende Gestaltungsmerkmale geprägt ist:

53

(1)   Eine der klassischen „G.“ nachempfundene Badeschlappenform

54

(2)   mit zwei am jeweiligen Ende des Riemens angesetzten, den Riemen zunächst vollständig überspannenden und sodann mittig auf dem Riemen zu einer großen Schleife gebundenen Bändern.

55

Dabei lässt die rein zeichnerische Darstellung des Verfügungsgeschmacksmusters offen, aus welchem Material Schuhsohle und Riemen gefertigt sind und welche Farbe die Schuhe haben. Allerdings legt der aus den hinterlegten Zeichnungen ersichtliche Faltenwurf nahe, dass die Schleifenbänder aus einem stoffähnlichen, elastischen Material gefertigt sind.

56

Das Verfügungsgeschmacksmuster zeigt damit einen eher bequemen als schicken, badeschlappenähnlichen Schuh „veredelt“ durch eine den Riemen überspannende Schleife.

57

2.

58

Das Verfügungsgeschmacksmuster ist rechtsbeständig. Die Rechtsbeständigkeit wird gemäß Art. 85 Abs. 1 GGV vermutet. Diese Vermutung hat die Antragsgegnerin nicht durch den nach Art. 90 Abs. 2 GGV im einstweiligen Verfügungsverfahren statthaften Einwand der Nichtigkeit wegen fehlender Neuheit und Eigenart, Art. 5 und 6 GGV, zu widerlegen vermocht. Die von ihr insoweit in das Verfahren eingeführten Entgegenhaltungen sind teils gemäß Art. 7 Abs. 2 GGV nicht zu berücksichtigen, im Übrigen erwecken sie im Rahmen des vorzunehmenden Einzelvergleichs (vgl. BGH GRUR 2016, 803 ff. Rn. 31 f. – Armbanduhr) mit dem Verfügungsgeschmacksmuster jeweils einen anderen Gesamteindruck.

59

a)

60

Die Offenbarung des nach dem Verfügungsgeschmacksmuster gefertigten Modells „C.“ auf der Paris Fashion Week am 28. September 2016, welche mit eidesstattlicher Versicherung der Frau H., Manager Brand Protection bei der Antragstellerin, vom 8. Januar 2019 (Anlage BBK 1) sowie Screenshots eines Online-Artikels der V. (Anlage AST 14) hinreichend glaubhaft gemacht ist, bleibt gemäß Art. 7 Abs. 2 GGV bei der Prüfung der Neuheit und Eigenart unberücksichtigt.

61

Dass ein identisches Modell der Antragstellerin bereits in den Jahren 2014 und 2015 über Amazon vertrieben wurde, hat die insoweit darlegungs- und glaubhaftmachungsbelastete Antragsgegnerin (vgl. Ruhl in Ruhl/Tolkmitt, GGV, 3. Auflage 2019, Art. 7 Rn. 47) zwar behauptet, auf das Bestreiten der Antragstellerin hin aber nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Die beiden von ihr als Anlage AG 2 (dort Anlage SKW 2) vorgelegten Internetausdrucke von Angeboten auf www.amazon.com weisen als Vermarktungsbeginn („Date first available at Amazon.com: …“) zwar den 18. August 2014 bzw. 21. September 2015 aus. Indes hat die Antragstellerin vorgetragen und eine entsprechende eidesstattliche Versicherung von Frau H. (Anlage BBK 1) vorgelegt, das in Rede stehende Schuhmodell nicht vor September 2016 „irgendwo angekündigt, geschweige denn angeboten“ zu haben. Es sei, so ihr Vortrag, im Jahr 2014 noch gar nicht entwickelt gewesen und die Kooperation mit B. habe erst im Jahr 2015 begonnen. Angesichts dessen, sowie der seitens der Antragstellerin vorgelegten und diesen Vortrag stützenden Berichterstattung, beispielsweise in der V. (Anlage AST 14), hätte es der Antragsgegnerin oblegen, die Belastbarkeit der Internetausdrucke näher darzulegen und glaubhaft zu machen. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass allgemein bekannt ist, dass Angebote bei Amazon verändert werden können, beispielsweise bei Amazon Marketplace die Produktbeschreibungen und Produktfotos verändert werden können, ohne zugleich das Angebotsdatum anzupassen (vgl. BGH GRUR 2016, 936 Rn. 23 – Angebotsmanipulation bei Amazon), und überdies im Streitfall überrascht, dass letztlich dasselbe Modell der Antragstellerin unter verschiedenen Produktbeschreibungen und ASINs angeboten worden sein soll und zudem, trotz Vermarktungsbeginn in 2014 bzw. 2015, alle aus der Anlage SKW 2 ersichtlichen Kundenrezensionen aus der Zeit ab 2017 stammen.

