Oberlandesgericht Düsseldorf, 17 U 22/18

G r ü n d e :

Die Klägerin nimmt den Beklagten als ihren ehemaligen Geschäftsführer auf Schadensersatz wegen unsorgfältiger Geschäftsführung in Anspruch.

Die - ehemals als „A. 1 GmbH“ und mittlerweile als „A. Holding GmbH“ firmierende - Klägerin ist eine 100 %ige Tochter des eingetragenen Vereins A. 1 / 2, der aus einer Vielzahl von Ärzten besteht und durch einen sechsköpfigen, mit dem Aufsichtsrat der Klägerin personenidentischen Vorstand vertreten wird. Vorsitzender des Vereins und zugleich Vorsitzender des Aufsichtsrats der Klägerin waren von 2008 bis 2012 der Zeuge B. und seit 2013 der Zeuge C., der dem Aufsichtsrat zuvor als einfaches Mitglied ebenfalls schon seit 2008 angehörte. Weitere Mitglieder des Vereinsvorstands und damit zugleich auch des Aufsichtsrats der Klägerin waren in den hier maßgeblichen Jahren 2011 und 2012 die Zeugen D., E., F. und G..

Geschäftsgegenstand der Klägerin ist die Erstellung von Rechnungen und die Einziehung von Arzthonoraren für die Mitglieder des Vereins im Wege des unechten Factorings. Als Serviceunternehmen berät die Klägerin außerdem Ärzte in Honorarfragen und zu Einzelheiten des Liquiditätsmanagements. Wegen der Einzelheiten ihrer Unternehmensverfassung wird auf den Gesellschaftsvertrag der Klägerin in seiner letzten Fassung vom 09. Dezember 2011 (Anlage K 2) sowie auf dessen Vorversionen vom 11. Juni 2008 (Anlage K 21) und 24. August 2010 (Anlage K 22) Bezug genommen.

Der Beklagte stand seit Sommer 1993 in Diensten der Klägerin und war seit 2002 ihr Geschäftsführer, seit dem 01. Januar 2010 bekleidete er das Amt des Sprechers der Geschäftsführung. Wegen des Dienstverhältnisses der Parteien wird auf den Dienstvertrag vom 23. August 2002 nebst der zugehörigen Änderungsvereinbarung vom 04. November 2008 (Anlagenkonvolut K 1) verwiesen. Ob das Dienstverhältnis der Parteien im Jahr 2013 oder spätestens in dem darauf folgenden Jahr durch außerordentliche Kündigung beendet worden ist, ist Gegenstand weiterer Rechtsstreitigkeiten außerhalb des vorliegenden Verfahrens; seit Juni 2013 ist der Beklagte aber zumindest im Handelsregister nicht mehr als Geschäftsführer der Klägerin eingetragen und organschaftlich nicht mehr deren Geschäftsführer i.S.d. § 35 GmbHG.

Der Sitz der Klägerin befindet sich am Fuß eines Naturschutzgebietes in einer feuchten Lage. Der Klägerin war in den 80iger Jahren die Baugenehmigung erteilt worden mit der Maßgabe, dass Oberflächenwasser in Auffangbecken aufgefangen werde und das Regenwasser auf dem Grundstück versickern müsse. Das weitläufige Gelände um den Sitz der Klägerin bestand im Wesentlichen aus Wiesen und Sträuchern.

Der Beklagte befasste die H. H. Individuelle Gartengestaltung GmbH (nachfolgend: „H. GmbH“) in Z. mit einer Umgestaltung des Gartens. Die H. GmbH erstellte zur Jahreswende 2009/2010 den aus der Anlage K 36 ersichtlichen Gestaltungsvorschlag. Am 20. Januar 2010 verlangte und erhielt die H. GmbH von der Klägerin eine Abschlagszahlung in Höhe von 10.000 € zuzüglich Mehrwertsteuer für Gehölzschnittarbeiten (Anlage K 16). Unter dem 24. Februar 2010 erbat und erhielt sie eine Abschlagszahlung für die (sonstige) Umgestaltung des Gartens in Höhe von 25.000 €, am 08. März 2010 über 40.000 €, am 29. März 2010 über 25.000 €, am 13. April 2010 über 39.769 €, am 27. April 2010 über 20.000 €, am 11. Mai 2010 über 35.000 €, am 18. Mai 2010 über 30.000 €, am 02. Juni 2010 über 37.369,24 € und am 01. Juli 2010 über 35.000 €, jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer. Insgesamt ergaben sich damit weitere Abschlagszahlungen in einer Gesamthöhe von 287.138,24 € netto [= 341.694,51 € brutto].

Der Beklagte unterrichtete die Mitarbeiter der Klägerin mit E-Mail vom 22. Februar 2010 (Anlage K 18) darüber, dass der Gartenteich vor der Kantine saniert und zusätzliche Sitzflächen geschaffen werden sollten.

Im Laufe des Rechtsstreits hat der Beklagte als Anlage B 28 den Entwurf eines Leistungsverzeichnisses vom 10. März 2010 vorgelegt sowie als Anlage B 29 ein Angebot der H. GmbH vom 17. März 2010, in dem die Umgestaltung des Kasino-Terrassenbereichs zu einem Nettopreis von 267.292,10 € angeboten wurde.

Die Schlussrechnungen der H. GmbH gegenüber der Klägerin beliefen sich- hier und im Folgenden jeweils unter Korrektur einer Reihe offensichtlicher Diktatfehler bei den in der Klageschrift angegebenen Zahlen - schließlich auf 552.810,94 € (netto), wovon ein Teilbetrag von 417.835,59 € auf die Umgestaltung des Kasino- und Terrassenbereichs, ein Teilbetrag von 15.922,50 € auf Gehölzschnitt, ein Teilbetrag von 52.367,80 € auf Pflanzen, ein Teilbetrag von 14.578,00 € auf Pavillons und ein Teilbetrag von 52.107,05 € auf „Cubisten“ entfiel.

Ferner erwarb die Klägerin auf Veranlassung des Beklagten bei der I. GmbH & Co. KG aus Y. Gartenmöbel für den neu gestalteten Außenbereich zu einem Preis von 14.769,66 € und ließ dort für weitere 26.270,16 € durch die Fa. Elektro J. aus X. eine Gartenbeleuchtung installieren.

Die Eingangstür am Sitz der Klägerin war bereits vor 2010 erneuert worden; zumindest einzelne Platten im Eingangsbereich waren dadurch beschädigt worden. Die H. GmbH unterbreitete der Klägerin unter dem 16. Februar 2011 ein Angebot (Anlage B 33) über den Nettobetrag von 31.693,80 € für Vorarbeiten, Entwässerungsarbeiten, Wegebau, Terrassen, Pflasterung, Treppen und Mauern, Teichsanierung, Vegetationsarbeiten und Pflanzenlieferungen. Nach Abschluss der Arbeiten stellte sie der Klägerin einen Gesamtbetrag in Höhe von 125.648,58 € (netto) in Rechnung, wovon ein Teilbetrag von 89.459,37 € auf Vorarbeiten, Entwässerung, Wegebau und Treppen, ein Teilbetrag von 6.918,90 € auf die Teichsanierung, ein Teilbetrag von 9.368,91 € auf die Vegetationsarbeiten und ein Teilbetrag von 19.901,40 € auf Pflanzen entfiel.

Zusätzlich ließ der Beklagte durch die Fa. Elektro J. auch für den neu gestalteten Eingangsbereich für weitere 6.538,33 € eine Außenbeleuchtung liefern und montieren.

Im Januar 2010 schloss der Beklagte für die Klägerin mit dem Zeugen K. einen Beratervertrag (Anlage K 8), der den Zeugen K. zu einer Beratung der Klägerin für ein monatliches Pauschalhonorar von 4.000 € (netto) verpflichtete. Gemäß Nr. 1 dieses Vertrages sollte sich die Beratung auf grundsätzliche strategische, politische und finanzpolitische Aufgabenfelder erstrecken, wobei die konkrete Aufgabenstellung in Abstimmung mit dem Beklagten oder dessen Vertretern erfolgen sollte; gemäß Nr. 2 des Vertrages sollte der Zeuge für ca. 3,5 Tage pro Monat für seine Beratungsleistungen „zur Verfügung stehen“. Das Vertragsverhältnis bestand bis Ende 2010. Am 15. Mai 2012 schlossen die Vertragsparteien einen weiteren, inhaltlich gleichlautenden Beratungsvertrag, der am 01. Mai 2012 beginnen sollte und zum 31. August 2013 endete. Aufgrund beider Verträge zahlte die Klägerin an den Zeugen K. insgesamt 112.000 € zuzüglich Mehrwertsteuer.

Erstinstanzlich hat die Klägerin den Beklagten auf Schadensersatz in einer Gesamthöhe von 828.465,28 € in Anspruch genommen. Soweit für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung, hat die Klägerin vorgetragen, der Beklagte habe die Neugestaltung der Gartenanlage zum Preis von 593.850,76 € veranlasst, ohne den Aufsichtsrat über das Projekt zu informieren und dadurch gegen § 9 Nr. 2 f der Gesellschaftssatzung verstoßen. Sie hat im Einzelnen dargestellt, weshalb die Maßnahme weder objektiv zum Schutz des Gebäudes vor Feuchtigkeit erforderlich noch subjektiv von ihr gewollt gewesen sei. Auch der Umbau des Eingangsbereiches sei nicht in ihrem Interesse gewesen; es habe ausgereicht, einzelne Platten zu ersetzen. Auf die von ihr ersetzt verlangten Gesamtkosten für beide Bereiche hat sie sich einen für eine sinnvolle Sanierung maximal erforderlichen Betrag in einer Gesamthöhe von 100.000 € anrechnen lassen.

Der Beklagte habe dem Berater K. die monatlichen Pauschalen von 4.000,00 € ausgezahlt, ohne zu prüfen und sicherzustellen, ob und welche Beratungsleistungen von diesem erbracht worden seien.