62

b)

63

Die Entgegenhaltungen gemäß Anlage AG 14 sowie der nunmehr mit den Anlagen SKW 16 bis 18 in das Verfahren eingeführte Formenschatz vermögen dem Verfügungsgeschmacksmuster ebenfalls nicht die erforderliche Neuheit und Eigenart zu nehmen.

64

aa)

65

Einem Muster, dessen Gesamteindruck – wie hier – durch die Kombination mehrerer verschiedener Gestaltungsmerkmale bestimmt wird, fehlt nur dann die Neuheit, wenn vor seiner Offenlegung ein identisches Geschmacksmuster der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde, sich also die vollständige Zusammenfassung aller kombinierter Elemente aus einer einzigen konkreten Entgegenhaltung aus dem vorbekannten Formenschatz ersehen lässt. Dabei gelten gemäß Art. 5 Abs. 2 GGV Geschmacksmuster als identisch, wenn sich ihre Merkmale nur in unwesentlichen Einzelheiten unterscheiden.

66

Um solche Entgegenhaltungen handelt es sich - wie sich aus den nachstehenden Ausführungen zur Eigenart ergibt – nicht. Dass verschiedene Merkmale wie die Sohlenform oder Schleifenelemente im Formenfundus bekannt gewesen sind, steht der Neuheit im Sinne des Art. 5 GGV nicht entgegen. Eine Kombination der Merkmale, so dass ein identischer Schuh aus dem Formenschatz bekannt wäre, findet sich nicht.

67

bb)

68

Das Verfügungsgeschmacksmuster weist auch Eigenart im Sinne von Art. 6 GGV auf. Ein Geschmacksmuster hat dann Eigenart, wenn sich der Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein anderes Muster, das vor dem Anmeldetag offenbart worden ist, bei diesem informierten Benutzer hervorruft. Bei der Beurteilung der Eigenart wird der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des Musters berücksichtigt, Art. 6 Abs. 2 GGV. Ob das Verfügungsgeschmacksmuster über die erforderliche Eigenart verfügt, ist durch einen Einzelvergleich mit bereits vorhandenen Mustern zu ermitteln (BGH GRUR 2010, 718 Rn. 33 – Verlängerte Limousinen). Für die Bejahung der Eigenart eines Geschmacksmusters muss sich der Gesamteindruck, den dieses beim informierten Benutzer hervorruft, nicht von dem Gesamteindruck, den eine Kombination isolierter Elemente von mehreren älteren Geschmacksmustern hervorruft, sondern von dem Gesamteindruck, den ein oder mehrere ältere Geschmacksmuster für sich genommen hervorrufen, unterscheiden (EuGH GRUR 2014, 774 Rn. 35 - KMF/Dunnes).

69

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann die Eigenart des Verfügungsgeschmacksmusters nicht verneint werden. Der Entwerfer von Schuhen hat einen großen Gestaltungsspielraum, denn ein Schuh muss nur über eine irgendwie geartete Lauffläche sowie Befestigung am Fuß verfügen. Eine allgemeine Designtendenz – wie im Streitfall Sandalen mit Schleifenelementen zu verzieren – ist dabei kein Faktor, der die Freiheit des Entwerfers beschränkt, weil gerade diese Freiheit des Entwerfers es ihm erlaubt, neue Formen und neue Tendenzen zu entdecken oder innerhalb einer bestehenden Tendenz Neues zu schaffen (vgl. EuG GRUR Int 2013, 383 Rn. 95 – Thermosiphons für Heizkörper). Entsprechend gibt es eine große Mustervielfalt an Schuhen, von der sich das Verfügungsgeschmacksmuster indes hinreichend deutlich absetzt.

70

(1)

71

Aus den Entgegenhaltungen gemäß Anlage AG 14 kommt dem Verfügungsgeschmacksmuster am nächsten das Modell „J.“, welches über eine schlichte, an eine herkömmliche Badeschlappe bzw. Gesundheitssandale erinnernde flache Sohle verfügt. Indes fehlt es diesem Modell an einem bogenförmigen Riemen, dieser wird vielmehr ausschließlich durch zwei sehr breite Schleifenbänder gebildet, die jeweils seitlich, aber leicht versetzt zueinander an der Sohle ansetzen und mittig über der Sohle zu einer Schleife gebunden werden, die in der Draufsicht somit nicht senkrecht zur Sohlenaußenseite sondern leicht diagonal verläuft.

72

(2)

73

Das Modell „K.“ zeigt zwar ebenfalls eine Sandale mit zwei mittig zu einer Schleife gebundenen breiten Bändern. Eine bloße Konkretisierung des Verfügungsgeschmacksmusters liegt hierin indes ebenfalls nicht. Die Sohle wirkt insgesamt zierlicher. Sie verfügt über ein gesondertes Fußbett und erscheint deshalb anders als die des Verfügungsgeschmacksmusters zweigeteilt. Überdies besitzt sie einen leichten Absatz, was der Sandale einen etwas schickeren Gesamteindruck verleiht. Auch fehlt es an einem gesonderten Riemen, vielmehr wird dieser ausschließlich durch die gebundene Schleife gebildet.

74

(3)

75

Die „L.“ besitzen eine Sohle, deren Unterseite mit tiefen, auch in der Seitenansicht der Schuhe sichtbaren Furchen überzogen ist, wodurch die Sohle insgesamt stärker erscheint als die des Verfügungsgeschmacksmusters. Die Schleife ist überdies so angeordnet, dass – anders als beim Verfügungsgeschmacksmusters – die Zehen nahezu verdeckt sind. Entsprechendes gilt für das Modell „M.“.

76

(4)

77

Das Modell „N.“ zeigt zwar ebenfalls eine der klassischen „G.“ nachempfundene Badeschlappenform. Über breite, mittig auf dem Riemen zu einer Schleife gebundene Bänder verfügt diese Entgegenhaltung indes nicht, vielmehr zeigt sie lediglich eine kleine Schleife, die als Zierelement mittig auf dem Riemen befestigt ist. Entsprechendes gilt für die Modelle „O.“ und „P.“.

78

(5)

79

Das Modell „Q.“ zeigt eine erkennbar anders gestaltete, deutlich stärkere Sohle mit einer ebenfalls nur auf den Riemen aufgesetzten Schleife.

80

(6)

81

Die Sohle des Modells „R.“ erscheint zweischichtig mit eingelassenem, leicht zurückspringendem Fußbett. Vor allem aber verfügt dieses Modell über keinen gesonderten Riemen, vielmehr wird dieser durch zwei sehr breite, seitlich an der Sohle angesetzte Bänder gebildet, die mittig dergestalt miteinander verknotet werden, dass die jeweiligen Enden der Bänder, anders als bei einer Schleife, nicht mehr sichtbar sind.

82

(7)

83

Die Modelle „S.“ sowie „T.“ erinnern zwar hinsichtlich der Riemengestaltung an das Verfügungsgeschmacksmuster, verfügen indes über eine erkennbar andere, nämlich deutlich flachere und schickere Sohlengestaltung.

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(8)

85

Von den weiteren Entgegenhaltungen gemäß Anlage AG 14 hebt sich das Verfügungsgeschmacksmuster noch deutlicher aber, denn diese erinnern allesamt nicht an „Badeschlappen“, vielmehr an leichte, schicke Sandaletten.