Der Beklagte hat sich darauf berufen, die Mitglieder des Aufsichtsrates und des Vorstands des Alleingesellschafters der Klägerin seien mit den Gartenumbaumaßnahmen und den Arbeiten im Eingangsbereich einverstanden gewesen und seien auch mit den damit einhergehenden Kosten befasst worden. Der in § 9 Abs. 2 f der Satzung der Klägerin vorgesehene Zustimmungsvorbehalt greife für die zumindest zum Teil vorliegenden Fälle einer reinen Ersatzbeschaffung ohnehin nicht ein. Außerdem sei er bereits zu unbestimmt gefasst und deshalb unwirksam. Jedenfalls sei er, der Beklagte, an den Zustimmungsvorbehalt auch deshalb nicht gebunden gewesen, weil die Bestimmung nicht in seinem Anstellungsvertrag Aufnahme gefunden habe. Abgesehen davon sei die Neugestaltung des Gartens im Grundsatz in der Sache erforderlich gewesen und auch in ihrem Umfang nicht zu beanstanden.

Die Gartenneugestaltung sei notwendig geworden, weil der Gebäudetrakt F erheblich durch Grundwasser und Wassereintritte nach starken Regenfällen gefährdet gewesen sei, was zu einer Durchnässung des Gebäudes, Materialermüdung, Schimmelbefall und Schäden an der Elektrizität geführt habe oder solche Auswirkungen zumindest habe befürchten lassen. Nach Durchführung der deshalb erforderlichen Drainagearbeiten durch die H. GmbH habe der Garten wiederhergestellt werden müssen.

Die Beleuchtung des Gartens sei auch schon deshalb erforderlich gewesen, weil dies aufgrund vermehrter Diebstähle aus Sicherheitsgründen erforderlich gewesen sei.

Die Erneuerung des Eingangsbereichs als solche habe nichts mit den weiteren Arbeiten (Teichsanierung, Vegetationsarbeiten, Pflanzenlieferungen) zu tun. Sie sei erforderlich gewesen, um beschädigte Altplatten, die einen sicheren Zugang zum Haus nicht mehr ermöglicht hätten, durch eine neue Zuwegung zu ersetzen. Ein bloßer Austausch wäre wegen des Alters der Platten nicht zufriedenstellend möglich gewesen.

Die Beratungsleistungen des Zeugen K. hätten im ersten Vertrag Änderungen des KWG sowie die Aufnahme persönlicher Gespräche mit Mitarbeitern der BaFin betroffen. Das weitere Beraterverhältnis 2012/2013 habe das Thema einer drohenden Einführung der Bürgerversicherung zum Gegenstand gehabt. Der Zeuge K. habe dazu Informationen und unterschiedliche politische Ansätze ausgewertet, der Klägerin mitgeteilt und Grundlagen für eine Versachlichung der politischen Diskussion vermittelt.

Nach alledem etwa dennoch in Betracht kommende Schadensersatzansprüche der Klägerin seien durch die - mittlerweile unstreitig - von dem Zeugen B. jeweils in einer im zeitlichen Anschluss an die Sitzungen des Aufsichtsrates der Klägerin und des Vorstands ihres Alleingesellschafters abgehaltenen Gesellschafterversammlung der Klägerin am 07. Juni 2011 für das Jahr 2010 (Anlage B 20, Bl. 363 GA) und am 20. Juni 2012 für das Jahr 2011 (Teil der Anlage B 14, Bl. 222 GA) nach ausdrücklicher Ermächtigung durch den Aufsichtsrat ausgesprochenen Entlastung aller Geschäftsführer der Klägerin präkludiert.

Hilfsweise für den Fall, dass man auch eine derartige Entlastung nicht für gegeben halte, hat der Beklagte schließlich die Einrede der Verjährung erhoben und sich auf den Gesichtspunkt der Verwirkung berufen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 28. Mai 2015, 12. Januar 2016, 23. August 2016, 13. Oktober 2016 und 15. Februar 2017. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der Sitzungen vom 13. Oktober 2015, 27. Oktober 2015, 24. November 2015, 22. März 2016, 27. Juni 2016, 06. Dezember 2016 und 18. April 2017 Bezug genommen.

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen aller weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird, soweit die hier getroffenen Feststellungen davon nicht abweichen, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe keine Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten aus § 43 Abs. 2 GmbHG oder unter dem Gesichtspunkt einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB. Die Neugestaltung des Gartens an ihrem Sitz stelle keinen Schaden dar, weil die Klägerin für ihre Aufwendungen einen entsprechenden Wert erhalten habe. Rabattvereinbarungen in Ansehung der Leuchten, die die Fa. J. geliefert habe, habe die Klägerin nicht unter Beweis gestellt. Die Erneuerung des Eingangsbereichs stelle sich nicht als pflichtwidrig dar, weil die Kosten für die Herstellung des Weges zum Haupteingang die Schwelle von 100.000 € nicht erreicht hätten. Schließlich habe die Klägerin auch keine Ansprüche wegen der Auszahlungen an den Zeugen K.. Da die Vertragsparteien Pauschalsummen vereinbart hätten, komme es auf den tatsächlichen Aufwand nicht an, der Zeuge K. habe deshalb auch keine Nachweise geschuldet. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe auch fest, dass der Zeuge K. der Klägerin jedenfalls zur Verfügung gestanden habe.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, die sie jedoch auf die Abweisung ihrer Schadensersatzansprüche wegen der Kosten für die Neugestaltung der Gartenanlage und des Eingangsbereiches sowie aus den beiden Beraterverträgen mit dem Zeugen K. beschränkt. Insgesamt verlangt sie von dem Beklagten deshalb jetzt nur noch einen Betrag in Höhe von 738.037,67 € [= 593.850,76 € Neugestaltung der Gartenanlage + 132.186,91 € Neugestaltung des Eingangsbereichs – 100.000,00 € als zumindest möglicherweise notwendig angerechneter Anteil an den Umgestaltungskosten + 112.000,00 € Beraterhonorare des Zeugen K.].

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr Vorbringen dazu, dass die Drainage des Gebäudes fehlerfrei gewesen und insbesondere der Gebäudeteil F nicht durch drückendes Wasser gefährdet worden sei. Dem entspreche es, dass der Gestaltungsplan der H. GmbH aus der Jahreswende 2009/2010 keine Drainage vorsehe und der Zeuge H. vor dem Landgericht bekundet habe, Drainagepläne habe es nicht gegeben. Die Neugestaltung des Gartens sei von der Klägerin auch subjektiv nicht gewollt gewesen. Hilfsweise beruft sie sich darauf, es sei zumindest eine um 20 bis 30 % günstigere Neugestaltung möglich gewesen.

Auch die Erneuerung des gesamten Eingangsbereichs sei objektiv nicht erforderlich gewesen. Der Austausch einzelner Platten hätte ausgereicht. Das Landgericht habe zu Unrecht eine Einzelbetrachtung der Rechnung über 89.459,37 € vorgenommen und deshalb die Auffassung vertreten, der Beklagte habe den Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats nicht beachten müssen. Die Gesamtkosten in Höhe von 132.186,91 € seien aufgrund einer einheitlich geplanten Maßnahme in Auftrag gegeben und durchgeführt worden. Dies werde bestätigt durch den Investitionsplan 2010 für 2011, in dem die Neugestaltungs- und Instandhaltungsarbeiten zusammengefasst seien.

Jedenfalls stehe aufgrund der Aussage des Zeugen H. fest, dass der Eingangsbereich zu geringeren Kosten hätte erneuert werden können.

Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen dazu, dass der Beklagte die Auszahlungen aufgrund des Beratungsvertrages mit dem Zeugen K. nicht habe veranlassen dürfen, weil eine Tätigkeit des Beraters nicht nachgewiesen gewesen sei. Der Beklagte habe keinerlei Prüfungen insoweit vorgenommen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 738.037,67 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte und seine Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholen und vertiefen ihre Ausführungen zu der nach ihrer Ansicht vorliegenden Präklusion durch die dem Beklagten für die Jahre 2010 und 2011 jeweils erteilte Entlastung und vertreten auch weiterhin die Ansicht, aus den von ihnen schon erstinstanzlich angeführten Gründen sei dem Beklagten eine Pflichtwidrigkeit im Zusammenhang mit der Neugestaltung der Gartenanlage oder des Eingangsbereichs bereits deshalb nicht vorzuwerfen, weil der Zustimmungsvorbehalt in der Satzung der Klägerin den Beklagten nicht binde. Für die Kosten der Erneuerung des Eingangsbereichs sei außerdem die Auffassung des Landgerichts zutreffend, dass diese bei 89.405,30 € und somit unter der Zustimmungsvorbehaltsgrenze von 100.000,00 € gemäß § 9 Abs. 2 f der Satzung der Klägerin gelegen hätten. Die Kosten für die Teichsanierung und die Pflanzenlieferungen dürften mit den sonstigen Kosten der Erneuerung des Eingangsbereichs für die Ermittlung der Zustimmungsbedürftigkeit nicht zusammengerechnet werden.

Sämtliche Aufsichtsratsmitglieder und insbesondere auch der Zeuge B. hätten positive Kenntnis von allen von dem Beklagten veranlassten Maßnahmen und den sich aus den Prüfberichten über die Jahresabschlüsse ergebenden Kosten gehabt oder eine solche Kenntnis zumindest bei einer pflichtgemäßen Ausübung ihrer Aufgaben haben müssen. Der Neuanlage des Gartens hätten sie auch dadurch zugestimmt, dass dieser nach seiner Fertigstellung mit ihrer Billigung genutzt worden sei. Jedenfalls stelle sich ihr Verlangen nach Schadensersatz vor dem Hintergrund dieser Nutzung auch als ein widersprüchliches Verhalten dar, so dass ein etwaiger Anspruch auf Schadensersatz deshalb als verwirkt anzusehen sei.