86

(9)

87

Das mit der Anlage SKW 16 entgegen gehaltene US Design Patent ….. schützt einen klassischen Flipflop mit einer Schleifenverzierung. Auch von dem französischen Design ……… (Anlage SKW 17) setzt sich das Verfügungsgeschmacksmuster mit seiner Sohlengestaltung und dem bogenförmigen Riemen deutlich ab. Schließlich vermögen auch die beiden türkischen Designs ausweislich Anlage SKW 18 dem Verfügungsgeschmacksmuster nicht die Neuheit und Eigenart zu nehmen, denn sie zeigen eine deutlich flachere, weitestgehend ebene Sohlengestaltung und auch nicht den markanten zweischichtigen Riemen des Verfügungsgeschmacksmusters.

88

c)

89

Ob angesichts des Bestreitens der Antragstellerin die Vorbekanntheit der mit der Anlage AG 12 angeführten Entgegenhaltungen „U.“, „W.“, „X.“, „Y.“, „Z.“ ausreichend glaubhaft gemacht ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn jedenfalls sind diese ebenso wie das angegriffene Schuhmodell der Antragsgegnerin, dessen Vorbekanntheit ebenfalls streitig ist, gemäß Art. 7 Abs. 2 GGV bei der Prüfung der Neuheit und Eigenart nicht zu berücksichtigen.

90

aa)

91

Nach Art. 7 Abs. 2 GGV bleiben solche Offenbarungen bei der Anwendung der Art. 5 und 6 GGV unberücksichtigt, die durch den Entwerfer oder seinen Rechtsnachfolger oder durch einen Dritten als Folge von Informationen oder Handlungen des Entwerfers oder seines Rechtsnachfolgers der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurden, und zwar innerhalb von 12 Monaten vor dem Anmelde- bzw. Prioritätstag. Dies gilt nach Art. 7 Abs. 3 GGV auch im Falle der missbräuchlichen Offenbarung eines Dritten.

92

Ob eine Fallkonstellation wie die vorliegende unter Art. 7 Abs. 2 GGV oder unter Art. 7 Abs. 3 GGV zu fassen ist oder unter keine der beiden Absätze fällt, ist höchstrichterlich nicht geklärt und wird auch in der Literatur unterschiedlich beantwortet. Nach Auffassung des Senats kommt Art. 7 Abs. 2 GGV zur Anwendung.

93

(1)

94

In seiner Entscheidung vom 2. Mai 2011 hat die Dritte Beschwerdekammer des EUIPO (damals noch HABM; R 658/2010-3 Guiyuan Zhang gegen Aerospace Science & Industrie International Exhibition Co., Ltd) Art. 7 Abs. 2 GGV für einschlägig erachtet. In dem zu entscheidenden Fall war ein dem eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster entsprechendes Erzeugnis vor der Eintragung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters durch dessen Entwerfer auf einer Messe präsentiert worden. In der Zeit zwischen Messepräsentation und Eintragung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters hatte ein Dritter ein dem eingetragenen Gemeinschaftsgeschmuster im Gesamteindruck entsprechendes Erzeugnis der Öffentlichkeit präsentiert und hielt dieses nun der Rechtsbeständigkeit des eingetragenen Musters entgegen. Das EUIPO hat ausgeführt, die Gesamtwürdigung der von den Parteien vorgelegten Unterlagen zeige, dass die spätere Offenbarung auf den Entwerfer zurückgehe und es sich nicht um eine unabhängige Parallelschöpfung handele. Deshalb habe sie nach Art. 7 Abs. 2 GGV bei der Prüfung der Neuheit unberücksichtigt zu bleiben.

95

Dieser Auffassung hat sich Christiansen  (in Hasselblatt (ed), Community Design Regulation, 2nd Edition 2018, Art. 7 mn. 35) angeschlossen. Auch die Ausführungen von Stone (in David Stone, European Union Design Law, A Pracitioners` Guide, 2nd Edition 2016, mn.10.109, 10.122 et seqq.) sprechen für eine Anwendbarkeit des Art. 7 Abs. 2 GGV auf den Streitfall. So versteht er unter einer „missbräuchlichen Offenbarung“ im Sinne von Art. 7 Abs. 3 GGV jedenfalls solche Offenbarungen, die gegen die stillschweigende oder ausdrückliche Vertraulichkeit oder gegen die rechtmäßigen Anweisungen des Entwerfers verstoßen oder Offenbarungen infolge einer rechtswidrigen Handlung, wie zB Einbruch, während unter Art. 7 Abs. 2 GGV neben Offenbarungen, die auf einen Auftrag des Entwerfers zurückgehen, auch solche Offenbarungen fallen, die auf einer Offenbarung des Musters durch den Entwerfer beruhen.

96

(2)

97

Ruhl (in Ruhl/Tolkmitt, GGV, 3. Auflage 2019, Art. 7 Rn. 57) vertritt die Auffassung, dass jede Offenbarung des vom Entwerfer stammenden Geschmacksmusters unter Art. 7 Abs. 2 oder Abs. 3 GGV fällt, solange es sich nicht um eine Offenbarung einer unabhängigen Parallelschöpfung handelt. Auch die nicht-missbräuchliche, aber etwa versehentliche Offenbarung durch einen Dritten ohne Zustimmung des Berechtigten will er von Art. 7 Abs. 2 GGV erfasst wissen (a.a.O., Rn. 54).

98

(3)

99

Das Landgericht München I hat in dem von der Antragsgegnerin als Anlage AG 19 überreichten Urteil demgegenüber die Ansicht geäußert, allein die Tatsache, dass ein eigenes Muster in Kenntnis eines anderen Musters, das heißt „bösgläubig“ offenbart worden sei, reiche nicht aus, um eine „Missbräuchlichkeit“ im Sinne des Art. 7 Abs. 3 GGV darzulegen; zu Art. 7 Abs. 2 GGV verhält sich die Entscheidung nicht.

100

Auch Auler (in Büscher/Dittmer/Fischer, Gewerblicher Rechtsschutz, 3. Auflage 2016, Art. 7 GGV Rn. 16) scheint für eine Anwendbarkeit des Art. 7 Abs. 2 und 3 GGV nicht ausreichen zu lassen, dass eine Offenbarung in (bloßer) Kenntnis einer vorhergehenden Offenbarung des Musters durch den Entwerfer erfolgt ist.

101

Kühne (in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, DesignG, 5. Auflage 2015, § 6 Rn. 6 f.) vertritt zu der in der Wortwahl weitgehend und dem Sinne nach deckungsgleichen Regelung im nationalen Recht, § 6 DesignG, sogar die Auffassung, dass nur solche Offenbarungen bei der Prüfung der Neuheit und Eigenart unberücksichtigt bleiben, bei denen es sich um eine erstmalige Veröffentlichung, sei sie befugt, so Satz 1 2. Fall, oder unbefugt, so Satz 2, handelt.

102

(4)

103

Nach Auffassung des Senats sind Fallkonstellationen wie die vorliegende über Art. 7 Abs. 2 GGV zu lösen.

104

Dem Wortlaut nach lässt sich der Streitfall ohne weiteres unter Art. 7 Abs. 2 GGV subsummieren, denn es kann – wie noch weiter ausgeführt werden wird – nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei den Entgegenhaltungen um unabhängige Parallelschöpfungen handelt. Vielmehr muss angenommen werden, dass sie zumindest auf einer Kenntnis des vor der Eintragung des Verfügungsgeschmacksmusters bereits offenbarten Modells „C.“ der Antragstellerin beruhen und damit Folge einer Handlung des Entwerfers sind.