Die Maßnahmen zur Neugestaltung der Gartenanlage seien - auch unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme - entweder erforderlich gewesen, um das Gebäude gegen Wasser abzusichern oder jedenfalls deshalb, weil die durch die erforderlichen Drainagearbeiten entstandenen Schäden auf dem Gartengelände hätten beseitigt werden müssen. Sowohl der Gebäudeteil F wie auch die Kantine seien von abfließendem Wasser des hinter dem Gebäudekomplex liegenden ….. bedroht gewesen. Auch im Hinblick auf die Neugestaltung des Eingangsbereichs habe objektiv Handlungsbedarf bestanden, es habe sich um eine notwendige Ersatzbeschaffung gehandelt. Kostengünstigere Möglichkeiten hätten nicht bestanden. Ein Schaden der Klägerin sei nicht zu erkennen, denn sowohl die Maßnahmen zur Neugestaltung der Gartenanlage wie auch die Arbeiten zur Erneuerung des Eingangsbereichs seien ihr Geld wert gewesen, so dass - auch ausgehend von einem zutreffend verstandenen Schadensbegriff mit normativem Einschlag - der Klägerin daraus ein Schaden - auch über die von ihr schon selbst in Anrechnung gebrachten 100.000,00 € hinaus - schon deshalb nicht erwachsen sein könne.

Die Auszahlungen an den Zeugen K. habe er mit Rücksicht auf die ausdrücklich vereinbarte Pauschalvergütung auch ohne die Vorlage von Zeitnachweisen veranlassen dürfen. Dass der Zeuge K. die vereinbarten Leistungen auch tatsächlich erbracht habe, ergebe sich aus einer zutreffenden Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme vor dem Landgericht. Etwas anderes hätte nach ihrer Ansicht zudem die Klägerin darlegen und beweisen müssen. Zumindest letzteres sei ihr nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gelungen. Dass die Leistungen des Zeugen K. nicht zu beanstanden gewesen seien, ergebe sich indiziell auch daraus, dass die Klägerin die ihm gezahlte Vergütung jedenfalls von diesem selbst zu keinem Zeitpunkt zurückverlangt habe.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie auf die von den Parteien in beiden Instanzen gewechselten Schrift-sätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.

1. Die Klage und die Berufung sind zulässig. Insbesondere ist die Klägerin in dem Rechtsstreit auch durch ihren Aufsichtsrat ordnungsgemäß vertreten und die Klage ist von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit einer ihnen dazu durch den Aufsichtsrat wirksam erteilten Vollmacht in ordnungsgemäßer Weise erhoben.

a) Die Klägerin ist in dem Rechtsstreit durch ihren Aufsichtsrat ordnungsgemäß vertreten.

aa) Gemäß § 112 Satz 1 AktG wird eine Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern gerichtlich und außergerichtlich durch den Aufsichtsrat vertreten. In Angelegenheiten, die - wie der vorliegende Rechtsstreit - mit der Organtätigkeit zusammenhängen, gilt dies auch gegenüber einem ausgeschiedenen Vorstandsmitglied (BGH, Urt. v. 16. Februar 2009 – II ZR 282/07 = NJW-RR 2009, 690 = WM 2009, 702 = juris Rn 7; Urt. v. 16. Oktober 2006 = NJW-RR 2007, 98 = WM 2006, 2308 = juris Rn 5; Hüffer/Koch, Aktiengesetz, 13. Auflage, § 112 AktG Rn 2; MüKo AktG/Habersack, 5. Auflage, § 112 AktG Rn 12, jeweils m.w.N.). Nichts anderes gilt gemäß § 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 112 Satz 1 AktG auch in dem - hier gegebenen - Fall einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, für die nach ihrer Satzung ein fakultativer Aufsichtsrat bestellt worden ist (BGH, Urt. v. 24. November 2003 – II ZR 127/01 = WM 2004, 227 f. = juris Rn 5; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Auflage, § 52 GmbHG Rn 116 m.w.N.); durch die damit übereinstimmende Regelung in § 15 Nr. 1 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin (Anlage K 2) wird diese Rechtslage nur bestätigt.

bb) Der davon abweichenden Ansicht des Landgerichts, wonach die Regelung in § 15 Nr. 1 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages nicht auch für Prozesse gegen ausgeschiedene Gesellschafter gelte, kann der Senat nicht folgen. Sie widerspricht nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem offensichtlichen Zweck dieser Regelung, wonach die gesetzlich ohnehin bestehende Rechtslage ausdrücklich auch für die Klägerin übernommen wird; davon abgesehen hat auch keine der Parteien eine derartige Auslegung des Gesellschaftsvertrages vertreten. Anhaltspunkte für ein abweichendes Verständnis der genannten Regelung sind auch aus dem Regelungsgehalt des § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG nicht zu entnehmen. Auch diese Vorschrift bezieht sich durchaus auch auf Rechtsstreitigkeiten mit ausgeschiedenen Geschäftsführern (BGH, Urt. v. 22. März 2016 = GmbHR 2016, 1035 ff. = juris Rn 9 m.w.N.). Dass sie für Gesellschaften ohne fakultativen Aufsichtsrat in einem Rechtsstreit gegen einen ausgeschiedenen Geschäftsführer einer Vertretung der Gesellschaft durch einen anderen Geschäftsführer bei einem zutreffenden Verständnis nicht entgegensteht (BGH, a.a.O. = juris Rn 10 m.w.N.), lässt einen Rückschluss auf den hier vorliegenden Fall einer Gesellschaft mit einem fakultativen Aufsichtsrat und einer ausdrücklichen Satzungsregelung über die Vertretungskompetenzen dieses Aufsichtsrats nicht zu.

b) Die Klage ist von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit einer ihnen dazu durch den Aufsichtsrat wirksam erteilten Vollmacht ordnungsgemäß erhoben.

aa) Entgegen der von dem Beklagten vertretenen Rechtsauffassung steht der Umstand, dass zum Zeitpunkt der Klageerhebung zunächst die Geschäftsführer als Vertreter der Klägerin auftraten und der Rechtsstreit erst im Laufe des Verfahrens durch den Aufsichtsrat der Klägerin übernommen worden ist, einer Ordnungsmäßigkeit der Klageerhebung nicht entgegen. Denn der in der Klageerhebung durch die Geschäftsführer als vollmachtlose Vertreter der Klägerin liegende Mangel kann – entgegen der von dem Beklagten vertretenen Ansicht nicht nur bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts, sondern auch bei Kapitalgesellschaften – ohne weiteres in der Weise geheilt werden, dass der zuständige Vertreter in den Rechtsstreit eintritt und die bisherige Prozessführung nachträglich genehmigt (BGH, Urt. v. 19. Juli 2010 – II ZR 56/09 = WM 2010, 1654f. = juris Rn 8 m.w.N.). Demzufolge war die durch die Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit Schriftsatz vom 19. August 2014 erstmals abgegebene und klarstellend auch noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 08. November 2019 noch einmal wiederholte Erklärung zum Eintritt des Aufsichtsrats als Vertreter in den Rechtsstreit und zur Genehmigung der bisherigen Prozessführung durch den Aufsichtsrat die zutreffende Reaktion auf die zuvor von der Beklagtenseite erhobene Rüge der nicht ordnungsgemäßen Klageerhebung und Vertretung der Klägerin durch ihre derzeitigen Geschäftsführer und hat zu der Heilung des in dieser Hinsicht zu Beginn des Rechtsstreits bestehenden Mangels geführt.

bb) Die Erklärung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 19. August 2014, der Aufsichtsrat trete in den Rechtsstreit als Vertreter der Klägerin ein und genehmige die bisherige Prozessführung, ist auch von einer wirksamen Bevollmächtigung durch den Aufsichtsrat der Klägerin gedeckt. Die hierzu auf die von dem Beklagten erhobene Rüge der mangelnden Bevollmächtigung durch die Klägerin als Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 17. Dezember 2014 im Original vorgelegte Vollmacht des Aufsichtsratsvorsitzenden vom 10. Dezember 2014 (Bl. 244 GA) hat zumindest zu einer nachträglichen Genehmigung der prozessualen Erklärungen in dem Schriftsatz der Klägerin vom 19. August 2014 geführt und ist ihrerseits in hinreichender Weise durch einen im schriftlichen Umlaufverfahren zustande gekommenen und durch die ebenfalls als Anlage zu dem Schriftsatz vom 17. Dezember 2014 zu den Akten gereichte Niederschrift (Bl. 245 GA) dokumentierten Beschluss des gesamten Aufsichtsrats der Klägerin vom 09. Dezember 2014 unterlegt.

Der Umstand, dass sowohl in der genannten Vollmacht wie auch in der Niederschrift über den Beschluss des Aufsichtsrats vom 09. Dezember 2014 jeweils nicht das Aktenzeichen des vorliegenden Rechtsstreits – 22 O 31/14 LG Duisburg = I-17 U 22/18 OLG Düsseldorf – sondern nur dasjenige des zur selben Zeit ebenfalls anhängigen Kündigungs- und Bestandsschutzverfahrens 26 O 37/14 LG Duisburg genannt wird und in dem zuletzt genannten Verfahren wohl auch per Schriftsatz vom 11. Dezember 2014 (Anlage B 53) eine Hilfsaufrechnung mit den Schadensersatzansprüchen der Klägerin gegen den Beklagten erklärt wurde, hat ein abweichendes Verständnis der Vollmacht vom 10. Dezember 2014 nicht zur Folge. Denn diese Vollmacht spricht wie die Niederschrift ausdrücklich von der Bevollmächtigung zur Durchführung eines (aktiven) Rechtsstreits und auch die von dem Beklagten zu seinen Gunsten angeführte Hilfsaufrechnung aus dem Schriftsatz vom 11. Dezember 2014 in dem Parallelverfahren bezieht sich ausdrücklich auf „etwaige Schadensersatzansprüche aus dem Verfahren 22 O 31/14“, also aus dem vorliegenden Rechtsstreit. Der Vollmacht ist deshalb jedenfalls zu entnehmen, dass der Aufsichtsrat der Klägerin auch eine aktiv gegen den Beklagten geführte Schadensersatzklage führen wollte und ihm auch bewusst war, dass eine solche schon anhängig war und die darin bereits veranlassten Prozesserklärungen nachträglich zu genehmigen waren. Der Senat ist deshalb auch unter Berücksichtigung der mündlichen Erörterungen aus der Sitzung vom 08. November 2019 und des ergänzenden Schriftsatzes des Beklagten vom 29. November 2019 davon überzeugt, dass die Vollmacht in der Weise auszulegen ist, dass sie sich - ungeachtet des offensichtlichen Irrtums der Klägerin über die Aktenzeichen der von ihr gegen den Beklagten geführten Rechtsstreitigkeiten - zumindest auch auf den vorliegenden Rechtsstreit beziehen sollte; die zusätzlich in dem Parallelverfahren erklärte Hilfsaufrechnung mit eben denjenigen, hier aktiv eingeklagten Schadensersatzansprüchen mag als Reaktion der klägerischen Prozessbevollmächtigten auf die ihr im Zuge der Bearbeitung aufgefallene Verwechslung der Aktenzeichen zu erklären sein, kann aber als solche in der Vollmacht auch schon deshalb nicht gemeint gewesen sein, weil die Klägerin ansonsten zur Herbeiführung einer ordnungsgemäßen Prozesserklärung in ihrem Schriftsatz vom 11. Dezember 2014 aus dem Parallelverfahren nicht bloß auf die vorliegende Klage hätte Bezug nehmen dürfen, sondern sowohl dem Grunde wie auch der Höhe nach dazu näher hätte vortragen müssen.