105

Für eine dahingehende Auslegung sprechen auch Sinn und Zweck der Vorschrift. So soll ausweislich des Erwägungsgrundes (20) der GGV der Entwerfer eines Musters oder sein Rechtsnachfolger die Möglichkeit haben, vor der Entscheidung, ob der Schutz durch ein eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster wünschenswert ist, das Erzeugnis auf dem Markt testen können. Dem liefe zuwider, wenn nur die erstmalige (ob befugt oder unbefugt) Offenbarung des Geschmacksmusters gemäß Art. 7 Abs. 2 bzw. Abs. 3 GGV bei der Prüfung der Neuheit und Eigenart unberücksichtigt bliebe, nicht aber auch Offenbarungen in Kenntnis bereits erfolgter Offenbarungen des Musters durch den Entwerfer. Diese Auslegung führt auch nicht, wie das Landgericht München I meint, zu einer Vorverlegung des Prioritätszeitpunktes, denn die so verstandene Neuheitsschonfrist bewirkt – anders als eine Vorverlegung des Beginns der Schutzdauer – gerade nicht, dass alle während dieser Frist von Dritten vorgenommenen Offenbarungshandlungen als zu berücksichtigende Entgegenhaltungen ausscheiden, vielmehr sind unabhängige Parallelschöpfungen weiterhin bei der Prüfung der Neuheit und Eigenart zu berücksichtigen.

106

Auch das in Art. 22 GGV geregelte Vorbenutzungsrecht stützt diese Auslegung, denn auch hiernach genießt nur eine unabhängige, in diesem Fall aber nicht vorveröffentlichte, Parallelschöpfung Schutz vor dem später eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster.

107

Schließlich ließe sich der Streitfall zwar auch unter den Wortlaut des Art. 7 Abs. 3 GGV subsummieren, da durch die Veröffentlichung des Modells „C.“ auf der Paris Fashion Week ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster entstanden ist, dessen Verletzung durch Offenbarung im Gesamteindruck übereinstimmender Muster ohne weiteres missbräuchlich wäre. Sinn und Zweck der Vorschrift, dem Entwerfer die Möglichkeit einzuräumen, sein Erzeugnis vor Anmeldung des Musters zu testen, sprechen indes dafür, Offenbarungshandlungen des Entwerfers unabhängig davon, ob sie zum Entstehen eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster geführt haben oder nicht (zB bei Offenbarungen außerhalb der EU), unter den Schutz des Art. 7 Abs. 2 GGV zu stellen und Art. 7 Abs. 3 GGV auf solche Fälle anzuwenden, in denen ausdrücklichen Anweisungen oder Absprachen zuwider Offenbarungshandlungen erfolgten oder solche, beispielsweise infolge eines Einbruchs, zwar rechtswidrig aber ohne positives Tun des Entwerfers vorgenommen wurden.

108

bb)

109

Im Streitfall ist weiter davon auszugehen, dass die mit der Anlage AG 12 angeführten Entgegenhaltungen „U.“, „W.“, „X.“, „Y.“, „Z.“ sowie das eigene Modell, die Vorbekanntheit insoweit jeweils unterstellt, auf Handlungen des Entwerfers des Verfügungsgeschmacksmusters zurückgehen und daher gemäß Art. 7 Abs. 2 GGV bei der Prüfung der Neuheit und Eigenart unberücksichtigt bleiben müssen.

110

Zwar trägt insoweit im Ausgangspunkt die Antragstellerin die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast. Im Streitfall spricht indes der Beweis des ersten Anscheins (zur Anwendbarkeit dieser Beweiserleichterung: EuGH GRUR 2014, 368 Rn. 42 – H. Gautzsch Großhandel GmbH & Co. KG/Münchener Boulevard Möbel Joseph Duna GmbH; BGH GRUR 2012, 1253 Rn. 32 ff – Gartenpavillon) dafür, dass die (angeblichen) Offenbarungen auf einer Kenntnis des Modells „C.“ und damit einer Handlung der Antragstellerin beruhen. Diesen hat die Antragsgegnerin auch nicht zu erschüttern vermocht.

111

Die genannten Entgegenhaltungen weisen erkennbar einen übereinstimmenden Gesamteindruck mit dem Verfügungsgeschmacksmuster auf, da sie allesamt die das Verfügungsgeschmacksmuster prägenden Merkmale zeigen. Der Umstand, dass teils („U.“) die Schleife doppelt aufgelegt ist, teils die Schleifenbänder (so beim Modell der Antragsgegnerin) den Riemen in Höhe der Sohle nicht vollständig abdecken, sondern etwas schmaler ausgestaltet sind und die Schleifenenden überdies umgeschlagen sind, sind für den Gesamteindruck unwesentliche Abweichungen im Detail.

112

Überdies ist im vorliegenden Fall aus folgenden Gründen davon auszugehen, dass es sich um Offenbarungen in Kenntnis des Modells „C.“ handelt: Wie ausgeführt ist glaubhaft, dass die Antragstellerin bereits Ende September 2016 das Modell „C.“ auf der Paris Fashion Week (nach dem unbestrittenen Vortrag der Antragstellerin „das Modeereignis des Jahres“) präsentiert hat und in verschiedenen Medien wie unter www........ und www....... zeitnah hierüber berichtet wurde. Die Übereinstimmung der Entgegenhaltungen mit dem auf der Messe präsentierten Modell der Antragstellerin ist zudem so weitgehend, dass die Erfahrung dafür spricht, dass die Gestaltung auf einer Kenntnis dieses Modells beruht. Es gibt keinen vorbekannten Formenschatz, durch den dieses Modell der Antragstellerin nahegelegt würde. Auch ist der Gestaltungsspielraum bei Schuhen – wie ausgeführt – derart groß, dass sich die in Rede stehenden Übereinstimmungen nach dem normalen Lauf der Dinge nicht anders als mit einer Kenntnis vom Muster der Antragstellerin erklären lassen. So zeigen die vorstehend unter b) aufgeführten und zu einem Großteil aus der Zeit nach Präsentation des Modells „C.“ auf der Paris Fashion Week stammenden Entgegenhaltungen, dass die konkrete Gestaltung des Modells der Antragstellerin keineswegs für jedermann ohne weiteres auf der Hand lag, sie belegen vielmehr die Vielfalt möglicher abweichender Gestaltungen.

113

Angesichts dessen hätte es der Antragsgegnerin oblegen, im Einzelnen darzulegen und ggf. glaubhaft zu machen, dass es sich bei den Entgegenhaltungen um unabhängige Parallelschöpfungen handelt. Einen dahingehenden ernsthaften Versuch hat sie indes nicht einmal hinsichtlich ihres eigenen Modells unternommen. Weder ist substantiiert dargelegt und glaubhaft gemacht, dass die zeitlichen Abläufe gegen eine Offenbarung in Kenntnis des Modells der Antragstellerin sprechen, noch ist substantiiert zu eigenständigen, unabhängigen Entwicklungsschritten das angegriffene Modell betreffend vorgetragen. Der Vortrag der Antragsgegnerin, es seien verschiedenste andere Möglichkeiten denkbar, wie etwa „U.“, „W.“ oder „X.“ zu ihren Gestaltungen gefunden hätten, ist ohne Substanz und daher unbeachtlich. Die im Termin zur mündlichen Verhandlung am 26. März 2019 vorgelegte eidesstattliche Versicherung von Frau Aa. ist ebenfalls unbehelflich. Sie beschränkt sich auf die Aussage, sie, Frau Aa., habe das angegriffene Modell entwickelt, sei selbst aber nicht auf der Paris Fashion Week gewesen und habe auch keinen V. Artikel über eine Präsentation des „C.“ gekannt. In Bezug auf die allein relevante Frage, ob ihr das Modell „C.“ bekannt war, enthält die eidesstattliche Versicherung keine Aussage.

114

3.

115

Der Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen stellt eine verbotene Benutzung des somit rechtsgültigen Verfügungsgeschmacksmusters im Sinne des Art. 19 GGV dar, da sie – wie ausgeführt – einen übereinstimmenden Gesamteindruck mit diesem aufweisen, Art. 10 GGV.

116

4.

117

In der Folge ist die Antragsgegnerin aus Art. 89 Abs. 1 lit. a GGV zur Unterlassung im begehrten Umfang (zum „Herstellen“ siehe BGH GRUR 2012, 512, 518 Rn. 52 – Kinderwagen I) verpflichtet. Die Ordnungsmittelandrohung beruht auf Art. 88 Abs. 2 GGV i.V.m. § 890 ZPO.