2. Die Klägerin hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Ansprüche auf Schadensersatz gegen den Beklagten im Zusammenhang mit der Neugestaltung des Gartens und des Eingangsbereichs an ihrem Sitz in X. sowie wegen der Anweisung der Pauschalhonorare an den Zeugen K. wegen der beiden mit diesem geschlossenen Beratungsverträge. Dabei kann es für die Entscheidung im Ergebnis dahinstehen, ob es für die Begründetheit der Klage nicht schon an dem gemäß § 48 Nr. 8 Alt. 1 GmbHG erforderlichen Beschluss der Gesellschafterversammlung über die Geltendmachung der streitgegenständlichen Ersatzansprüche gegen den Beklagten fehlt, denn die in dem Berufungsverfahren noch weiter verfolgten Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten sind jedenfalls auch in sonstiger Hinsicht nicht begründet. Insbesondere sind derartige Ansprüche weder unter dem Gesichtspunkt einer Haftung des Geschäftsführers aus § 43 Abs. 2 GmbHG noch unter dem Gesichtspunkt einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerin durch den Beklagten gerechtfertigt.

a) Die Klägerin hat keine Ansprüche gegen den Beklagten auf Schadensersatz im Zusammenhang mit der Neugestaltung der Gartenanlage oder des Eingangsbereiches. Selbst wenn solche Ansprüche unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt in Betracht kommen sollten, sind sie im Ergebnis zumindest deshalb ausgeschlossen, weil der Zeuge B. als Vertreter des Alleingesellschafters der Klägerin den Beklagten wegen seiner Tätigkeit als Geschäftsführer mit Beschlüssen vom 07. Juni 2011 für das Geschäftsjahr 2010 und vom 20. Juni 2012 für das Geschäftsjahr 2011 entlastet hat.

aa) Die Entlastung der Geschäftsführer in einer GmbH i.S.d. § 46 Nr. 5 Alt. 3 GmbHG umfasst zugleich die Billigung der Geschäftsführung für den in der Vergangenheit liegenden Entlastungszeitraum und einen Vertrauensbeweis für die Zukunft. Sie ist Bestandteil der allgemeinen Aufsicht der Gesellschafter über die Geschäftsführer und hängt deshalb mit der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung für die Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG eng zusammen.

aaa) Nicht Gegenstand und Ziel, sondern nur die Folge der Entlastung ist die dadurch bewirkte Präklusion etwaiger Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen die Geschäftsführer, also das Entfallen solcher Ansprüche ohne Rücksicht auf ihre etwaige Berechtigung in sonstiger Hinsicht. Durch die Entlastung begibt sich die Gesellschaft des Rechts, aus den von der Entlastungsentscheidung umfassten Maßnahmen oder Versäumnissen der Geschäftsführer Rechtsfolgen gegen diese herzuleiten; in dem Verlangen nach solchen Rechtsfolgen trotz einer zuvor ausgesprochenen Entlastung liegt ein Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens (Verbot des „venire contra factum proprium“; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 12. Auflage, § 46 GmbHG Rn 89 m.w.N.).

bbb) Da die Gesellschafter in der Regel außerstande sein werden, eigene Prüfungsmaßnahmen durchzuführen (MüKO GmbHG/Liebscher, 3. Auflage, § 46 GmbHG Rn 147 m.w.N.) und ihnen solche Maßnahmen auch nicht indirekt zugemutet werden sollen (Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt/Römermann, GmbHG, 3. Auflage, § 46 GmbHG Rn 279), umfasst die Verzichtswirkung der Entlastung in tatsächlicher Hinsicht nur solche Ansprüche gegen die Geschäftsführer, die auf Tatsachen beruhen, die der Gesellschafterversammlung bei ihrer Entscheidung entweder positiv bekannt oder für diese bei sorgfältiger Prüfung zumindest erkennbar waren (BGH, Urt. v. 21. April 1986 – II ZR 165/85 = WM 1986, 790 = juris Rn 13 m.w.N. für die GmbH; BGH, Urt. v. 03. Dezember 2001 – II ZR 308/99 = WM 2002, 220 ff. = juris Rn 12 m.w.N. für die Genossenschaft; BGH, Urt. v. 14.12.1987 – II ZR 53/87 = WM 1988, 531ff. = juris Rn 14 m.w.N. für den Verein, st. Rspr.).

ccc) Ansprüche, die auf dieser Grundlage nicht oder doch in wesentlichen Punkten nur so unvollständig erkennbar sind, dass die Gesellschafter bei Anlegung eines lebensnahen vernünftigen Maßstabes die Tragweite der ihnen abverlangten Entlastungsentscheidung nicht zu überblicken vermögen, werden von der Verzichtswirkung dagegen nicht erfasst (BGH, Urt. v. 14. Dezember 1987 – II ZR 53/87, a.a.O.). Die Präklusionswirkung setzt deshalb grundsätzlich voraus, dass die maßgeblichen Umstände sich aus den Rechenschaftsberichten der Geschäftsführung oder aus den Unterlagen und sonstigen Informationen ergeben, die die Geschäftsführer der Gesellschafterversammlung verfügbar gemacht haben (BGH, Urt. v. 21. April 1986 – II ZR 165/85 und BGH, Urt. v. 14. Dezember 1987 – II ZR 53/87, jeweils a.a.O.).

ddd) In der Regel wird dies in der Weise zu erfolgen haben, dass solche Unterlagen und Informationen der Gesellschafterversammlung von der Geschäftsführung vor der Entlastungsentscheidung unterbreitet - also ausdrücklich zur Verfügung gestellt – werden (BGH, Urt. v. 03. Dezember 2001 – II ZR 308/99 a.a.O.). Entscheidend muss aber stets die Frage sein, ob ein Rekurs auf den einem Geschäftsführer angelasteten Vorgang sich als ein widersprüchliches Verhalten der Gesellschaft darstellt (Scholz/K. Schmidt, a.a.O., § 46 GmbHG Rn 94). Soweit die Gesellschafter hinreichende Gelegenheit zur Ausübung ihrer Informationsrechte hatten, können deshalb je nach den Umständen des Einzelfalls auch solche Tatsachen erkennbar in dem hier maßgeblichen Sinne und somit für den Eintritt der Präklusionswirkung ausreichend sein, die der Gesellschafterversammlung durch eine Ausübung der ihnen zustehenden Einsichts- und Auskunftsrechte hätten bekannt werden können (Scholz/K. Schmidt, a.a.O., § 46 GmbHG Rn 94); dies gilt insbesondere dann, wenn sich eine solche Ausübung der Informationsrechte nach den ihnen im Zusammenhang mit ihrer Amtsausübung bekannten Umständen aufdrängt und die Gesellschafter anderenfalls vor Tatsachen die Augen verschließen würden, deren Kenntnisnahme mit Händen zu greifen ist (MüKO GmbHG/Liebscher, a.a.O., § 46 GmbHG Rn 148 m.w.N.).

eee) Die Darlegungs- und Beweislast für ein ausnahmsweises Entfallen der Präklusionswirkung aufgrund fehlender Erkennbarkeit der für die Begründung des Ersatzanspruchs gegen einen Geschäftsführer erforderlichen Umstände wegen der mangelnden Zugänglichkeit der dafür notwendigen Unterlagen liegt dabei auf der Seite der Gesellschaft, so dass bei einer Nichterweislichkeit der mangelnden Erkennbarkeit die Präklusionswirkung durchgreift (OLG München, Urt. v. 27. Februar 2013 – 7 U 4465/11 = GmbHR 2013, 813 ff. = juris Rn 60; Scholz/K. Schmidt, a.a.O., § 46 GmbHG Rn 94 unter Bezugnahme auf RG, DR 1941, 506).

bb) Maßgeblich für den Eintritt der Entlastungswirkung nach den dargelegten Maßstäben sind grundsätzlich die Kenntnisse aller Mitglieder des für die Entlastung zuständigen Gremiums (Scholz/ K. Schmidt, a.a.O., § 46 GmbHG Rn 94 m.w.N.), hier also der Gesellschafterversammlung der Klägerin. Diese besteht jedoch nur aus dem Verein A. 1 / 2 als ihrem Alleingesellschafter, der bei der Abgabe der Entlastungserklärungen ausschließlich von seinem Vorsitzenden vertreten wurde, dem dazu von den übrigen - mit dem Aufsichtsrat der Klägerin personenidentischen - Mitgliedern des Vereinsvorstandes ausdrücklich bevollmächtigten Zeugen B..

Im Ergebnis ist hier deshalb nach den allgemeinen Grundsätzen des Vertretungsrechts analog § 166 Abs. 1 BGB auf das tatsächliche oder bei sogfältiger Prüfung zumindest erkennbare Wissen des Zeugen B. abzustellen; dieses Wissen ist jedenfalls zur Herbeiführung der Präklusionswirkung auch allein schon ausreichend, unabhängig davon, ob man nicht nach den Grundsätzen über die Wissensvertretung bei der organschaftlichen Vertretung juristischer Personen (MüKO BGB/Schubert, 8. Auflage, § 166 BGB Rn 8 ff. m.w.N.) möglicherweise sogar noch zusätzlich auch eine der Klägerin schädliche Zurechnung des tatsächlichen oder verfügbaren Wissens der nicht an dem Entlastungsbeschluss beteiligten Vorstandsmitglieder ihres Alleingesellschafters in Betracht ziehen könnte.

cc) Nach den zu aa) dargelegten Maßstäben und bezogen auf die gemäß bb) somit maßgebliche Person des Zeugen B. ist hier von einem Eingreifen der Präklusionswirkung sowohl für die Neugestaltung der Gartenanlage als auch für die Erneuerung des Eingangsbereiches auszugehen.

aaa) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Landgericht ist davon auszugehen, dass der Zeuge B. entgegen den abweichenden Behauptungen der Klägerin sowohl von den Baumaßnahmen im Garten der Klägerin wie auch von der Neugestaltung des Eingangsbereiches gewusst hat und dass ihm angesichts der ihm bekannten Umstände auch die zumindest ungefähre Größenordnung des damit verbundenen Aufwands nicht verborgen geblieben sein kann.

(1) Der Zeuge B., auf dessen Aussage sich auch gerade die Klägerin selbst beruft und an der zu zweifeln für den Senat kein Anlass besteht, hat in seiner Vernehmung vom 24. November 2015 selbst eingeräumt, dass er am Sitz der Klägerin über ein Büro mit Blick auf den Garten verfüge und sich in dem hier für die Neugestaltung der Gartenanlage in Rede stehenden Zeitraum anlässlich von Fusionsgesprächen mehrfach auch tagsüber dort aufgehalten habe, wie es auch einer von ihm selbst in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Aufstellung der Zeugin L. entnommen werden könne. Auch wenn er anlässlich derartiger Termine nicht (gezielt) in den Garten geschaut habe, sei ihm doch von dem Beklagten über dort durchgeführte Drainagearbeiten berichtet worden und er habe auf dem Gelände auch Baumaschinen stehen sehen.

(2) Ende 2010 oder im Frühling 2011, also jedenfalls noch vor der maßgeblichen Gesellschafterversammlung vom 07. Juni 2011, in der er dem Beklagten die Entlastung für das Geschäftsjahr 2010 erteilt hat, habe er die nach seiner - wenn auch ausweislich der Daten aus dem Prospekt (Anlage K 12) hinsichtlich des Fertigstellungsgrades wohl nicht ganz zutreffenden - Erinnerung mittlerweile fertige Gartenanlage sogar mit dem Beklagten gemeinsam besichtigt, wobei er sich sogar noch „etwas scherzhaft gesagt, darüber gewundert“ habe, dass dort „ähnlich wie auf einem Golfplatz Greens mit Fähnchen vorhanden“ und sogar „Strandkörbe aufgestellt“ waren. Gemäß einem auf den 29. April 2010 datierten Foto aus dem Prospekt (Anlage K 12) waren im Frühjahr 2010 und somit zum Zeitpunkt der von dem Zeugen eingeräumten Gartenbegehung auf dem Gelände außerdem auch schon die außergewöhnlichen, mehrere hundert Jahre alten und aufgrund ihres auffälligen Erscheinungsbildes nicht zu übersehenden Ölbäume vorhanden, deren Anschaffung die Klägerin als besondere Verschwendung ihrer finanziellen Mittel hervorhebt und von denen der Zeuge weiterhin berichtet hat, dass er über sie auf einer privaten Einweihungsparty am 02. Juli 2011 mit der Ehefrau des Beklagten gesprochen habe, wobei er von dieser oder von dem Beklagten selbst auch erfahren habe, dass dieser sich selbst ebenfalls zwei solche Bäume hatte liefern lassen und diese jeweils eigens mit einem Tieflader aus der Toskana hätten herbeigeschafft werden müssen.

(3) Angesichts dieser Aussage ist der Senat überzeugt, dass dem Zeugen B. die Baumaßnahmen im Garten der Klägerin bekannt waren und dass ihm auch die aufwendige Umgestaltung des Gartenbereichs zu einer Erholungszone („Wellnessoase“) nicht verborgen geblieben ist. Seiner weiteren Aussage, er sei sich sicher, dass der Beklagte ihm gegenüber nur von Drainagearbeiten gesprochen habe, nicht von einer kompletten Umgestaltung des Gartens, kommt vor diesem Hintergrund keine entscheidende Bedeutung zu, denn der Zeuge hat jedenfalls selbst gesehen, dass sich die durchgeführten Maßnahmen eben nicht auf Drainagearbeiten beschränkten, sondern durch diese allenfalls ausgelöst worden waren.

(4) Nichts anderes gilt auch für die in dem nachfolgenden Geschäftsjahr ausgeführten Arbeiten zur Erneuerung des Eingangsbereichs, zu denen der Zeuge B. ausdrücklich eingeräumt hat, dass er diese schon deshalb nicht habe übersehen könne, weil „wir durch den Eingangsbereich ja immer reingekommen“ seien und also hätten sehen können, „dass neue Platten gemacht worden sind und eine neue Beleuchtung gemacht worden ist“. Selbst wenn dem Zeugen seine weitere Aussage, der Beklagte habe ihm die Kosten für den Eingangsbereich mit deutlich unter 100.000,00 € genannt, zumindest nicht widerlegt werden kann, hatte er demnach ausreichend Gelegenheit, die aufwendige, nunmehr von der Klägerin insbesondere bemängelte Qualität der vorgenommenen Arbeiten zu beurteilen, die eine Pflichtverletzung des Beklagten auch dann naheliegend erscheinen ließ, wenn der Auftrag zu ihrer Durchführung demnach nicht dem Zustimmungsvorbehalt aus § 9 Nr. 2 f der Satzung der Klägerin zu unterfallen schien.

bbb) Dem Zeugen B. wären bei sorgfältiger Vorbereitung seiner Entlastungsbeschlüsse auch die ihm für die Beurteilung etwaiger Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten noch fehlenden Informationen zur genauen Höhe der für die Neugestaltung der Gartenanlage und die Erneuerung des Eingangsbereichs angefallenen Kosten nicht verborgen geblieben.

(1) Die für die Neugestaltung der Gartenanlage und des Eingangsbereiches angefallenen Kosten ergaben sich mit ausreichender Deutlichkeit aus der jeweiligen Anlage 6 zu den Prüfberichten der M. GmbH zu den Jahresabschlüssen für die Geschäftsjahre 2010 (Anlage B 14) und 2011 (Anlage B 15) mit der gemäß § 284 HGB gesetzlich vorgeschriebenen „Aufgliederung und Erläuterung der Posten der Bilanz (...) sowie der Posten der Gewinn- und Verlustrechnung“, zu der Auszüge mit den hier maßgeblichen Zahlen jeweils als Anlage B 21/XXX 1 = GA 377, 461 f. für das Jahr 2010 und als Anlage B 22/XXX 2 = GA 378, 463 f. für das Jahr 2011 zu den Akten gereicht worden sind.

(a) Der Aufwand für die beiden Maßnahmen ist dort jeweils als Zugang bei den Sachanlagen auf der Aktivseite der Bilanz erfasst, wobei die Kosten für die Umgestaltung der Gartenanlage in der Anlage 6 zu dem Prüfbericht für das Jahr 2010 mit 442.918,48 € zuzüglich 30.800,00 € für „2 Cubisten“ angegeben werden und die Kosten für die Neugestaltung des Eingangsbereiches in der Anlage 6 zu dem Prüfungsbericht für das Jahr 2011 mit 126.196,55 €.

(b) Ungeachtet der - sich im Zweifel aus der systematischen Verortung dieser Zahlen bei den Sachanlagen der Bilanz und aus einer teilweise abweichenden Zuordnung von Einzelrechnungen zu den jeweiligen Maßnahmen - ergebenden Abweichungen dieser Summen von den nunmehr der Klage zugrunde liegenden Beträgen von 417.835,59 € für die Rechnungen der H. GmbH für die Umgestaltung des Kasino- und Terrassenbereichs und weiteren 52.107,05 € für „Cubisten“ im Hinblick auf die Neugestaltung der Gartenanlage sowie 125.648,58 € im Hinblick auf die Neugestaltung des Eingangsbereichs entsprechen die Zahlen aus den Prüfungsberichten damit in ihrer Größenordnung den in die Ermittlung der Klagesumme eingeflossenen Kosten der beiden Investitionsmaßnahmen, soweit sie von der H. GmbH in Rechnung gestellt worden sind, zumindest in einem so weitgehenden Ausmaß, dass der Zeuge B. die von ihm nunmehr behaupteten Pflichtwidrigkeiten des Beklagten jedenfalls auf der Grundlage des genannten Zahlenmaterials aus den Prüfungsberichten hätte erkennen können.

(c) Die Prüfberichte der M. GmbH nebst den hier in Rede stehenden Anlagen mit der Erläuterung der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung gemäß § 284 HGB waren zum Zeitpunkt der Gesellschafterversammlungen vom 07. Juni 2011 und 20. Juni 2012, in denen der Zeuge B. als Vertreter des Alleingesellschafters die Entlastung des Beklagten beschlossen hat, auch - wenn schon möglicherweise nicht redaktionell, so doch zumindest inhaltlich - fertiggestellt. Das ergibt sich schon aus der ausdrücklichen Datierung des Prüfberichts für das Geschäftsjahr 2010 (Anlage B 14) auf den 27. April 2011 und des Prüfberichts 2011 (Anlage B 15) auf den 16. Mai 2012; indiziell wird es auch dadurch bestätigt, dass ohne das Vorliegen der Prüfberichte zum Zeitpunkt der beiden - jeweils ebenfalls am 07. Juni 2011 und 20. Juni 2012 abgehaltenen - Sitzungen des Aufsichtsrates die Prüfung der Jahresabschlüsse nicht abgeschlossen war und deshalb gemäß der ausdrücklichen Vorschrift des § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB der Aufsichtsrat auch nicht in der Lage gewesen wäre, die jeweiligen Jahresabschlüsse der Klägerin durch seine Billigung festzustellen (MüKO AktG/Hennrichs/Pöschke, 4. Auflage, § 171 AktG Rn 140 m.w.N.).

Dass diese Vorschrift nicht zumindest den mit der Erstellung der Berichte befassten Prüfern bekannt war und von ihnen auch beachtet wurde, kann der Senat ohne abweichende Anhaltspunkte nicht annehmen. Selbst nach dem eigenen, durch eine E-Mail des Zeugen N. an den Zeugen O. vom 09. Juni 2011 (Anlage K 28) bestätigten Vortrag der Klägerin ist auch zumindest der Entwurf des Prüfungsberichts für das Geschäftsjahr 2010 der Klägerin zwar erst zwei Tage nach der Sitzung des Aufsichtsrats mit der anschließenden Gesellschafterversammlung vom 07. Juni 2011 zugesandt worden, aber damit doch noch so nah in deren zeitlichem Umfeld, dass er auch vor der Sitzung des Aufsichtsrats schon fertiggestellt gewesen sein muss. Dass die Berichte - ungeachtet der Bezeichnung des Berichts für das Geschäftsjahr 2010 als „Entwurf“ in der E-Mail des Zeugen N. vom 09. Juni 2011 – jedenfalls inhaltlich fertiggestellt waren, haben außerdem auch die Zeugen P. und O. in ihren Aussagen vom 28. Juni 2016 und 24. November 2015 ausdrücklich bestätigt.

(2) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme wurden den Mitgliedern des Aufsichtsrates in den beiden Sitzungen des Aufsichtsrats vom 07. Juni 2011 und 20. Juni 2012 zwar die Bilanzen- und die Gewinn- und Verlustrechnungen der Klägerin für die Geschäftsjahre 2010 und 2011 - also die eigentlichen Jahresabschlüsse - als Tischvorlagen zur Verfügung gestellt. Es kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass den Mitgliedern des Aufsichtsrats auch die jeweiligen Prüfberichte mit ihren Anlagen vorab übersandt oder als Bestandteil der jeweiligen Tischvorlagen zur Kenntnis gebracht wurden.

Der Beklagte konnte sich in seiner persönlichen Anhörung vom 22. März 2016 vielmehr noch nicht einmal mehr selbst erinnern, ob die Jahresabschlussberichte den Mitgliedern des Aufsichtsrats in den Sitzungen vorgelegen hätten. Die als Sekretärin der Geschäftsführung mit der Vorbereitung der beiden Aufsichtsratssitzungen befasste Zeugin L. hat in ihrer Vernehmung vom 24. November 2015 sogar im Gegenteil plausibel und glaubhaft bekundet, sie habe den Mitgliedern des Aufsichtsrats im Vorfeld der Sitzungen nur eine Liste der Tagesordnungspunkte, eine Liste der Ein- und Austritte von Mitgliedern des Alleingesellschafters und wenige weitere, sich im Einzelnen aus ihrer Aufstellung (Anlage K 29) ergebende Unterlagen übersandt und ihnen auch als Bestandteil der jeweiligen Tischvorlagen nur die in der genannten Aufstellung aufgezählten Unterlagen überlassen, soweit für die Entscheidung des Rechtsstreits von Bedeutung, also jeweils nur die Bilanzen und die Gewinn- und Verlustrechnungen, nicht aber die Prüfberichte, von denen - wie schon ausgeführt - zumindest derjenige für das Jahr 2010 im Übrigen wohl auch überhaupt erst zwei Tage nach der Sitzung vom 07. Juni 2011 bei der Klägerin eintraf. Auch der damals als Prokurist in der Geschäftsführung der Klägerin tätige Zeuge O., an dessen Sekretariat die Prüfberichte von der M. GmbH jeweils geschickt wurden, hat ausdrücklich bestätigt, dass diese in den von ihm selbst vorbereiteten Tischvorlagen nicht enthalten waren. Abweichendes haben auch die übrigen Zeugen nicht bekundet, insbesondere auch nicht der Zeuge B., der angegeben hat, er habe die Prüfberichte – offenbar in ihrer fertig redigierten Endfassung – meist erst rund ein halbes Jahr nach der Sitzung des Aufsichtsrats für das jeweilige Geschäftsjahr per Post erhalten.

(3) Spätestens unter Berücksichtigung der ihm gemäß 2 cc) aaa) positiv bekannten Umstände wäre der Zeuge B. aber verpflichtet gewesen, von seinen Informationsrechten als Aufsichtsrat und als Vertreter des Alleingesellschafters Gebrauch zu machen und Einsicht in die genannten Prüfungsberichte der M. GmbH für die beiden Geschäftsjahre 2010 und 2011 zu nehmen.

(a) Gemäß § 15 Nr. 1 Satz 1 Halbsatz 1 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin gehört es zu den Aufgaben des Aufsichtsrats, die Geschäftsführung zu überwachen. Gemäß § 15 Nr. 1 Satz 1 Halbsatz 2 hat er dabei die ihm nach § 52 GmbHG zugewiesenen Rechte und Pflichten; zu diesen gehört nach § 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG auch die Erteilung des Prüfungsauftrages an den Abschlussprüfer. Nur die Auswahl des Abschlussprüfers hat gemäß § 318 Abs. 1 Satz 1 und 2 HGB und in Ermangelung einer abweichenden Regelung in der Satzung der Klägerin durch die Gesellschafterversammlung zu erfolgen, wobei der Vorstand des Alleingesellschafters der Klägerin hier allerdings wiederum mit den Mitgliedern ihres Aufsichtsrates personenidentisch ist.

(aa) Die Mitglieder des Aufsichtsrates der Klägerin und damit insbesondere auch der Zeuge B. wären deshalb verpflichtet gewesen, die M. GmbH als Abschlussprüferin nicht nur auszuwählen, sondern auch den Vertrag für die Erteilung des Prüfauftrages an dieses Unternehmen selbst zu erteilen. Bei einer Einhaltung der gesetzlichen und satzungsmäßigen Zuständigkeiten wäre der Zeuge B. folglich sogar selbst der Auftraggeber und damit zugleich auch der geborene Adressat für die Prüfberichte gewesen, deren Zweck zudem auch schon nach der Intention des Gesetzgebers darin besteht, eine von der Geschäftsführung unabhängige und sachverständige Unterrichtung gerade des Aufsichtsrats sicherzustellen (MüKO HGB/Ebke, 3. Auflage, § 321 HGB Rn 3 m.w.N.).

(bb) Ob die genannten Vorschriften des Gesetzes und der Satzung hier auch eingehalten wurden oder zwar nicht die Auswahl, aber zumindest doch die Beauftragung der M. GmbH mit der Abschlussprüfung tatsächlich nicht durch den Aufsichtsrat der Klägerin, sondern durch ihre Geschäftsführung erfolgte, kann nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht mehr sicher festgestellt werden. Denn nur nach dem Prüfbericht für das Jahr 2010 (Anlage B 14, Seite 5) und der damit übereinstimmenden Erinnerung des an den Prüfungen selbst beteiligten Zeugen N. erfolgte die Erteilung des Prüfungsauftrages hier auch wirklich durch den Aufsichtsrat, nach der dazu im Widerspruch stehenden und mit der Angabe des Auftraggebers in dem Prüfbericht für das Jahr 2011 (Anlage B 15, Seite 4) übereinstimmenden Erinnerung des an den Prüfungen ebenfalls beteiligten Zeugen P. erfolgte die Auftragserteilung dagegen durch die Geschäftsführung der Klägerin, an die allein die Berichte nach seinen Angaben jeweils auch übersandt wurden.

(cc) Selbst wenn man zu Lasten des Beklagten unterstellt, dass die Prüfaufträge von der Geschäftsführung und somit im Ergebnis von ihm selbst erteilt wurden, ändert dieser Umstand aber nichts an den gesetzlichen und satzungsgemäßen Pflichten des Aufsichtsrats und an der ausdrücklichen Bestimmung der Prüfberichte gerade zu dessen Unterrichtung; gemäß § 52 GmbHG i.V.m. §§ 170, 171 AktG traf den Aufsichtsrat zudem auch eine eigene Verpflichtung zur Überprüfung der Jahresabschlüsse. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht konnten sich die Mitglieder des Aufsichtsrats deshalb auch gerade nicht auf die Aussage der Wirtschaftsprüfer verlassen, dass „alles in Ordnung“ war und die Schwellenwerte für eine Zustimmungsbedürftigkeit eingehalten waren und sie konnten sich nicht darauf zurückziehen, eine Kenntnisnahme der umfangreichen, für sie zu komplizierten Prüfberichte sei ihnen fachlich nicht zuzumuten.

(b) Gemäß § 42a Abs. 1 Satz 2 GmbHG sind in einer GmbH, deren Jahresabschluss und Lagebericht - wie im Fall der Klägerin - gemäß § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB i.V.m. § 267 Abs. 1 HGB durch einen Abschlussprüfer zu prüfen ist, der Jahresabschluss und der Lagebericht zwar unverzüglich, aber doch erst nach abgeschlossener Prüfung zusammen mit dem Prüfungsbericht des Abschlussprüfers den Gesellschaftern vorzulegen; an die Stelle der Gesellschafterversammlung tritt dabei im Fall der Klägerin gemäß § 15 Nr. 4 ihrer Satzung der stattdessen für die Feststellung des Jahresabschlusses zuständige Aufsichtsrat.

(aa) Für die Feststellung des Jahresabschlusses ist dabei anerkannt, dass mit der „Vorlage“ des Prüfungsberichts in diesem Sinn nicht zwingend die Aushändigung einer Kopie an jedes Mitglied des für die Feststellung des Jahresabschlusses zuständigen Organs gemeint ist. Ausreichend ist vielmehr, dass jedes Organmitglied die Möglichkeit hat, von den Vorlagen so Kenntnis zu nehmen, dass er darauf seine Entscheidung über die Feststellung des Jahresabschlusses und über die Ergebnisverwendung stützen kann, also eine ausreichende Möglichkeit zur Einsichtnahme erhält (BeckOK GmbHG/Deussen, Edition 40, Stand: 01. August 2019, § 42a GmbHG Rn 43, 45, 47 m.w.N.). Die Vorlage des Prüfberichts zu diesem Zweck kann also grundsätzlich auch dadurch vollzogen werden, dass dem für die Feststellung des Jahresabschlusses zuständigen Organ nur mitgeteilt wird, dass der Jahresabschluss aufgestellt ist und in den Geschäftsräumen eingesehen werden kann. Eine Pflicht zur Versendung des Prüfberichts an das zuständige Organ findet im Gesetz dagegen keine Grundlage (BGH, Urt. v. 03. Februar 2015 -II ZR 105/13 = WM 2015, 763 ff. = juris Rn 10 m.w.N.).

(bb) Ausgehend von einem solchen Begriffsverständnis für die „Vorlage“ des Jahresabschlusses einschließlich des sich darauf beziehenden Prüfberichts an das für die Feststellung des Jahresabschlusses zuständige Organ der Gesellschaft geht der Senat davon aus, dass auch das Erfordernis der „Unterbreitung“ der für die Reichweite des Entlastungsbeschlusses maßgeblichen Informationen an das für die Entscheidung über die Entlastung zuständige Organ der Gesellschaft nicht in einem abweichenden Sinn verstanden werden kann. Jedenfalls dann, wenn die für die Entscheidung über die Entlastung maßgeblichen Umstände – so wie in dem hier vorliegenden Fall – sich gerade aus dem Prüfbericht über den Jahresabschluss ergeben und darüber hinaus auch der für die Entscheidung über die Feststellung des Jahresabschlusses zuständige Personenkreis mit dem für die Entlastungsentscheidung zuständigen Personenkreis identisch ist, gibt es keine wertungsmäßigen Gründe dafür, warum eine Bereitstellung der maßgeblichen Informationen, die für die Vorbereitung der Entscheidung über den Jahresabschluss ausreichend ist, nicht auch den Anforderungen an die Bereitstellung der maßgeblichen Informationen für die Vorbereitung der Entlastungsentscheidung genügen soll.

(c) Selbst wenn man jedoch ungeachtet der dargelegten Verpflichtungen des Aufsichtsrats aus Gesetz und Satzung zur Kenntnisnahme nicht nur der eigentlichen Jahresabschlüsse, sondern auch der zugehörigen Prüfberichte davon ausgehen wollte, dass das für die Reichweite der Entlastungsentscheidung maßgebliche „Bereitstellen“ der maßgeblichen Informationen auch bei den Jahresabschlüssen einschließlich der zugehörigen Prüfberichte in der Regel eine aktive Übersendung der Unterlagen an die Mitglieder des für die Entlastungsentscheidung zuständigen Gremiums verlangt, können bei der Entscheidung des Rechtsstreits die zusätzlichen Kenntnisse des Zeugen B. nicht außer Betracht gelassen werden, über die dieser nach den zu 2 cc) aaa) getroffenen Feststellungen verfügte; dem Zeugen B. waren demnach sowohl die Umgestaltung des Gartens der Klägerin wie auch die Neugestaltung des Eingangsbereiches als solche bekannt und er wusste grundsätzlich auch um den erheblichen Umfang der jeweiligen Baumaßnahmen.

(d) Darüber hinaus war dem Zeugen B. zum Zeitpunkt seiner jeweiligen Entlastungsentscheidungen auch bekannt, dass die Jahresabschlüsse der Klägerin für die Geschäftsjahre 2010 und 2011 vorlagen. Als sorgfältiger Aufsichtsrat der Klägerin sowie für die Entlastung zuständiger Vertreter ihres Alleingesellschafters musste er auch wissen, dass diese Jahresabschlüsse, über die ihm durch die vom Aufsichtsrat der Klägerin – also unter seiner eigenen Mitwirkung – als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ausgesuchte M. GmbH und durch den Beklagten jeweils in den Sitzungen des Aufsichtsrates, die den Gesellschafterversammlungen für die Fassung der Entlastungsentscheidungen vorangingen, berichtet worden waren, durch dieses Unternehmen vor der Erstattung ihrer jeweiligen Berichte in den Sitzungen des Aufsichtsrats geprüft worden waren und dass zu dem gesetzlich vorgeschriebenen Umfang einer solchen Prüfung auch eine Erläuterung der einzelnen Positionen des Jahresabschlusses i.S.d. § 284 HGB gehörte.

(e) Ebenso musste ihm als sorgfältigem Aufsichtsrat und Vertreter des Alleingesellschafters auch bekannt sein, dass die Berichte über das Ergebnis der Prüfungen einschließlich der Erläuterungen nach § 284 HGB, selbst wenn sie nach den Erfahrungen der Vorjahre noch nicht in ihrer fertig redigierten Endfassung bei der Klägerin eingetroffen waren, jedenfalls in der Sache fertig vorlagen und für die Organe der Klägerin verfügbar sein mussten, da anderenfalls eine Feststellung der Jahresabschlüsse gesetzlich noch nicht möglich gewesen wäre.

(f) Wenn der Zeuge B. damit aber wusste oder wissen musste, dass es weiteres Zahlenmaterial zur Erläuterung der Jahresabschlüsse gab, dann musste er spätestens vor dem Hintergrund seines positiven Wissens um das Vorhandensein der umfangreichen Baumaßnahmen auch dieses Zahlenmaterial überprüfen, wenn er im Hinblick auf die Kosten dieser Maßnahmen irgendwelche Bedenken hatte. Das Vorhandensein der Unterlagen steht jedenfalls unter den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls einem ausdrücklichen „zur Verfügungstellen“ durch die Geschäftsführung zumindest wertungsmäßig gleich, ihre Nutzung drängte sich für den Zeugen B. nach den Umständen regelrecht auf.

(g) Soweit der Zeuge B. dem Beklagten dennoch ohne vorherige Einsichtnahme in die Prüfberichte „blind“ die Entlastung erteilt hat, obwohl er das zumindest kurzfristig zu erwartende Eintreffen dieser Berichte bei der Klägerin auch für das Jahr 2010 ohne weiteres hätte abwarten können, sind die damit verbundenen Folgen für die Reichweite der Entlastungen nunmehr durch die Klägerin zu tragen. Wenn der Zeuge nach seiner eigenen Aussage vom 24. November 2015 nicht einmal mehr wusste, ob ihm die Berichte über die Jahresabschlüsse vor den jeweiligen Sitzungen vorab per E-Mail übersandt wurden, dann war ihm der Inhalt dieser Berichte ungeachtet seiner gesetzlichen Verpflichtungen augenscheinlich gleichgültig; auf die fehlende Kenntnis dieses Inhalts kann sich die von ihm vertretene Klägerin dann aber nach den – wie ausgeführt auch für die Reichweite der Entlastungsentscheidungen – maßgeblichen Grundsätzen von Treu und Glauben nicht mehr berufen.

b) Die Klägerin hat auch keine Ansprüche auf Schadensersatz gegen den Beklagten im Zusammenhang mit der Auszahlung der Honorare aus den beiden Beratungsverträgen mit dem Zeugen K. in einer Gesamthöhe von 112.000,00 € (netto) [= 48.000,00 € Vertrag I (2010) + 64.000,00 € Vertrag II (2012/13)]. Selbst wenn man unterstellt, dass der Beklagte gegen seine Pflichten als Geschäftsführer der Klägerin verstoßen hat, weil er die ungeprüfte Auszahlung der Honorare an den Zeugen K. zuließ, kann nämlich nicht festgestellt werden, dass der Klägerin aus einer solchen Pflichtverletzung auch ein Schaden entstanden ist.

aa) Die Ersatzpflicht des Geschäftsführers setzt voraus, dass der Gesellschaft ein Schaden entstanden ist. Maßgebend dafür, ob dies angenommen werden kann, ist der Schadensbegriff der §§ 249 ff. BGB, der auf der sog. Differenzhypothese fußt. Zu vergleichen ist deshalb das vorhandene Vermögen der GmbH mit demjenigen, dass sie bei einem Hinwegdenken des schädigenden Ereignisses gehabt hätte (MüKo GmbHG/Fleischer, a.a.O., § 43 GmbHG Rn 261 m.w.N.).

Der Eintritt und die Höhe eines solchen Schadens ist nach den allgemeinen Grund-sätzen des Schadensrechts von dem Geschädigten und somit von der Gesellschaft darzulegen und zu beweisen; dieser kommen dabei nur insoweit gewisse Erleichterungen ihrer Substantiierungslast zugrunde, als es genügt, dass sie ausreichende Tatsachen vorträgt und unter Beweis stellt, die für eine Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO hinreichende Anhaltspunkte bieten (MüKo GmbHG/Fleischer, a.a.O., § 43 GmbHG Rn 271 m.w.N.).

bb) Ein Schaden aus einer unterstellten Pflichtverletzung in der Gestalt einer - zumindest mittlerweile von der Klägerin ausdrücklich nur noch geltend gemachten - Unterlassung der gebotenen Kontrolle der von dem Zeugen K. zu erbringenden Dienstleistungen könnte ausschließlich dann festgestellt werden, wenn der durch die Auszahlungen an den Zeugen K. bewirkte Mittelabfluss aus dem Vermögen der Gesellschaft bewirkt worden wäre, ohne dass dieser auf die jeweiligen Auszahlungen einen vertraglichen Anspruch besaß.

Dies wiederum wäre nur dann der Fall gewesen, wenn der Zeuge die von ihm geschuldete Leistung aus den Beraterverträgen nicht erbracht hätte, die gemäß den Ziffern 1 und 2 dieser Verträge (Anlage K 8) daraus bestand, dass er für einen Zeitraum von ca. 3,5 Tagen im Monat für eine „Beratung“ der Klägerin zu „grundsätzlichen, strategischen, politischen und finanzpolitischen“ Fragen „zur Verfügung stehen sollte“; vor dem Hintergrund der Kontakte des Zeugen aus seiner Tätigkeit als Bundestagsabgeordneter der CDU und Vorsitzender des Finanzausschusses war dabei mit einer solchen „Beratung“ nach dem übereinstimmenden und auch durch die Beweisaufnahme vor dem Landgericht bestätigten Verständnis beider Vertragsparteien insbesondere gemeint, dass er als Gegenleistung für das hier ohnehin ausdrücklich nur vereinbarte Pauschalhonorar für die Klägerin als Lobbyist im Bundestag und bei den für diese zuständigen Behörden tätig werden, Kommunikationskanäle mit diesen eröffnen und Handlungsempfehlungen für sie erarbeiten sollte.

cc) Dass der Zeuge K. die von ihm danach geschuldeten Leistungen nicht erbracht hat, kann aber nicht festgestellt werden. Aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils ist die Behauptung der Klägerin, der Zeuge K. habe für seine Honorare eine Gegenleistung nicht erbracht, nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme vielmehr sogar im Gegenteil ausdrücklich widerlegt. An die dahingehenden Feststellungen des Landgerichts ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auch weiterhin gebunden. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an ihrer Richtigkeit und Vollständigkeit, die eine erneute Tatsachenfeststellung gebieten könnten, sind von der Klägerin nicht vorgebracht worden und für den Senat auch in sonstiger Hinsicht nicht ersichtlich.

aaa) Bezogen auf das Honorar des Zeugen K. für die Zeit von Januar bis Dezember 2010 aus dem ersten der beiden Beraterverträge hat das Landgericht auf der Grundlage der Aussagen des Zeugen K. selbst vom 28. Juni 2016, des seinerzeit als Prokuristen der Klägerin tätigen Zeugen Q. vom 24. November 2015 und des weiteren Zeugen R. vom 06. Dezember 2016 nämlich beanstandungsfrei festgestellt, dass der Zeuge K. sowohl Beratungsgespräche mit dem Zeugen Q. im Zusammenhang mit der für das Geschäftsmodell der Klägerin nachteiligen Unterstellung des unechten Factoring unter die Aufsicht der BaFin geführt, wie auch den Mitarbeitern der Klägerin den Kontakt zu den zuständigen Mitarbeitern der BaFin vermittelt und an einem so vermittelten Gespräch auch persönlich teilgenommen hat. Hinzu kommen ein weiteres, von dem Zeugen O., ebenfalls einem früheren Prokuristen der Klägerin, in seiner Vernehmung vom 24. November 2015 bekundetes und mit ihm geführtes Beratungsgespräch des Zeugen K. sowie Veranstaltungen und einen Vortrag, von denen der Zeuge K. berichtet hat, die in dem angefochtenen Urteil noch nicht einmal angeführt sind.

Die hiergegen erhobenen Einwände der Berufung beschränken sich im Ergebnis ausschließlich auf den - nicht erheblichen - Einwand, bei einer zutreffenden Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme sei von einer Pflichtverletzung des Beklagten auszugehen, weil dieser die Tätigkeit des Zeugen K. vor der Auszahlung der jeweiligen Monatshonorare nicht ausreichend überprüft habe. Auch wenn sich die beiden Themenkreise des Vorliegens einer Pflichtverletzung und des Schadensnachweises in den Gründen des angefochtenen Urteils teilweise miteinander vermischen, sind sie aber logisch voneinander zu trennen und für die Abweisung der Klage reicht es als tragende Begründung schon aus, dass der Klägerin aus einer etwaigen Pflichtverletzung des Beklagten zumindest kein Schaden entstanden ist. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Beklagte die Tätigkeit des Zeugen K. nicht kontrolliert hat, heißt dies eben noch nicht, dass er eine solche Tätigkeit nicht erbracht hat.

bbb) Bezogen auf das Honorar des Zeugen K. für die Zeit von Mai 2012 bis August 2013 aus dem zweiten der beiden Beraterverträge mit der Klägerin gilt im Ergebnis nichts anderes.

Auch bezogen auf dieses zweite Vertragsverhältnis hat der Zeuge K. ausdrücklich bekundet, dass er die von ihm geschuldeten Dienstleistungen, die in diesem Fall das Lobbying gegen die befürchtete Einführung einer Bürgerversicherung zum Gegenstand hatten, in gleicher Weise wie in dem Falle des ersten Vertragsverhältnisses erbracht habe. Auch in diesem Fall sei es wiederum um die Nutzung seiner politischen Kontakte in W. gegangen, wobei er sich zwar in dem nunmehr in Rede stehenden Zeitraum ausschließlich in V. aufgehalten, aber dennoch regelmäßig mit dem Beklagten telefonisch Kontakt gehalten und auch in sonstiger Hinsicht die gleichen Zeitaufwände wie während des ersten Vertragsverhältnisses gehabt habe. Diese Aussage steht zwar im Hinblick auf die von dem Zeugen bekundeten Telefongespräche mit dem Beklagten im Widerspruch zu den eigenen Angaben des Beklagten in seiner persönlichen Anhörung vom 22. März 2016, wonach ihm der Zeuge K. in dieser Zeit „kein[en] Bericht erstattet“ habe, sondern er sich über dessen Tätigkeit jeweils nur bei dem für die Thematik seiner Ansicht nach eher zuständigen Zeugen R. erkundigt und mit dem Zeugen K. selbst auch nach dem Ausscheiden des Zeugen R. nur noch rudimentär im Kontakt gestanden habe. Der Zeuge R. hat in seiner Aussage vom 06. Dezember 2016 seinerseits erklärt, er kenne zwar die Thematik der Bürgerversicherung, zu einem zweiten Beratungsvertrag mit dem Zeugen K. sei ihm aber nichts bekannt.

All dies könnte aber auch für den zweiten Beratungszeitraum allenfalls zu der Schlussfolgerung führen, dass der Beklagte die Honorare tatsächlich ohne eine Überprüfung der von dem Zeugen dafür erbrachten Leistungen hat ausbezahlen lassen. Die weitergehende Schlussfolgerung, dass der Zeuge K. eine Gegenleistung für sein Honorar während des zweiten Beratungszeitraums entgegen seiner Aussage überhaupt nicht erbracht habe, kann daraus jedoch nicht gezogen werden. Einen Anhaltspunkt dafür, dass die Aussage des Zeugen K. in dieser Hinsicht unrichtig sein könnte, kann der Senat wie das Landgericht dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht entnehmen. Dies gilt erst recht auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Vertragsverhältnisses, wonach sich der Zeuge grundsätzlich nur für die Klägerin „zur Verfügung“ zu halten hatte und dafür ganz bewusst ein von dem konkreten Aufwand unabhängiges Pauschalhonorar erhalten sollte. Dabei lag es schon in der Natur der geschuldeten Lobbyistentätigkeit, dass ihr Erfolg wenn überhaupt, dann jedenfalls nicht an ihrem zeitlichen Aufwand zu messen war und auch nicht nur der dafür tatsächlich erforderliche Zeitaufwand von Monat zu Monat erheblich schwanken, sondern auch der Bedarf für eine Fortsetzung der Tätigkeit je nach der politischen Entwicklung gänzlich entfallen konnte. Selbst wenn dies zumindest in der Schlussphase des zweiten Beratungsvertrages der Fall gewesen sein sollte, würde es aber noch nicht zu einem Wegfall der monatlichen Honoraransprüche des Zeugen K. führen, sondern allenfalls dazu, dass dieser verpflichtet gewesen sein könnte, die Klägerin auf die aktuellen Entwicklungen hinzuweisen, damit diese dann entscheiden konnte, ob und wie lange sie das Beratungsverhältnis noch fortsetzen wollte. Eben eine derartige Entscheidung zur Beendigung des Vertragsverhältnisses hat die Klägerin im August 2013 sodann auch tatsächlich getroffen.

ccc) Angesichts des dargelegten Ergebnisses der Beweisaufnahme kommt es im Ergebnis auf die in dem Schriftsatz der Klägerin vom 28. November 2019 problematisierte Thematik der Darlegungs- und Beweislast für den durch die in Betracht kommende Pflichtverletzung des Beklagten verursachten Eintritt eines Schadens im Ergebnis nicht an. Unabhängig davon hält der Senat allerdings auch die von der Klägerin angeführten Gründe für eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf den eingetretenen Schaden in dem hier vorliegenden Fall für nicht durchgreifend. Anders als in den sog. Kassen- oder Warenfehlbestandsfällen (BGH, Urt. v. 26. November 1990 – II ZR 223/89 = WM 1991, 281 ff. = juris Rn 7 ff.) ergeben sich aus der regelmäßigen Darlegungs- und Beweislast der Gesellschaft für den Schadenseintritt in dem hier vorliegenden Fall schon deshalb keine für die Gesellschaft unerfüllbaren Anforderungen, weil auch für sie zumindest der Zeuge K. verfügbar war und es gibt auch anders als in den genannten Fällen keinen Anlass für einen dahingehenden Anscheinsbeweis, dass gerade die hier in Rede stehende Pflichtverletzung nach der Lebenserfahrung typischerweise zu einem Schaden wie dem hier behaupteten zu führen pflegt. Auch mit dem von der Klägerin angeführten Fall einer Pflichtverletzung durch den Abschluss eines Beratervertrages mit einem fachlich unqualifizierten Rechtsreferendar (BGH, Urt. v. 09. Dezember 1996 – II ZR 240/95 = WM 1997, 224 ff. = juris Rn 10) ist die hier vorliegende Situation nicht vergleichbar. Anders als dort steht nämlich die fachliche Eignung des Zeugen K. für die beauftragten Dienstleistungen außer Zweifel und anders als dort ist es für den hier in Rede stehenden Fall einer Lobbyisten-Tätigkeit aus den schon ausgeführten Gründen auch nachgerade typisch, dass es eine konkret messbare Vermögensmehrung als Gegenleistung für das einem Lobbyisten gezahlte Honorar (vgl. dazu Goette, DStR 1997, 252, 254) eben gerade nicht gibt.

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2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

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3. Ein Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 738.037,67 €