118

IV.

119

Dem Antrag auf Aussetzung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Nichtigkeitsverfahrens war schon deshalb nicht zu entsprechen, da dies dem Eilcharakter des einstweiligen Verfügungsverfahrens widerspräche.

120

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze gaben auch keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO. Denn die nunmehr vorgelegte, bislang nicht rechtskräftige Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung des EUIPO vom 20. März 2019 das Verfügungsgeschmacksmuster betreffend vermag ernsthafte, eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung rechtfertigende Zweifel am Verfügungsgrund nicht zu begründen.

121

Soweit für den Bereich der Patentstreitsachen die Ansicht vertreten wird, wer als Schutzrechtsinhaber Verletzer im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch nehmen wolle, könne dies grundsätzlich nur tun, wenn er im Wege der Einspruchsbeschwerde oder der Nichtigkeitsberufung die zu seinen Ungunsten ergangene Entscheidung zu Fall gebracht habe, anderenfalls es am erforderlichen Verfügungsgrund fehle (vgl. OLG Düsseldorf GRUR-RR 2008, 329 ff. – Olanzapin; Berneke/Schüttpelz, a.a.O., Rn. 772 f.), ist dies auf den Streitfall deshalb nicht ohne weiteres übertragbar, da anders als im deutschen Patentsystem, das durch den Dualismus von Nichtigkeitsverfahren einerseits und Patentverletzungsprozess andererseits gekennzeichnet ist, die Nichtigkeit eines eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters auch im Wege der Widerklage im Verletzungsverfahren, Art. 24 Abs. 1, Art. 81 lit. d GGV, geltend gemacht werden kann (vgl. auch § 52a DesignG für den Fall des eingetragenen Designs). Deshalb vermag die für den Bereich der Patentstreitsachen herangezogene Begründung, anderenfalls werde gegen die vom Gesetzgeber vorgesehene Kompetenzzuweisung verstoßen und überdies müsse sich der Verletzungsrichter über die Beurteilung einer sachkundig besetzten und zur Bewertung der Schutzfähigkeit (allein) berufenen Instanz hinwegsetzen, für den Bereich der Designstreitsachen nicht zu überzeugen.

122

Nach der bisherigen Sach- und Rechtslage bestehen, wie ausgeführt, keine Zweifel an der Rechtsbeständigkeit des Verfügungsgeschmacksmusters. Solche vermag auch die Begründung der nunmehr vorgelegten Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung des EUIPO nicht aufzuzeigen. So fehlen insbesondere Ausführungen dazu, weshalb das EUIPO die vorgelegten Internetausdrucke von Amazon-Angeboten als belastbar ansieht. Auch wenn ausweislich der Vorschriften über die Beschwerde, Artt. 55 ff. GGV, die Zulassung neuen Vorbringens im Ermessen der Beschwerdekammer liegt, mithin nicht ohne weiteres zu berücksichtigen ist (Ruhl, a.a.O., Art. 59 Rn. 6 f., Art. 63 Rn. 8 f.; zur markenrechtlichen Parallelregelung in Art. 95 UMV n.F. (Art. 74 GMV, Art. 76 UMV a.F.): EuGH GRUR Int 2007, 516; Schennen in Eisenführ/Schennen, UMV, 5. Auflage 2017, Art. 76 Rn. 38 f.), besteht mangels gegenteiliger Anhaltspunkte kein berechtigter Grund zur Annahme, die avisierte Beschwerde der Antragstellerin gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung des EUIPO könne nicht erfolgreich sein. Letztlich obliegt es deshalb der Antragstellerin, bei Durchsetzung der einstweiligen Verfügung die Risiken des Beschwerdeverfahrens richtig einzuschätzen, anderenfalls die Folgen eines erfolglosen Beschwerdeverfahrens zu tragen.

123

V.

124

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

125

Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, da dieses Urteil kraft Gesetzes nicht revisibel ist, § 542 Abs. 2 ZPO.

126

Streitwert: 250.000,- € (entsprechend der von den Parteien nicht angegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung).