1

G r ü n d e:

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I.

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Der Kläger nimmt als abberufener Geschäftsführer der Beklagten diese auf Zahlung seiner Vergütung für die Zeit seiner Freistellung in Höhe von € 88.884,85 und auf Abfindung in Höhe von € 297.673,56 in Anspruch. Zudem verlangt er die Feststellungen, dass die fristlosen Kündigungen vom 20.08.2009 und vom 16.09.2009 sowie alle weiteren Kündigungen unwirksam sind. Die Beklagte begehrt widerklagend wegen angeblich pflichtwidriger Geschäftsführung Ersatz von angeblich nutzlosen Mietszins- und Nebenkostenzahlungen in Höhe von € 269.829,20, von an die Ehefrau des Klägers geflossenen € 20.000,-, von zu privaten Zwecken des Klägers getätigter Ausgaben in Höhe von € 7.844,36, von an die seinerzeit dem Kläger gehörende B.-GmbH direkt oder indirekt geflossenen Unterstützungsleistungen in Höhe von insgesamt € 1.212.458,70,  von einer Vergleichszahlung in Höhe von € 1.400.000,-, mit der diverse von dem Kläger geschlossene Miet-, Parkplatzbewirtschaftungs- und Softwarewartungsverträgen vorzeitig aufgelöst wurden, von der auf einen angeblich nutzlosen Softwarewartungsvertrag gezahlten Raten in Höhe von € 23.900,- sowie von angeblich zur Schadensermittlung aufgewandter Beraterhonorare in Höhe von € 1.026.821,76. Ferner verlangt die Beklagte im Wege der Widerklage, dass der Kläger einer Tochtergesellschaft von ihr € 120.000,- erstattet, die diese an ihren ehemaligen Geschäftsführer vergleichsweise gezahlt hat, um dessen Dienstvertrag vorzeitig aufzulösen, den der Kläger noch kurz vor seiner Abberufung verlängert hatte.

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Die Kath. Kirchengemeinde C. in D.-Stadt war zunächst Alleingesellschafterin der Beklagten. Sie errichtete die Satzung vom 30.08.2001 (im Folgenden: „alte Satzung“), die u.a. die Einrichtung eines Aufsichtsrats vorsah und wegen deren weiteren Inhalts auf die Anlage B9 zu dem Schriftsatz vom 11.10.2010 verwiesen wird. Am 16.07.2009 berief die Gesellschafterversammlung der Beklagten den Kläger für den Fall ab, dass am folgenden Tag die HH.-GmbH und die Stiftung Krankenhaus E. Geschäftsanteile an der Beklagten erwirbt. Zugleich stimmte die Gesellschafterversammlung der Beklagten der Auflösungsvereinbarung, die von ihren Vertretern mit dem Kläger dann am 17.07.2009 auch tatsächlich abgeschlossen, nach der Kläger unter Fortzahlung der Bezüge bis zum 31.12.2009 freigestellt werden und ihm für das Jahr 2010 eine Abfindung in Höhe eines Jahresverdienst gezahlt werden sollte, zu. Nach diesem Vertragsabschluss, aber noch am selben Tag erwarben die HH.-GmbH 60 % und Krankenhaus E. 20 % der Geschäftsanteile an der Beklagten. Schließlich wurde von allen drei Gesellschaftern am selben Tage eine neue Satzung errichtet, die u.a. keinen Aufsichtsrat mehr vorsah. Wegen des Inhalts dieser Satzung (im Folgenden: „neue Satzung“) wird auf die Anlage K4 zu der Klageschrift vom 01.07.2010 verwiesen. Die geänderte Gesellschafterliste wurde am 10.08.2009 zum Handelsregister angemeldet und die neue Satzung am 01.10.2009 in das Handelsregister eingetragen.

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Der Kläger hat zunächst mit der beim Landgericht Wuppertal (15 0 35/10) eingereichten Klageschrift vom 18.05.2010 verlangt, zum einen die Unwirksamkeit der von der Beklagten mit Schreiben vom 20.08.2009 und vom 16.09.2009 ausgesprochenen fristlosen Kündigungen und aller weiteren Kündigungen festzustellen sowie zum anderen ihm sein rückständiges Gehalt für die Monate August bis Dezember 2009 zu zahlen. Mit der in diesem Verfahren erhobenen Widerklage vom 11.10.2010 hat die Beklagte Ersatz von angeblich nutzlosen Mietszins- und Nebenkostenzahlungen in Höhe von € 269.829,20, von an die Ehefrau des Klägers geflossenen € 20.000,-, und von privaten Ausgaben des Klägers in Höhe von € 7.844,36 verlangt. Die Mietzins- und Nebenkostenzahlungen beruhten auf Mietverträgen, die der Kläger mit der seinem Freund und Zeugen F. gehöhrenden F.-GmbH abgeschlossen und die die Nutzungsüberlassung der Hallen 10, 13, 14 und 21 des sogenannten „XY-Geländes“ zum Gegenstand hatten. Das „XY-Gelände“ lag in D.-Stadt, grenzte direkt an das der Beklagten gehörende G.-Krankenhaus und war ca. 1,6 ha groß. Es gehörte ehemals der H.-GmbH und der J.-GmbH und wurde in den 80-ziger Jahren des vorigen Jahrhunderts von C. erworben. Ferner hat die Beklagte mit dieser Widerklage das - in der Berufungsinstanz nicht mehr weiterverfolgte - Feststellungsbegehren geltend gemacht, der Kläger sei verpflichtet, sie von sämtlichen Verpflichtungen freizustellen, die daraus resultierten, dass der Kläger am 08.07.2009 den Geschäftsführerdienstvertrag seines Freundes und Zeugen K. um 5 Jahre verlängerte, der seinerzeit der Geschäftsführer der A.-gGmbH war, an der die Beklagte zu 67% beteiligt war. Mit Schriftsatz vom 20.09.2011 erweiterte die Beklagte die Widerklage um den Antrag, den Kläger zu verurteilen, an sie den Betrag von € 120.000,- nebst Zinsen zu erstatten, den die A.-gGmbH aufgrund des mit dem Zeugen K. am 22.02.2011 geschlossenen Vergleichs gezahlt hatte, um dessen Dienstvertrag vorzeitig aufzulösen.

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Mit der unter dem 01.07.2010 vor dem Landgericht Wuppertal (12 O 50/10) erhobenen Klage hat die hiesige Beklagte von dem hiesigen Kläger den Ersatz ihrer eigenen Zahlungen in Höhe von € 975.529,81 und des Personaleinsatzes der ihr allein gehörenden L.-GmbH im Wert von € 236.928,89, mit denen die dem Kläger gehörende B.-GmbH unterstützt worden war, verlangt. Der Kläger hatte die B.-GmbH am 06.05.2010 gegründet, um mit ihr in der Folgezeit u.a. ein Diagnosezentrum in Moskau und weitere Klinikprojekte in der Ukraine und Tschechien zu initiieren sowie der Beklagten russische Privatpatienten zu vermitteln.

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Das Landgericht hat am 08.07.2011 das Verfahren 12 O 50/10 mit dem führenden Verfahren 15 O 35/10 verbunden, das später unter dem Aktenzeichen 12 O 4/15 geführt wurde.

8

Mit Klageschrift vom 19.12.2012 hat die Beklagte vor dem Landgericht Wiesbaden (8 O 230/12) u.a. die Streithelferin zu 1) des Klägers und den Kläger als Gesamtschuldner auf Zahlung eines Betrags von € 2.450.721,76 in Anspruch genommen. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus dem Betrag vom € 1.400.000,-, den die Beklagte aufgrund des in dem Mediationsverfahren vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf (ZIV-M UM 16/12) am 28.09.2012 geschlossenen Vergleichs gezahlt hatte, um die mit Gesellschaften des Zeugen F. geschlossenen Miet-, Parkraumbewirtschaftungs- und Softwarewartungsverträge vorzeitig abzulösen, aus dem Betrag von rd. € 23.900,-, den sie aufgrund ihrer Eintrittserklärung vom 13.05.2009 in den Software Wartungs- und Beistandsvertrags vom 28.08.08 an die in der Schweiz ansässige und dem Zeugen F. gehörende Q.-AG gezahlt hatte sowie aus den Gesamtbetrag von € 1.026.821,76, den sie als Honorare für die Untersuchung ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Verhältnisse an ihre derzeitigen Prozessbevollmächtigten sowie an die M.-AG in der Zeit von August 2009 bis September 2010 gezahlt hatte. Das Landgericht Wiesbaden hat diese Klage, soweit sie den Kläger betroffen hat, mit Beschluss vom 24.06.2013 an das Landgericht Wuppertal (15 O 40/13, später 12 0 13/15) verwiesen.

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Mit der Klageschrift vom 05.12.2013 hat der Kläger die Beklagte vor dem Landgericht Wuppertal (15 O 1/14, später 12 O 1/15) auf Zahlung der am 17.07.2009 vereinbarten Abfindung in Anspruch genommen, die angeblich insgesamt € 218.123,64 beträgt. Gegen die säumige Beklagte hat das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 26.03.2014 antragsgemäß ein Versäumnisurteil erlassen, mit dem die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger € 218.123,64 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.03.2010 zu zahlen. Gegen dieses ihr am 22.04.2014 zugestellte Versäumnisurteil hat die Beklagte mit dem per Telefax am 06.05.2014 eingegangenen Schriftsatz vom 06.05.2014 Einspruch eingelegt und diesen begründet.

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Mit Beschluss vom 10.12.2015 hat das Landgericht die Verfahren 12 O 4/15 und 12 O 13/15 mit dem führenden Verfahren 12 O 1/15 verbunden und die Vernehmung der Zeugen O. und P. angeordnet. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 04.04.2016 verwiesen.

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Ergänzend wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die in dem landgerichtlichen Urteil wiedergegebenen Anträge des Klägers und des Beklagten und auf die darin getroffenen tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils insoweit Bezug genommen, als diese den Feststellungen des Senats nicht widersprechen. Ergänzend wird bemerkt, dass sich die Streithelferin zu 1) des Klägers allen Anträgen des Klägers angeschlossen hat, während sich die Streithelferin zu 2) des Klägers nur dem Antrag des Klägers angeschlossen hat, die Widerklage der Beklagten vom 11.10.2010 nebst Erweiterung vom 20.09.2011 sowie die Klagen der Beklagten vom 01.07.2010 und vom 19.12.2012 abzuweisen.

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Das Landgericht hat das Versäumnisurteil vom 26.03.2014 aufrechterhalten und entsprechend der Klage vom 05.12.2013 die Unwirksamkeit der Kündigungen vom 20.08.2009, vom 16.09.2009 und aller weiterer Kündigungen und eines anderen Beendigungstatbestand außer der Aufhebungsvereinbarung vom 17.07.2009 zum 31.12.2009 festgestellt sowie die Beklagte unter Zurückweisung der Widerklage zur Zahlung von € 88.884,85 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten aus jeweils € 17.776,97 seit dem 16.08.09, 16.09.09, 16.10.09, 16.11.09 und 16.12.09 verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Anstellungsvertrag des Klägers sei nicht durch eine außerordentliche Kündigung der Beklagten beendet worden, weil erhebliche Pflichtverletzungen des Klägers nicht festzustellen seien. Der Kläger habe nicht die satzungsmäßigen Beschränkungen seiner Tätigkeit überschritten, da die entsprechenden Regelungen seit vielen Jahren anders gelebt worden seien. Wie die als Zeugen vernommenen Aufsichtsratsmitglieder bekundet hätten, sei es langjährige Praxis gewesen, dass der Kläger nach einer Vorbesprechung mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden die wesentlichen Probleme im Aufsichtsrat verhandelt und diese der Gesellschaftsversammlung nur insoweit vorgelegt worden seien, als es der Aufsichtsratsvorsitzende für erforderlich gehalten habe. Es sei davon auszugehen, dass die Gesellschafterversammlung diese Vorgehensweise gekannt und mit ihr einverstanden gewesen sei, weil sie dem Kläger stets Entlastung erteilt habe. Dementsprechend habe der Kläger darauf vertrauen dürfen, dass eine Unterrichtung des Aufsichtsrats auch dann ausgereicht habe, wenn nach der Satzung eigentlich die Zustimmung der Gesellschafterversammlung vorgesehen gewesen wäre. Die demnach ausreichende Unterrichtung des Aufsichtsrats sei nach der Überzeugung des Landgerichts, die sich vornehmlich auf die Aussage des Zeugen P. stütze, insbesondere hinsichtlich des „XY-Geländes“ und der Kosten einer für den Kläger abgeschlossenen privaten Krankenversicherung, erfolgt. Dem Kläger könne nicht zur Last gelegt werden, dass er die in Rede stehenden Schäden pflichtwidrig verursacht habe. Der unternehmerische Handlungsspielraum des Klägers als Geschäftsführer sei weit. Dass der Kläger sich aus Sicht der Gesellschafterversammlung lange im Rahmen dieses Handlungsspielraums bewegt habe, folge aus den ihm über viele Jahre hinweg erteilten Entlastungen. Daher scheide eine Ersatzpflicht auch für die bei gehöriger Sorgfalt erkennbaren Schäden aus. Wegen der ihm bis zum Jahr 2007 erteilten Entlastungen habe die Beklagte im Rahmen ihrer Widerklage nicht hinreichend dargetan, dass die von ihr ersetzt verlangten Schäden dadurch entstanden seien, dass der Kläger das ihm erlaubte Risiko sorgfaltswidrig überschritten habe. Mangels Pflichtverletzung könne die Beklagte auch nicht die Kosten für die Schadensermittlung ersetzt verlangen. Nach alldem habe der Kläger Anspruch auf die von ihm geltend gemachte Vergütung und Abfindung. Die Abfindungsvereinbarung sei wirksam. Die daraus resultierenden Ansprüche seien nicht durch eine der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen vorzeitig entfallen. Die Höhe seiner Ansprüche habe der Kläger dargelegt. Die Einwände der Beklagten seien unerheblich. Entgegen der Auffassung der Beklagten stehe dem Kläger auch für die Abfindung ein Verzugszinsanspruch in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu, weil es sich bei den Ansprüchen des Klägers um Entgeltforderungen handele.

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Während das Landgericht dem Tatbestandsberichtigungsantrag des Klägers vom 08.05.2017 mit Beschluss vom 13.06.2017 stattgegeben hat, hat es den Tatbestandsberichtigungsantrag der Beklagten vom 16.05.2017 mit demselben Beschluss zurückgewiesen.

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Gegen die rechtliche Würdigung des Landgerichts wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzlichen Anträge nur noch insoweit weiterverfolgt, als sie zum einen unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 26.03.2014 die Abweisung der Klage und zum anderen die Verurteilung des Klägers gemäß ihren erstinstanzlichen Zahlungsanträgen weiterverfolgt. Die Beklagte begründet ihre Berufung, indem sie ihren erstinstanzlichen Vortrag zusammenfasst und ausgehend davon deutlich macht, dass sich das Landgericht mit den von ihr vorgetragenen Pflichtverletzungen des Klägers auch nicht ansatzweise auseinandergesetzt habe, weil es aufgrund einer fehlerhaften Tatsachenfeststellung von einer Einbindung der Gesellschafterversammlung ausgegangen sei und daraus rechtlich fehlerhaft geschlussfolgert habe, wegen der dem Kläger bis zum Jahr 2007 erteilten Entlastungen sei er auch von der Haftung für solche Schäden befreit, die er bei gehöriger Sorgfalt hätte erkennen können. Das Landgericht habe die von ihr bestrittene Kenntnis der Gesellschaftsversammlung lediglich aufgrund der Vernehmung zweier Aufsichtsratsmitglieder festgestellt, die dazu überdies gar nicht befragt worden seien. Deshalb spekuliere das Landgericht, wie die von ihm verwandte Formulierung „ist davon auszugehen“ zeige. Wie die Vernehmungsprotokolle belegten, habe die Beweisaufnahme tatsächlich ergeben, dass der Aufsichtsrat die Verträge zur kostenlosen Verpachtung des XY-Geländes gar nicht gekannt habe und das dahinter stehende Konzept weder je im Aufsichtsrat besprochen noch genehmigt worden sei. Zu den übrigen Sachverhaltskomplexen „B.-GmbH“, „Parkplatzverträge“, „Software-Verträge“, „Consulting-Verträge“, „IT-Zentrale“, „Due Diligence“, „K.“ und „radprax“ habe das Landgericht gar keine Feststellungen getroffen. Entgegen der rechtlichen Würdigung schließe auch die dem Kläger bis zum Geschäftsjahr 2007 erteilte Entlastung seine Schadensersatzhaftung nicht aus. Zum einen sei ein Großteil seiner streitgegenständlichen Pflichtverletzungen erst in der Zeit danach begangen worden. Zum anderen habe die Gesellschafterversammlung von diesen weder Kenntnis gehabt noch hätte sie diese erkennen können. Die Gesellschafterversammlung habe erst durch ihre Prozessbevollmächtigten von den Verfehlungen des Klägers erfahren. Das Landgericht habe auch ihren Beweisantrag übergangen, die Zeugin und Wirtschaftsprüferin N. dazu vernehmen, dass sie die Gesellschafterversammlung vom 11.12.2008 nicht umfassend über den Komplex B.-GmbH informiert habe. Zu Unrecht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass für den Kläger die satzungsmäßigen Beschränkungen seiner Geschäftsführungsbefugnisse unbeachtlich gewesen seien. Die von dem Landgericht angenommene konkludente Änderung der Satzung scheide schon aus Rechtsgründen aus, da jede Satzungsänderung zu ihrer Wirksamkeit der notariellen Beurkundung und der Eintragung in das Handelsregister bedürfe. Schon allein wegen der mit den Projekten „B.-GmbH“, „kostenlose Verpachtung“, „Parkplatzsystem“, „IT-Zentrale“ und „Vertragsverlängerung K.“ verbundenen Investitionssummen sei jeweils eine vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich gewesen. Bereits in erster Instanz habe sie die Pflichtverletzungen des Klägers und die ihr dadurch verursachten Schäden ausführlich dargelegt und unter Beweis gestellt. Sie verlange ersetzt mit dem Berufungsantrag zu a) einerseits ihre Mietzahlungen für die Hallen 10, 13, 14 und 21 auf dem „XY-Gelände“, die ihr nie zur Nutzung übergeben worden seien und andererseits die an den Kläger und seine Ehefrau geflossenen Zahlungen, mit dem Berufungsantrag zu b) erstens ihre Vergleichszahlung zur Ablösung diverser von dem Kläger zu ihrem Nachteil mit den F.-Gesellschaften geschlossenen Verträgen, zweitens die von ihr geleisteten Raten für einen nutzlosen Software-Wartungsvertrag sowie drittens ihre zur Schadensfeststellung erforderlichen Beraterkosten, mit dem Berufungsantrag zu c) ihre Schäden wegen der „B.-GmbH“ und schließlich mit dem Berufungsantrag zu d) die Zahlung aufgrund des mit dem Zeugen K. geschlossenen Vergleichs, dies allerdings in Abweichung ihres erstinstanzlichen Antrags nicht für sie selbst, sondern für die A.-gGmbH.

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Die Beklagte beantragt abändernd,

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unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 26.03.2014 die Klage abzuweisen

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und widerklagend den Kläger zu verurteilen,

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a)              einen Betrag in Höhe von € 297.673,56 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,

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b)              einen Betrag in Höhe von € 2.450.721,76 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,

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c)              einen Betrag in Höhe von € 1.212.458,70 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit

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an sie zu zahlen sowie

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d)              einen Betrag in Höhe von € 120.000,- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die A.-gGmbH zu zahlen

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Der Kläger und seine Streithelferinnen zu 1) und 2) beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger macht gleichfalls seinen gesamten erstinstanzlichen Vortrag nebst Beweisantritten zum Gegenstand seiner Berufungserwiderung. Das Landgericht habe den Rechtsstreit mit einer im Wesentlichen zutreffenden Begründung richtig entschieden. Die Angriffe der Berufung gegen diese rechtliche Würdigung blieben ohne Erfolg. Das Landgericht habe keine fehlerhaften Tatsachenfeststellungen getroffen. So habe das Landgericht, anders als die Beklagte meine, gar nicht festgestellt, dass die Gesellschafterversammlung Kenntnis von den streitgegenständlichen Sachverhaltskomplexen gehabt habe, sondern vielmehr, dass die Satzung anders gelebt worden sei. Außerdem habe das Landgericht lediglich zutreffend festgestellt, die Gesellschafterversammlung sei damit einverstanden gewesen, dass er die wesentlichen Angelegenheiten mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden vorbesprochen und im Aufsichtsrat vorgetragen habe und dann der Aufsichtsratsvorsitzende, soweit es diesem erforderlich schien, die Gesellschafterversammlung informiert habe. Auch sei entgegen der Berufung die Feststellung des Landgerichts, dass das Thema „XY-Gelände“ im Aufsichtsrat besprochen worden sei, richtig, weil sich das Urteil nicht allein auf die „XY-Verträge“, sondern auf das „XY-Thema“ an sich beziehe. So habe der Zeuge O. bekundet, das „XY-Gelände“ habe im Aufsichtsrat eine untergeordnete Rolle gespielt, da die Existenzsicherung der Klinik im Vordergrund gestanden habe. Der Zeuge P. habe ausgesagt, dass das „XY-Gelände“ mehrfach Thema im Aufsichtsrat gewesen sei. Seine Vernehmung habe auch gezeigt, dass er über die unentgeltliche Verpachtung des Geländes bei gleichzeitiger Verpflichtung zur Instandsetzung des Geländes informiert gewesen sei. Zwar hätten beide Zeugen bekundet, dass ihnen diesbezüglich keine Verträge vorgelegt worden seien, entscheidend sei jedoch, dass der Aufsichtsrat daran auch kein Interesse bekundet habe. Ferner sei es ohne Belang, dass das Landgericht die weiteren streitigen Sachverhaltskomplexe in seinem Urteil nicht erwähnt habe, da es nur den wesentlichen Inhalt seiner Entscheidung knapp darzustellen habe. Entgegen der Berufung treffe das landgerichtliche Urteil zu der Kenntnis des Aufsichtsrats von den streitgegenständlichen Sachverhaltskomplexen - mit Ausnahme des „XY-Geländes“ und der privaten Krankenversicherung - gar keine tatsächlichen Feststellungen. Das landgerichtliche Urteil beruhe entgegen der Meinung der Berufung auch nicht auf Rechtsverletzungen. Hinsichtlich der Präklusionswirkung einer Entlastung komme es entgegen der Meinung der Berufung auf die tatsächliche Kenntnis der Gesellschafter gar nicht an, sondern nur auf die Erkennbarkeit dieser Umstände. Dem Beweisangebot zur Vernehmung der Zeugin N. sei daher das Landgericht zu Recht nicht nachgekommen. Auch der Behauptung der Beklagten, er habe die Schäden im Zusammenhang mit B.-GmbH aktiv verschleiert, habe das Landgericht nicht durch Beweisaufnahme nachgehen müssen, weil die Beklagte diese Behauptung ins Blaue hinein aufgestellt habe. Soweit die Beklagte gegen die von dem Landgericht angenommene Entlastung einwende, ein Großteil der Pflichtverletzungen sei nach dem Jahr 2007 begangen worden, sei ihr Berufungsangriff bereits unzulässig, weil sie nicht verdeutliche, inwieweit dies angeblich zur Unrichtigkeit des Urteils führen solle. Anders als die Berufung meine, habe er auch nicht die Grenzen seiner Geschäftsführungsbefugnis überschritten, weil die Satzung mit Billigung der Gesellschafterversammlung anders gelebt worden sei. Soweit die Beklagte auf die formalen Voraussetzungen für eine Satzungsänderung verweise, sei dies unerheblich, weil eine Änderung der Satzung auf Dauer etwas anderes sei, als eine Satzung mit Billigung der Gesellschafterversammlung anders zu leben. Schlicht falsch sei ferner die Behauptung der Berufung, er habe den Aufsichtsrat hinsichtlich der B.-GmbH nicht unterrichtet. So habe er den Aufsichtsratsvorsitzenden über die Gründung informiert und den Präsidialausschuss bereits am 04.09.2008 und damit 7 Aufsichtsratsmitglieder davon unterrichtet, dass er die B.-GmbH mit Geldern der Beklagten in Höhe von bis zu € 1,0 Mio. finanziert habe. Auf der Grundlage der Präsentation der Zeugin N. vom 24.10.2008, in der die B.-GmbH kritisch erwähnt werde, habe der Aufsichtsrat die Gesellschafterversammlung vom 11.12.2008 vorbereitet, in der ihm für das Jahr 2007 Entlastung erteilt worden sei. Dementsprechend habe der Aufsichtsrat am 11.12.2008 auch eine wirtschaftliche Betrachtung der B.-GmbH angeregt. Der Aufsichtsrat habe zudem in seiner Sitzung vom 04.05.2009 dem Beschluss des Personalausschusses vom 14.04.2009, die B.-GmbH abzuwickeln, zugestimmt. Da der Personalausschuss am 14.04.2009 auch der Verlängerung seines Dienstvertrags bis zum 31.12.2011 zugestimmt habe, müsse der Aufsichtsrat mit seiner Arbeitsleistung hoch zufrieden gewesen sein. Die B.-GmbH sei auch im Mai und Juni 2009 ausführliches Thema der Due Diligence gewesen. Auf Basis der Due Diligence sei dem Aufsichtsrat in der Gesellschafterversammlung vom 16.07.2009 Entlastung erteilt worden. Bezüglich des „XY-Gelände“ sei hervorzuheben, dass eine Verletzung von Rechten der Beklagten durch den Pachtvertrag schon deshalb ausscheide, weil das „XY-Gelände“ nicht in deren Eigentum, sondern im Eigentum von C. gestanden habe. Er habe konsequent im Interesse der Beklagten und deren Gesellschafterin C. gehandelt, indem er das Gelände ohne Kosten für C. habe sanieren lassen. Ferner könne der Pachtvertrag vom 14.12.2007 entgegen der Meinung der Berufung keine Pflichtverletzung darstellen, weil er von dem ein Jahr später für das Jahr 2007 gefassten Entlastungsbeschluss abgedeckt sei. Im Übrigen habe er erstinstanzlich stets betont, dass der Aufsichtsrat Kenntnis von den Vorgängen zum „XY-Gelände“ gehabt habe. Dies habe die Beweisaufnahme auch bestätigt. Eine Zustimmung des Aufsichtsrats sei allerdings aus drei Gründen gar nicht erforderlich gewesen. Erstens würden in § 2 Abs. 2 seines Dienstvertrags Miet- und Pachtverträge nicht als ein zustimmungspflichtiges Rechtsgeschäft aufgeführt. Zweitens habe er direkt für C. einen Vertrag abgeschlossen. Drittens habe der Aufsichtsrat, wie die Beweisaufnahme gezeigt habe, ohnehin die vertragliche Gestaltung gekannt. Er bestreite, dass er den Pachtvertrag, die Vertragsaufhebung und die Erweiterung des Pachtvertrags zurückdatiert habe, nur zwei Verträge seien nicht entsprechend den in den Dokumenten genannten Zeitpunkten unterzeichnet worden. Der Mietvertrag für die Halle 10 sei bereits am 06.11.2006 abgeschlossen worden. Entgegen der Behauptung der Beklagten seien die Hallen 10, 13, 14 und 21 an sie übergeben worden. Diese Behauptung der Beklagten sei bereits in den beigezogenen Verfahren des Landgerichts Wuppertal (11 O 32/10 und 14 O 13/10) gegen die Q.-GmbH und F.-GmbH widerlegt worden. Die Hallen seien auch von der Beklagten genutzt worden. So hätten die Zeugen O. und P. bei ihrer Vernehmung einen Lagerbedarf der Beklagten bestätigt. Der Finanzierungsvertrag und der Servicevertrag für die Parkplatzbewirtschaftung seien von ihm am 20.10.2008 und nicht, wie die Beklagte ins Blaue hinein behaupte, im April oder Mai 2009 verlängert worden. Zu den Sachverhaltskomplex S. mit den Facetten Consultingvertrag und Due-Diligence- Vertrag wie auch dem Sachverhaltskomplex radprax fasst der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag nochmals zusammen. Hinsichtlich des Software Wartungs- und Beistandsvertrags verweist er auf seinen erstinstanzlichen Vortrag, dass die von der Q.-AG geschuldeten Leistungen nicht mit denen vergleichbar gewesen seien, die der Hersteller der Software aufgrund eines mit der Beklagten geschlossenen Servicevertrags geschuldet habe. Entgegen der Meinung der Berufung hafte er auch nicht wegen des von der Beklagten gezahlten Vergleichsbetrags von € 1,4 Mio. Die Beklagte räume selbst ein, dass sie ihm nicht habe nachweisen können, dass er mit dem Zeugen F. bei Abschluss der Verträge über das „XY-Gelände“ und die Parkplatzbewirtschaftung kollusiv zusammengearbeitet habe. Er habe sich hinsichtlich dieser Verträge auch nichts vorzuwerfen. Für wirtschaftlichen Misserfolg hafte er hingegen nicht. Die Verlängerung des Dienstvertrags mit dem Zeugen K. habe er mit dem Personalausschuss des Aufsichtsrats abgestimmt. Der an den Zeugen K. gezahlte Vergleichsbetrag von € 120.000,- sei auch nicht der von ihm veranlassten Verlängerung des Dienstvertrags, sondern dem Umstand geschuldet, dass die Beklagte dem Zeugen K. ohne ausreichende Kündigungsgründe fristlos gekündigt habe. Die Schadensersatzforderung wegen angeblicher Privatausgaben in Höhe von € 7.844,36 habe er von Anfang an als nicht einlassungsfähig bestritten, da die Beklagte ihm keine Belege vorgelegt habe, zu denen er sich hätte äußern können. Er wisse daher nicht genau, welche Ansprüche die Beklagte erhebe. Der Vortrag der Beklagten zu den Beraterkosten sei unschlüssig. In rechtlicher Hinsicht sei zu betonen, dass die von der Beklagten am 20.08.2009 ausgesprochene fristlose Kündigung unwirksam sei. Es liege erstens schon kein wirksamer Gesellschafterbeschluss vor, weil entgegen § 9 der alten Satzung weder Pfarrer U. die Gesellschafterversammlung geleitet habe noch sämtliche Mitglieder des Kirchenvorstands von C. daran teilgenommen hätten sowie entgegen § 11 der alten Satzung auch nicht der Aufsichtsrat zu dieser Gesellschafterversammlung eingeladen worden sei. Zweitens fehle es an einem wichtigen Grund für die Kündigung. Sämtliche Vorwürfe hinsichtlich der B.-GmbH und der radprax gingen ins Leere. Wie bereits ausgeführt, sei der satzungsmäßige Zustimmungsvorbehalt zu unbestimmt und unwirksam. Die in § 15 der alten Satzung fixierten Sorgfaltspflichten des Geschäftsführers seien über Jahre hinweg anders gelebt worden. Auch die Kündigung vom 16.09.2009 sei unwirksam. Auch hier sei der zugrundeliegende Gesellschafterbeschluss vom 16.09.2009 unwirksam. C. sei in der Gesellschafterversammlung durch Pfarrer U. und Frau V. nicht wirksam vertreten gewesen, da sie nicht gemäß § 9 der alten Satzung die Mehrheit des insgesamt aus 11 Mitgliedern bestehenden Kirchenvorstands bildeten. Zudem seien an dem Beschluss vom 16.09.2009 die Zeugen P. und W. gar nicht beteiligt worden, obwohl sie in der Gesellschafterversammlung vom 16.07.2009 für die künftigen Gesellschafterversammlungen als besondere Vertreter benannt worden seien. Darüber sei es der Beklagten nicht unzumutbar gewesen, das Dienstverhältnis mit ihm bis zum 31.12.2009 fortzusetzen, da der von der Beklagten mit ihm am 19./20.10.2009 abgeschlossene Beratervertrag belege, dass er an einer Aufklärung habe mitarbeiten wollen. Jedenfalls wäre die Kündigung verfristet. Zwar sei die Gesellschafterversammlung das zur Kündigung berechtigte Organ gewesen. Diese habe jedoch frühzeitig Kenntnis von den Vorgängen um die B.-GmbH gehabt, wie bereits ausgeführt worden sei. Wenn die Gesellschafterversammlung dennoch erst am 20.08.2009 von der Finanzierung der B.-GmbH Kenntnis erlangt haben sollte, sei zumindest die Einberufung der Gesellschafterversammlung unbillig verzögert worden. Von der Sitzung des Präsidialausschuss des Aufsichtsrats vom 04.09.2008, in der die Finanzierung der B.-GmbH durch Mittel der Beklagten in Höhe von bis zu € 1,0 Mio. ausdrücklich missbilligt worden sei, hätten die 4 teilnehmenden Mitglieder des Aufsichtsrats und Zeugen O., W., Z. und AA. unmittelbar Kenntnis gehabt. Das Protokoll der Sitzung sei dem weiteren Mitglied des Aufsichtsrats und Zeugin Dr. BB. am 27.10.2008 übermittelt worden. Zudem habe das weitere Mitglied des Aufsichtsrats und Zeuge P. das Protokoll per Fax erhalten. Schließlich sei das Protokoll auch dem weiteren Mitglied des Aufsichtsrats und Zeugen Pfarrer U. übergeben worden. Somit hätten allein sieben der acht ordentlichen Mitglieder des Aufsichtsrats Kenntnis von dem Protokoll gehabt, das Anlass genug gegeben habe, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen. Lediglich das Mitglied des Aufsichtsrats und Zeuge Dr. XY sei nicht unterrichtet gewesen. Die Zeugen CC. und DD. hätten ohnehin nur Gaststatus gehabt. Der Aufsichtsrat sei zur Einberufung der Gesellschafterversammlung berechtigt. Der den Aufsichtsrat vertretende Vorsitzende des Aufsichtsrat O. habe es gleichwohl versäumt, für den Aufsichtsrat eine Gesellschafterversammlung einzuberufen. Hinzu komme, dass mit dem Zeugen W. ein Mitglied der Gesellschafterversammlung an der Sitzung des Präsidialausschusses vom 04.09.2008 teilgenommen habe. Zudem sei der Zeuge P., der, wie bereits ausgeführt worden sei, das Protokoll per Fax erhalten habe, ebenfalls Mitglied der Gesellschafterversammlung. Herr W. und Herr P. hätten nach dem 17.07.2010 gemäß § 50 Abs. 1 GmbHG ein Einberufungsrecht gehabt. Auch der Vorsitzende der Gesellschafterversammlung, der Pfarrer und Zeuge U., hätte jederzeit eine Universalversammlung einberufen können und müssen. Der Zeuge U. hätte auch in seiner Eigenschaft als Vorsitzender des Kirchenvorstands ein Einberufungsrecht gehabt. Auch hinsichtlich der Verträge mit Herrn F. sei die Kündigungsfrist nicht eingehalten worden, weil die Beklagte aufgrund der im April 2009 durchgeführten Due Diligence Kenntnis von den Kündigungsgründen gehabt habe. Darüber hinaus seien die Verträge im Zusammenhang mit dem „XY-Gelände“ in den Jahren 2001 und 2008 Gegenstand von Sonderprüfungen gewesen. Zahlreiche von der Beklagten behauptete Pflichtverletzungen seien auch durch den Entlastungsbeschluss vom 11.12.2008 präkludiert. So habe der Zeuge O. den Vorsitzenden der Gesellschafterversammlung, den Zeugen U., bereits Anfang September 2008 von der Sitzung des Präsidialausschusses am 04.09.2008 informiert. Zudem habe der Zeuge O. unter Top 3 der Gesellschafterversammlung vom 11.12.2008 die Sitzung des Präsidialausschusses vom 04.09.2008 thematisiert. Auch der Abschluss des Mietvertrags über Halle 10 sowie der Abschluss des Finanzierungsvertrags und des Servicevertrags wegen der Parkplatzbewirtschaftung seien weit vor dem Entlastungsbeschluss vom 11.12.2008 geschlossen worden. Die von der Beklagten kritisierte Bürgschaft und die Zahlungszusage für die radprax seien im Laufe des Jahres 2007 erfolgt. Nach alldem sei die Berufung zurückzuweisen.

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Die Streithelferin zu 2) des Klägers verteidigt gleichfalls die rechtliche Würdigung des Landgerichts als zutreffend. Die Gründung und die Tätigkeit der B.-GmbH entspreche entgegen der Meinung der Beklagten deren Unternehmenszweck, weil zur Förderung des öffentlichen Gesundheitswesens selbstverständlich die Gewinnung ausländischer Patienten zulässig sei, zumindest jedenfalls als Hilfsgeschäft. Des Weiteren verkenne die Beklagte, dass ihre satzungsmäßigen Zustimmungsvorbehalte zu unbestimmt und damit unwirksam sein, weil der Geschäftsführer eindeutig erkennen müsse, welche Maßnahmen zustimmungsbedürftig seien und welche nicht. Ferner habe sie unter Beweisantritt behauptet, dass der Pfarrer T. über den Sachverhaltskomplex B.-GmbH von Anfang informiert gewesen sei. Da Herr T. Vertreter der Alleingesellschafterin C. gewesen sei, scheide somit eine Haftung des Klägers aus. Hinzukomme, dass dieser den Aufhebungsvertrag vom 17.07.2009 so habe verstehen können, dass damit ihm auch eine endgültige Entlastung erteilt worden sei, weil andernfalls keine „abschließende“ Regelung der Beendigung seines Dienstverhältnisses möglich gewesen sei. Außerdem sei der Beklagten durch B.-GmbH kein Schaden entstanden, da der Beklagten alle Vermögenswerte der B.-GmbH übertragen worden seien. Angesichts dessen habe die Beklagte nicht schlüssig dargelegt, dass sie nach der Differenzhypothese tatsächlich einen Schaden erlitten habe. Auch durch die Mietzinszahlungen für die Hallen auf dem „XY-Gelände“ habe die Beklagte keinen Schaden erlitten. Es sei bereits durch das Urteil vom 17.07.2012 des Landgerichts Wuppertal (11 O 32/10) rechtskräftig entschieden, dass das Konzept von Verpachtung und Rückmietung durchdacht und kostensparend gewesen sei. Ferner habe sie unter Beweisantritt die Behauptung der Beklagten bestritten, die Hallen 10, 12, 14 und 21 seien ihr nie übergeben worden. Des Weiteren habe die Vernehmung des Zeugen P. ergeben, dass der Kläger durch C. selbst zur Bewirtschaftung des „XY-Gelände“ aufgefordert worden sei. C. sei auch durch den Pfarrer und Zeugen T., der nach der Bekundung des Zeugen P. an den Aufsichtsratssitzungen ständig teilgenommen habe, immer über die Planungen hinsichtlich des „XY-Gelände“ informiert gewesen. Außerdem greife der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens, weil ein vernünftiger und verantwortungsvoller Aufsichtsrat, wenn er umfassend informiert worden wäre, auf jeden Fall zugestimmt hätte. Ferner sei der Kläger durch den Entlastungsbeschluss vom 11.08.2008 wie auch durch die Aufhebungsvereinbarung vom 17.07.2009 umfassend entlastet worden, weil C. auch der Sachverhaltskomplex „XY-Gelände“ bekannt gewesen sei. Hinsichtlich der von der Beklagten freiwillig erbrachten Vergleichszahlung von € 1,4 Mio. habe sie erstinstanzlich tbestritten, dass diese durch ein Verhalten des Klägers veranlasst worden und auch erforderlich gewesen sei. Zudem blende die Beklagte bei ihrer Schadensberechnung aus, dass sie infolge des Vergleichs ihre Gegenleistungsansprüche verloren habe. Hinsichtlich der ersetzt verlangten Beraterkosten lege die Beklagte nicht dar, welches angebliches Fehlverhalten des Klägers welche konkreten Kosten verursacht haben solle. Zudem sei die Schadenshöhe nicht ansatzweise schlüssig dargelegt. Schließlich müsse bei allem berücksichtigt werden, dass dem Kläger ein unternehmerisches Leitungsermessen eingeräumt worden sei, das erst verletzt worden wäre, wenn sein Handeln schlechthin unvertretbar gewesen wäre.

27

Ergänzend wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

28

Der Senat hat den Parteien mit dem Beschluss vom 29.01.2019 umfangreiche Hinweise zur Sach- und Rechtslage erteilt. Die Akten des Landgerichts Wuppertal 11 O 32/10, 14 O 13/10 und 5 O 119/12 waren beigezogen und wurden zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

29

II.

30

Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet.

31

Der Widerklage liegen begründete Ansprüche in Höhe von insgesamt € 2.780.521,41 nebst Zinsen zu Grunde, wobei die Beklagte an sich selbst die Zahlung von € 2.660.521,41 verlangen kann und an die A.-gGmbH die Zahlung weiterer € 120.000,-. Gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG hat die Beklagte gegenüber dem Kläger wegen der von ihr selbst für die B.-GmbH erbrachten Unterstützungsleistungen einen durchsetzbaren Schadensersatzanspruch in Höhe von € 975.529,81 (s. hierzu Nr. 1.). Hinsichtlich der von der L.-GmbH für die B.-GmbH erbrachten Personaldienstleistungen in Höhe von € 236.928,89 ist demgegenüber der Schadensersatzanspruch der L.-GmbH verjährt (s. hierzu Nr. 2.). Hinsichtlich der übrigen Ansprüche hat zum Schluss der mündlichen Verhandlung ein der materiell-rechtlichen Klagevoraussetzung des § 46 Nr. 8 1. Alt. GmbHG genügender Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vorgelegen (s. hierzu Nr. 3.). Wegen der an F.-GmbH für die Hallen 10, 13, 14 und 21 gezahlten Mietzinsen steht der Beklagten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG ein Schadensersatzanspruch nur in Höhe von insgesamt € 233.247,20 und nicht, wie von der Beklagten verlangt, in Höhe von € 269.829,20 zu (s. hierzu Nr. 4.). Ebenfalls gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG hat die Beklagte Anspruch auf Ersatz der an die Ehefrau des Klägers geflossene Vergütung für die „Betreuung“ des Dienstwagens in Höhe von € 20.000,- (s. hierzu Nr. 5.). Aus demselben Rechtsgrund kann die Beklagte auch die mit den Firmenkreditkarten und der Firmentankkarte der Beklagten liquidierten privaten Ausgaben des Klägers in Höhe von insgesamt € 7.761,23 ersetzt verlangen (s. hierzu Nr. 6.). Aus §§ 812, 818 Abs. 2 BGB steht der Beklagten gegenüber dem Kläger wegen der Übererstattung der Kfz-Steuer für dessen Dienstwagen ein Bereicherungsanspruch in Höhe von € 83,17 zu (s. hierzu Nr. 7.). Im Wege der actio pro socio kann die Beklagte gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG für die A.-gGmbH wegen der von dem Kläger veranlassten Verlängerung des Vertrags mit dem Zeugen K. € 120.000,- ersetzt verlangen (s. hierzu Nr. 8.). Ebenfalls gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG steht der Beklagten ein Schadensersatzanspruch wegen ihrer Ratenzahlungen auf den Software Wartungs- und Beistandsvertrag (im Folgenden: „Softwarewartungsvertrag“) ein Schadensersatzanspruch in Höhe von € 23.900,- zu (s. hierzu Nr. 9.). Auch die Vergleichszahlung von € 1.400.000,- zur vorzeitigen Ablösung der vorgenannten Miet- und Softwarewartungsverträge sowie der Verträge zur Parkplatzbewirtschaftung kann die Beklagte gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG ersetzt verlangen (s. hierzu Nr. 10.). Anders als die Streithelferin zu 2) des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2019 geltend gemacht hat, findet hinsichtlich der vorgenannten Schäden der Beklagten keine Vorteilsausgleichung insoweit statt, als die Beklagte möglicherweise aufgrund der mit der Streithelferin zu 1) des Klägers unter Nr. ... abgeschlossenen Vermögensschadenshaftpflichtversicherung wegen des dazu besonders vereinbarten Versicherungsschutzes für einen Eigenschaden (Ziffer II.2. der Besonderen Vereinbarungen und Risikobeschreibung für das Heilwesen und wohlfahrtspflegerische Einrichtungen) die vorgenannten Schäden ganz oder teilweise auch von der Streithelferin zu 1) des Klägers ersetzt verlangen kann. Wie der Bundesgerichtshof bereits mit Urteil vom 17.02.1982 – IVa ZR 284/80, Rz. 19, ausgeführt hat, kann ein Schaden nicht deshalb verneint werden, weil dem Geschädigten ein anderweitiger Anspruch gegen einen Dritten zusteht, durch dessen Realisierung der vom Schädiger schuldhaft verursachte Vermögensverlust ausgeglichen werden könnte, da es dem Geschädigten freisteht, den zu verklagenden Schuldner auszuwählen, und es Sache der Schuldner ist, unter sich auszumachen, wer von ihnen mit welchem Anteil letztlich für den Schaden aufzukommen hat. Dieses Gläubigerwahlrecht besteht unabhängig davon, ob der Ausgleich der Schuldner untereinander gemäß § 255 BGB oder gemäß § 426 BGB stattfindet (BGH, a.a.O. und Urteil vom 15.10.2010 – IX ZR 223/07, Rz. 34). Keinen Erfolg hat ferner gemäß §§ 273, 255 BGB der Kläger mit dem von ihm einredeweise geltend gemachten angeblichen Zurückbehaltungsrecht, zur Zahlung der vorgenannten Schadensersatzansprüche nur Zug um Zug gegen Abtretung etwaiger Ansprüche der Beklagten gegenüber der Streithelferin zu 1) des Klägers aufgrund der vorgenannten Vermögensschadenhaftpflichtversicherung verpflichtet zu sein. Wie der Kläger selbst einräumt, setzt die Anwendung des § 255 BGB voraus, dass die Schuldner im Innenverhältnis keine gleichstufige Haftung trifft (Oetker in MünchKommBGB, 8. Auflage, § 255 Rz. 2; Grüneberg in Palandt, BGB, 76. Auflage, § 255 Rz. 2). Haften zwei Schuldner demgegenüber gleichstufig, richtet sich ihr Regress nach den Vorschriften der Gesamtschuld (BGH, Urteil vom 28.11.2006 – VI ZR 136/05, Rz. 17). Was der Kläger allerdings übersieht, ist, dass sich bei einer ungleichstufigen Haftung nur derjenige Schuldner auf § 255 BGB berufen darf, der wertungsmäßig dem Schaden ferner steht, weil er lediglich das Liquiditätsrisiko für den vollhaftenden Schädiger trägt (Oetker, a.a.O., Rz. 3; Bittner in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 255 Rz. 8ff). Wen die volle Haftung trifft, wird nicht durch § 255 BGB geregelt, sondern ist aufgrund der Haftungsgrundlagen zu ermitteln (Oekter, Bittner und Grüneberg, jeweils a.a.O.). Gemessen daran ergibt sich entgegen der Meinung des Klägers aus dem Versicherungsschein der vorgenannten, von der Beklagten mit der Streithelferin zu 1) des Klägers abgeschlossenen Vermögensschadenhaftpflichtversicherung, dass die Streithelferin zu 1) des Klägers im Falle des „Eigenschadens“, der durch Nr. II.2. der Besonderen Vereinbarungen und Risikobeschreibung für das Heilwesen und wohlfahrtpflegerische Einrichtungen geregelt wird, lediglich die Ausfallhaftung für die schädigenden Organe des Versicherungsnehmers übernommen hat. Dort ist nur die Rede davon, dass „Versicherungsschutz für Vermögensschäden, die der Versicherungsnehmer durch eine fahrlässige Dienstpflichtverletzung seiner Organe und Mitarbeiter unmittelbar erlitten hat“ (Unterstreichungen durch den Senat) gewährt wird. Von einem gleichzeitigen Versicherungsschutz für die schädigenden Organe des Versicherungsnehmers ist dort keine Rede. Dieser Auslegung steht nicht entgegen, dass nach § 10 der dem Versicherungsschein beigefügten Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschadenshaftpflichtversicherung (AVB) auch die Organe der Beklagten versicherte Personen seien können. Dies gilt, wie sich aus dieser Klausel im Zusammenhang mit § 1 dieser AVB ergibt, jedoch nur für Fälle, in denen sich die Organe der Beklagten Vermögensschadenshaftpflichtansprüchen Dritter („von einem anderen“) ausgesetzt sehen. Die hier in Rede stehende Klausel führt damit nicht zu einem Konflikt zwischen Fremd- und Eigenversicherung, wie er entsteht, wenn im Rahmen einer D&O-Versicherung, also einer Fremdversicherung für die Leitungsorgane des Versicherungsnehmers (Langheid, Wissentliche und fahrlässige Pflichtverletzungen in der D&O-Versicherung, VersR 2017, S. 1365, 1367), dem Versicherungsnehmer über eine Eigenschadensklausel ausnahmsweise ein eigener Deckungsanspruch gegen die Versicherung gewährt wird, soweit ein Haftungsanspruch des Versicherungsnehmers gegen die versicherte Person im Innenverhältnis ausgeschlossen, begrenzt oder nicht durchsetzbar ist (vgl. dazu Cyrus, Neue Entwicklungen in der D&O-Versicherung, NZG 2018, S. 7, 9f). Nach alldem kann sich der Kläger gegenüber der Beklagten im Hinblick auf deren möglichen Ersatzansprüche gegenüber seiner Streithelferin zu 1) nicht auf § 255 BGB berufen, weil er im Innenverhältnis zu dieser als derjenige, der dem Schaden nähersteht, die volle Haftung, die Streithelferin zu 1) hingegen lediglich die Ausfallhaftung für ihn trifft. Unbegründet ist hingegen das Schadensersatzverlangen der Beklagten in Höhe von € 1.026.821,76 wegen ihrer für die Schadensermittlung angeblich aufgewandten Beraterkosten (s. hierzu Nr. 11.) Da die von der Beklagten dem Kläger am 20.08.2009 erklärte fristlose Kündigung wirksam ist (s. hierzu Nr. 12.), ist seine Klage nur in Höhe von € 3.440,70 nebst Zinsen begründet, weil der Kläger nur noch für die Zeit vom 15. bis zum 20. August 2009 rückständige Vergütung verlangen kann (s. hierzu Nr. 13.).

32

• 33

  1. Die Beklagte hat gegenüber dem Kläger gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG wegen ihrer aus eigenen Mitteln aufgebrachten finanziellen Unterstützung der B.-GmbH einen Schadensersatzanspruch in Höhe von € 975.529,81.

34

a)              Die Gesellschafterversammlung der Beklagten hat gemäß § 46 Nr. 8 1. Alt. GmbHG die Geltendmachung dieses Schadensersatzanspruches beschlossen. Für die Entscheidung darüber, ob gegen einen Geschäftsführer Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden sollen, ist gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG die Gesellschafterversammlung zuständig, weil dem obersten Gesellschaftsorgan vorbehalten und nicht dem Entschluss der Geschäftsführer überlassen werden soll, ob ein Geschäftsführer wegen Pflichtverletzung belangt und die damit verbundene Offenlegung innerer Gesellschaftsverhältnisse trotz der für Ansehen und Kredit der Gesellschaft möglicherweise abträglichen Wirkung in Kauf genommen werden soll (BGH, Urteil vom 20.11.1958 - II ZR 17/57, Rz. 9; Urteil vom 14.07.2004 – VIII ZR 224/02, Rz. 20). Für diese normative Wertung spielt es keine Rolle, ob der Geschäftsführer noch im Amt oder bereits ausgeschieden ist (BGH, Urteil vom 20.11.1958 - II ZR 17/57, Rz. 9). Der Regelungszweck kann ferner nur erreicht werden, wenn der Beschluss, den Geschäftsführer auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, die ihm vorgeworfene Pflichtverletzung und die betreffende Angelegenheit hinreichend genau umreißt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.08.1994 – 6 U 185/93; so auch K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 12. Auflage, § 46 Rz. 156; Mollenkopf in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, § 46 Rz. 41; Zöllner/Noack in Baumbach/ Hueck, GmbHG, 21. Auflage, § 46 Rz. 62; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Auflage, § 46 Rz. 39). Fehlt ein entsprechender Beschluss der Gesellschafterversammlung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, ist die gleichwohl erhobene Klage als unbegründet abzuweisen, weil eine sachlich-rechtliche Voraussetzung für die klageweise Durchsetzung des Ersatzanspruches fehlt (BGH, Urteil vom 20.11.1958 - II ZR 17/57, Rz. 14). Gemessen daran hat die Gesellschafterversammlung der Beklagten am 06.05.2010 (Anlage K7 zur Klage vom 01.07.2010) den gemäß § 46 Nr. 8 1. Alt. GmbHG erforderlichen Beschluss gefasst, weil sie zu Nr. 1 entschieden hat, dass gegenüber dem Kläger Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden sollen, die daher rühren, dass der Kläger die B.-GmbH gegründet und deren Betrieb mit den mit dieser verbundenen Gesellschaften finanziert bzw. durch den Mitarbeitereinsatz der L.-GmbH unterstützt hat.

35

b)              Die Anspruchsvoraussetzungen für eine Schadensersatzhaftung des Klägers gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG liegen im Hinblick auf die aus den eigenen Mitteln der Beklagten zugunsten der B.-GmbH aufgebrachten finanziellen Unterstützungsleistungen in Höhe von insgesamt € 975.529,81 vor. Nach dieser Vorschrift trifft die Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast für einen Schaden und dessen Verursachung durch ein Verhalten des Geschäftsführers in seinem Pflichtenkreis, das sich als „möglicherweise“ pflichtwidrig darstellt, während der Geschäftsführer zu seiner Entlastung darlegen und beweisen muss, dass er seinen ihm gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG obliegenden Sorgfaltspflichten nachgekommen ist oder schuldlos nicht nachkommen konnte oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßen Alternativverhalten eingetreten wäre (BGH, Urteil vom 04.11.2002 – II ZR 224/00, Rz. 8; BGH, Urteil vom 18.06.2013 – II ZR 86/11, Rz. 22). Der Gesellschaft kommen dabei ggf. die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO zu Gute (BGH, Urteil vom 18.06.2013 – II ZR 86/11, Rz. 22). Gemessen daran hat die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweislast genügt, weil sie zum einen nachgewiesen hat, dass die B.-GmbH und deren Tochtergesellschaften auf Veranlassung des Klägers mit finanziellen Mitteln der Beklagten in Höhe von insgesamt € 975.529,81 in den Jahren 2006 bis 2009 unterstützt worden sind (s. hierzu aa)) und zum anderen, dass dieses Verhalten des Klägers möglicherweise pflichtwidrig gewesen ist (s. hierzu bb)). Der Kläger hat sich demgegenüber nicht entlastet (s. hierzu cc)-ee)).

36

aa)              Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte auf Veranlassung des Klägers Zahlungen zugunsten der B.-GmbH und deren Tochtergesellschaften in Höhe von insgesamt € 975.529,81 erbracht hat. Der Kläger und seine Streithelferinnen können nicht mit ihrer unsubstantiierten Behauptung gehört werden, dieser Schaden sei dadurch kompensiert worden, dass das Vermögen der B.-GmbH im Jahr 2009 auf die Beklagte übertragen worden ist. Wie die Beklagte durch Vorlage der Jahresabschlüsse der B.-GmbH für die Jahre 2006 und 2007 sowie für die Summen und Saldenliste für Juni 2009 substantiiert vorgetragen hat, ist die B.-GmbH überschuldet gewesen, so dass der Beklagten mit der Übertragung der Gesellschaftsvermögens der B.-GmbH durch den auf den 05.01.2009 datierten Vertrag (Anlage K77 zur Klage vom 01.07.2010) keinen Vorteil erlangt hat. Dies zeigt sich auch daran, dass nach dem eigenen Vorbringen des Klägers noch am 17.07.2009 zur Begleichung der Steuerschulden der B.-GmbH eine Abwicklungszahlung in Höhe von € 56.266,48 erforderlich gewesen ist. Keinen Erfolg hat der Kläger auch mit seinem pauschalen Einwand, die Beklagte habe durch die Verluste der B.-GmbH einen Steuervorteil gehabt. Die Anrechnung von Steuervorteilen scheidet regelmäßig aus, wenn die dem Geschädigten zufließende Schadensersatzleistung ihrerseits zu versteuern ist (BGH, Urteil vom 08.09.2016 – IX ZR 255/13, Rz. 18). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Schädiger Umstände darlegt und nachweist, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Ersatzleistung außergewöhnliche Steuervorteile verbleiben (BGH, a.a.O.). Dies hat der Kläger nicht getan. Ebenfalls dringt der Kläger nicht mit dem pauschalen Vortrag durch, die Beklagte habe durch die Vermittlung russischer Patienten Vorteile erlangt, die schadensmindernd angerechnet werden müssten. Zwar sind auf den Schadensersatzanspruch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG die Grundsätze der Vorteilsausgleichung anwendbar, nach denen bei der Schadensberechnung zu berücksichtigen ist, dass ein haftungsbegründendes Ereignis zu adäquat kausalen Vorteilen für den Geschädigten geführt hat, wenn deren Anrechnung den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt (so für die Haftung des Vorstands gemäß § 93 AktG BGH, Urteil vom 15.01.2013 – II ZR 90/11, Rz. 26). Der Kläger hat jedoch nicht seiner Darlegungslast genügt, da er keine konkreten, einer Schadensschätzung zugänglichen Anhaltspunkte dafür geliefert hat, wie viele Patienten für welche Behandlungen der Beklagten durch B.-GmbH vermittelt worden sind. Entsprechende Darlegungen wären ihm als Geschäftsführer der B.-GmbH durchaus möglich gewesen. Auch mit dem durch den Hinweis des Senats vom 29.01.2019 veranlassten Vortrag des Klägers in dessen Schriftsatz vom 10.04.2019 ist er seiner diesbezüglichen Darlegungslast nicht nachgekommen. Er hat zwar mit der Anlage Kliemt1 eine Tabelle vorgelegt, aus der sich ergibt, welche Umsätze die unselbständige Abteilung der Beklagten R. im ersten Halbjahr 2009 mit ausländischen Patienten erwirtschaftet hat. Im ersten Halbjahr 2009 wurde die B.-GmbH jedoch unstreitig bereits abgewickelt und war nicht mehr werbend tätig. Darüber hinaus ergeben sich aus dem Vortrag des Klägers keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die B.-GmbH gegenüber der Beklagten überhaupt Vermittlungsleistungen erbracht hat, die zu schadensmindernden Vorteilen auf Seiten der Beklagten geführt haben. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers in dem Schriftsatz vom 10.04.2019 hat die B.-GmbH nämlich nur mit der EE.-GmbH, nicht jedoch mit der Beklagten einen Kooperationsvertrag (Anlage Kliemt2) geschlossen, der zudem die B.-GmbH zu einer Provision von 45 % des Behandlungspreises berechtigte. Daneben hat zwar die Beklagte mit der EE.-GmbH einen Kooperationsvertrag geschlossen, nachdem die Beklagte als Vergütung ihrer Krankenhausleistungen einen Anspruch auf 20 % der abgerechneten Leistungen beanspruchen durfte. Für die Vermittlung der ausländischen Patienten sollte sie jedoch lediglich eine monatliche Pauschale in Höhe von € 1.000,- erhalten. Damit liegt auf der Hand, dass die B.-GmbH selbst die wirtschaftlichen Vorteile aus der Vermittlung der Umsätze mit ausländischen Patienten abschöpfte. Zwar hat die Beklagte die B.-GmbH im Jahr 2009 übernommen, daraus ist ihr jedoch kein anrechnungsfähiger Vorteil entstanden, weil sie im Rahmen der von ihr unstreitig übernommenen Abwicklung der B.-GmbH einen Liquidationsverlust erlitten hat.

37

bb)              Die Beklagte hat auch ihrer Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des „möglicherweise“ pflichtwidrigen Verhaltens des Klägers genügt, da sogar feststeht, dass der Kläger bei der Gründung und dem Betrieb der B.-GmbH zum einen das ihm eingeräumte unternehmerische Ermessen überschritten (s. hierzu aaa) und zum anderen einen Eingriff in die Kompetenzordnung der Beklagten vorgenommen (s. hierzu bbb)) hat.

38

aaa)              Das unternehmerische Ermessen wird eingehalten, wenn der Geschäftsführer vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (BGH, Urteil vom 18.06.2013 – II ZR 86/11, Rz. 27). Es ist allerdings nicht zulässig, allein aus dem Eintritt eines Schadens darauf zu schließen, dass das Handeln pflichtwidrig war, da ein wirtschaftlich unmittelbar nachteiliges Geschäft vorgenommen werden kann, wenn vernünftigerweise langfristige Vorteile zu erwarten sind (BGH, Urteil vom 10.07.2018 – II ZR 24/17, Rz. 54). Der Kläger hat allerdings bei der Gründung und dem Betrieb der ihm allein gehörenden B.-GmbH mit den finanziellen Mitteln der Beklagten schon deshalb nicht vernünftigerweise annehmen dürfen, zum Wohle der Beklagten zu handeln, weil er seine angebliche Absicht, die B.-GmbH nur treuhänderisch für die Beklagte zu halten, mit keinem entsprechenden Rechtsgeschäft zum Wohle der Beklagten abgesichert hat. Angesichts der in Rede stehenden Größenordnung der Investition, die mit den Arbeitsleistungen der Tochtergesellschaft der Beklagten L.-GmbH sogar mehr als € 1,0 Mio. erreicht haben, widerspricht es jeglicher kaufmännischer Vernunft, weder die Treuhänderstellung des Klägers als Alleingesellschafter der B.-GmbH noch die Unterstützungsleistungen der Beklagten und der L.-GmbH durch entsprechende Rechtsgeschäfte wie Treuhandvertrag, Gewinnabführungsvertrag bzw. Darlehensverträge abzusichern. Wie bereits im Zusammenhang mit der Vorteilsausgleichung ausgeführt worden ist, können auch die von dem Kläger mit Schriftsatz vom 10.04.2019 in den Anlagen Kliemt2-4 vorgelegten Kooperationsverträge nicht als eine rechtliche Absicherung der Investition verstanden werden, weil danach der B.-GmbH selbst die wirtschaftlichen Vorteile aus ihrer Vermittlungstätigkeit verbleiben sollten. Sollte man dies anders sehen, erscheint es aufgrund des Fehlens solcher entsprechender Sicherungsgeschäfte jedenfalls als möglich, dass der Kläger die B.-GmbH mit den Mitteln der Beklagten vornehmlich im eigenen Interesse gegründet und betrieben hat, weil er der alleinige Gesellschafter der B.-GmbH gewesen ist.

39

bbb)              Nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 und 8 der alten Satzung der Beklagten musste der Geschäftsführer für Investitionen, die nicht im Ausgabenplan enthalten waren und den Betrag von DM 50.000,- überstiegen haben sowie für die Eingehung von Beteiligungen die Zustimmung des Aufsichtsrats einholen. Indem die Satzung oder der Aufsichtsrat die Vornahme eines Geschäfts von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig machen, verpflichten sie den Geschäftsleiter, den Beschluss des Aufsichtsrats vor Durchführung des Geschäfts herbeizuführen, da solche Zustimmungsvorbehalte ein Instrument der vorbeugenden Kontrolle des Aufsichtsrats sind (BGH, Urteil vom 10.07.2018 – II ZR 24/17, Rz. 16f). Entgegen der Meinung des Klägers und seiner Streithelferin zu 2) sind die vorgenannten Zustimmungsvorbehalte auch nicht wegen Unbestimmtheit unwirksam. Die Regelungen der Satzungen sind eindeutig. Sie grenzen die Geschäftsführungsbefugnis des Klägers auch nicht zu stark ein. Die unzulässige Grenze der Aufgabenübertragung auf den Aufsichtsrat wird in der GmbH erst dann überschritten, wenn dem Geschäftsführer die Geschäftsführungsbefugnis im Ganzen entzogen wird (Henssler in              Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, § 52 Rz. 19). Davon kann keine Rede sein, da es der Kläger gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 2 GmbHG in der Hand gehabt hätte, durch die Einstellung der von ihm geplanten Ausgaben in den Jahreswirtschaftsplan seine Geschäftsführungsbefugnis auch auf Investitionen zu erstrecken, die über der Wertgrenze von DM 50.000,- liegen. Entgegen der rechtlichen Würdigung des Landgerichts sind diese Satzungsbestimmungen auch nicht außer Kraft gesetzt worden. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass eine Satzungsänderung gemäß § 53 Abs. 1 und 2 GmbHG eines notariell beurkundeten Gesellschafterbeschlusses bedarf, der zu seiner Wirksamkeit auch noch gemäß § 54 Abs. 1 und 3 GmbHG der Anmeldung und Eintragung in das Handelsregister bedarf. Fehlt einer dieser formellen Voraussetzungen, ist die Satzungsänderung nichtig. Von daher scheidet schon aus Rechtsgründen die Annahme des Landgerichts aus, für den Kläger hätten die satzungsgemäßen Beschränkungen seiner Tätigkeit nicht mehr gegolten, weil die entsprechenden Regelungen seit vielen Jahren anders gelebt worden seien. Abgesehen davon hat das Landgericht gar keine nachvollziehbare tatsächliche Feststellung dazu getroffen, dass der Aufsichtsrat von seinen Zustimmungsvorbehalten gemäß § 15 Abs. 3 der alten Satzung gar keinen Gebrauch mehr gemacht hätte. Demnach hätte der Kläger schon wegen der Gründung der B.-GmbH gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 2 und 8 der alten Satzung die vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats einholen müssen, da er die Geschäftsanteile an der B.-GmbH angeblich treuhänderisch für die Beklagte gehalten hat und das Stammkapital der Gesellschaft € 50.000,- und damit mehr als DM 50.000,- betragen hat. Eine solche vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats als Gremium hat es unstreitig nicht gegeben. Dieser Vorgang einheitlicher Willensbildung in dem Gremium des Aufsichtsrats kann nicht durch die Entscheidung des Aufsichtsratsvorsitzenden ersetzt werden, weil dieser seinen Willen abweichend vom Aufsichtsrat bilden könnte (BGH, a.a.O., Rz. 22). Daher ist es unerheblich, dass nach der Behauptung des Klägers der damalige Aufsichtsratsvorsitzende O. im Jahr 2006 angeblich mit der Gründung der B.-GmbH einverstanden gewesen sein sollte.

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cc)              Der Kläger hat sich nicht entlastet. Der Geschäftsführer trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass seine Entscheidung vom unternehmerischen Ermessen gedeckt war (BGH, Urteil vom 18.06.2013 – II ZR 86/11, Rz. 28).

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aaa)              Der Kläger trägt schon nicht vor, wieso es der kaufmännischen Sorgfalt entsprochen haben sollte, die Gründung und den Betrieb der ihm allein gehörenden B.-GmbH ohne jegliche rechtliche Absicherung für die Beklagte auf deren Kosten vorzunehmen. Es steht vielmehr fest, dass dieses Vorgehen mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter unvereinbar ist. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass ihm die Einhaltung dieser kaufmännischen Vorsichtsmaßnahmen nicht möglich gewesen wäre. Schließlich hat er weder dargelegt, noch bewiesen, dass die in Rede stehenden Schäden bei einer ordnungsgemäßen kaufmännischen Abwicklung unter Beachtung der vorgenannten Sicherungsmaßnahmen nicht eingetreten wären. Voraussetzung für den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens ist, dass derselbe Erfolg effektiv herbeigeführt worden wäre; die bloße Möglichkeit, ihn rechtmäßig herbeiführen zu können, reicht nicht aus (BGH, Urteil vom 10.07.2018 – II ZR 24/17, Rz. 39). Einer solchen Feststellung steht schon entgegen, dass der Kläger nicht nachvollziehbar dargelegt, das Projekt mit einem einheitlichen Wirtschaftsplan betrieben zu haben. Die von ihm selbst verfasste Erklärung vom 31.08.2008 (Anlage K11 zur Klage vom 01.07.2010) legt vielmehr nahe, dass er das Gesamtprojekt mit vielfältigen Initiativen in verschiedenste Richtungen aufs Geratewohl betrieben hat. Lediglich zu dem geplanten Diagnostischen Zentrum in Moskau soll es einen Businessplan gegeben haben, der allerdings von ihm auch nicht vorgelegt wird.

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bbb)              Auch bei Kompetenzverstößen in der GmbH ist der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens möglich (BGH, a.a.O., Rz. 43). Bei einer fehlenden vorherigen Einholung der Zustimmung des Aufsichtsrats muss daher nachgewiesen werden, dass der Aufsichtsrat bei Einholung der vorherigen Zustimmung in die betreffende Maßnahme mehrheitlich eingewilligt hätte (BGH, a.a.O., Rz. 45). Den bisherigen Beweisangeboten, die die Streithelferinnen des Klägers für den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens zu dem Sachverhaltskomplex B.-GmbH gestellt haben, ist aus mehreren Gründen nicht nachzugehen. Erstens kommt es auf den Aufsichtsrat in der Zusammensetzung im Sommer 2006 an, da die B.-GmbH am 26.08.2006 gegründet worden ist. Die Streithelferinnen nehmen ersichtlich einen anderen Zeitpunkt an, weil zu dieser Zeit noch nicht Pfarrer U. im Aufsichtsrat gewesen ist, sondern der zwischenzeitlich verstorbene Pfarrer T.. Nichts anderes gilt für die Ausführungen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 10.04.2019, S. 6f. Zweitens dürfen die Streithelferinnen ihre Beweisbehauptung nicht ins Blaue hinein aufstellen bzw. sich in Widerspruch zu dem Vortrag der Hauptpartei setzen. Der Kläger hat eine entsprechende Beweisbehauptung nicht aufgestellt. Es liegt nahe, dass er dies im Hinblick auf § 138 Abs. 1 ZPO bewusst unterlassen hat, da die in dem Vermerk vom 03.09.2008 (Anlage B13, S. 5, zur Klageerwiderung vom 11.10.2010) und in dem Protokoll vom 04.09.2008 (Anlage B16, a.a.O.) dokumentierten nachträglich stark ablehnenden Reaktionen der Aufsichtsratsvorsitzenden O. und der weiteren Aufsichtsratsmitglieder W., Z. und AA. (Anlage B13, S. 5) die Einschätzung des Klägers nahelegen, dass der Aufsichtsrat im Jahr 2006 seinem Projekt nicht zugestimmt hätte. Und drittens kommt es auf das Beweisangebot aber ohnehin nicht an: Verengt sich der gemäß § 52 Abs. 1, 116 Abs. 1, 93 Abs. 1 Satz 2 AktG bestehende unternehmerische Handlungsspielraum zur Pflicht, die Einwilligung zu versagen, kann sich der Geschäftsleiter gemäß § 93 Abs. 4 Satz 4 AktG nicht mit einer hypothetischen, aber pflichtwidrigen Zustimmung des Aufsichtsrat entlasten, weil diese nicht seine Verantwortung für das Geschäft beseitigt (BGH, a.a.O., Rz. 52). So verhält es sich hier, weil bei der gebotenen ex-ante-Betrachtung die Begründung einer langjährigen treuhänderischen Beteiligung mit einer Investitionssumme von € 50.000,- vernünftigerweise nicht mehr als eine Maßnahme zum Wohle der Beklagten vertreten werden kann, wenn dies ohne eine entsprechende rechtsgeschäftliche Absicherung der Treugeberstellung der Beklagten und dies zudem mit der Absicht geschieht, mit dieser Gesellschaft die verschiedensten Projekte in Russland, der Ukraine und Tschechien ohne einen übergreifenden Businessplan anzustoßen.

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dd)              Der Kläger dringt auch nicht mit dem Einwand durch, der Alleingesellschafter der Beklagten, die Kirchengemeinde C. (im Folgenden: „C.“), sei mit der Gründung und dem Betrieb der B.-GmbH einverstanden gewesen. Eine Haftung des Geschäftsführers scheidet zwar aus, wenn alle Gesellschafter als potentiell Geschädigte nach zutreffender Information über den Sachverhalt mit dem Handeln des Geschäftsführers einverstanden waren, wenn nicht ein Fall des § 43 Abs. 3 GmbHG oder der Existenzvernichtung vorliegt (BGH, Urteil vom 09.12.2014 – II ZR 360/13, Rz. 15). Es reicht allerdings nicht aus, auf das Einverständnis eines Repräsentanten des Alleingesellschafters zu verweisen, wenn dieser für den Alleingesellschafter nicht schalten und walten kann, wie es ihm beliebt und dessen Willensbildung daher nicht mit der Willensbildung der Gesellschafterversammlung identisch ist (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2018 – II ZR 24/17, Rz. 32). Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 der alten Satzung wird in der Gesellschafterversammlung der Beklagten die Alleingesellschafterin C. durch ihren Kirchenvorstand vertreten, der auch nur dann beschlussfähig ist, wenn die gesetzliche Mehrheit seiner Mitglieder an der Versammlung teilnimmt. Ausgehend hiervon ist es unerheblich, dass nach der Behauptung der Streithelferinnen des Klägers angeblich die Zeugen U. und CC. von Anfang an mit der Gründung und dem Betrieb der B.-GmbH einverstanden gewesen sein sollen.

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ee)              Schließlich ist der Kläger auch nicht von der vorgenannten Schadensersatzhaftung durch Entlastung frei geworden. Die von der Gesellschafterversammlung beschlossene Entlastung stellt nur von solchen Ersatzansprüchen frei, die entweder allen Gesellschaftern bekannt oder aufgrund der ihnen von der Geschäftsführung gemachten Vorlagen oder erstatteten Berichte erkennbar waren (BGH, Urteil vom 30.10.1958 – II ZR 253/56, NJW 1959, S. 192, 194). Weder das eine noch das andere hat der Kläger dargelegt. Soweit der Kläger, veranlasst durch den Hinweis des Senats vom 29.01.2019, mit Schriftsatz vom 10.04.2019 darzulegen versucht, die Mitglieder der Gesellschafterversammlung hätten bereits aufgrund ihrer Vorkenntnisse als Aufsichtsratsmitglieder die für eine Entlastung erforderlichen Kenntnisse von den Schadensersatzansprüchen der Beklagten gegenüber ihm gehabt, kann er damit nicht gehört werden. Da die Gesellschafterversammlung der Beklagten seinerzeit aus dem Kirchenvorstand der damaligen Alleingesellschafterin C. bestanden hat, müssen nach der eben erwähnten höchstrichterlichen Rechtsprechung alle Mitglieder des Kirchenvorstands von den schadensersatzbegründenden Umständen Kenntnis haben. Der Kläger räumt selbst ein, dass nicht alle 12 Mitglieder des Kirchenvorstands auf dem Kenntnisstand des Aufsichtsrats gewesen sind. Selbst wenn man annähme, für eine Entlastungswirkung würde es ausreichen, wenn nur den an der Abstimmung tatsächlich beteiligten Gesellschaftern die schadensersatzbegründenden Umständen bekannt gewesen wären, ergäbe sich nichts anderes. Der Kläger behauptet in seinem Schriftsatz vom 10.04.2019 lediglich pauschal, fünf der in der Gesellschafterversammlung vom 10.12.2008 anwesenden 9 Mitglieder des Kirchenvorstands seien in dem Aufsichtsrat gewesen. Abgesehen davon setzt er sich mit diesem Vortrag in Widerspruch zu seinem Vortrag in der Berufungserwiderung, S. 30f., nach dem nur die Mitglieder des Kirchenvorstands P., W. und U. auf dem Wissenstand der Präsidiumssitzung des Aufsichtsrats vom 04.09.2008 gewesen seien. Der Gesellschafterversammlung vom 11.12.2008 ist vor der Beschlussfassung über die Entlastung auch nicht eine Vorlage gemacht worden, aus der der oben angeführte Schaden erkennbar gewesen wäre. Hierauf hat der Senat den Kläger mit Beschluss vom 29.01.2019 ausdrücklich hingewiesen. Dennoch hat der Kläger in seinem nachfolgenden Schriftsatz vom 10.04.2019 nur ganz lapidar und damit unerheblich ausgeführt, allen Mitgliedern der Gesellschafterversammlung sei vor der Sitzung der Jahresabschluss 2007 zugegangen und in diesem stehe „unmissverständlich die B.-GmbH als „besonderes“ Vorkommnis auf einer halben Seite drin“, ohne diese Vorlage mit der „halben Seite“ beizufügen. Ferner hat der Kläger trotz eines entsprechenden Hinweises des Senats nicht gemäß § 138 Abs. 2 und 3 ZPO qualifiziert bestritten, dass Frau N. auch bei ihrer mündlichen Erläuterung des Jahresabschlusses 2007 keine hinreichende Informationen zu den schadensersatzbegründenden Umständen gegeben hat. Hinsichtlich der unter Top 1.1. der Gesellschafterversammlung vom 11.12.2008 zu der B.-GmbH durch die Wirtschaftsprüferin und Zeugin N. erteilten Informationen hat die Beklagte unter dem Beweisangebot der Vernehmung dieser Zeugin substantiiert vorgetragen, sie habe lediglich gegenüber der Gesellschafterversammlung kritisiert, dass die B.-GmbH eine der Beklagten im Sinne des Steuerrechts nahestehende Person sei (Schriftsatz vom 20.09.2011, S. 18). Dies deckt sich mit dem Inhalt des Protokolls der Gesellschafterversammlung (KV20 zur Klage vom 18.05.2010). Soweit der Kläger darauf verweist, dass die Zeugin N. den Aufsichtsrat in der Sitzung vom 24.10.2008 über die Gründung der B.-GmbH durch den Kläger und über Forderungen der Beklagten gegenüber der B.-GmbH wegen finanzieller Unterstützungsleistungen in Höhe von € 619.000,- berichtete (Anlage KV61, S. 18 zu 15 O 1/14), ergibt sich daraus zum einen nicht, dass Frau N. auch über die fehlende Werthaltigkeit dieser Forderungen wegen der Überschuldung der B.-GmbH berichtet hätte. Zum anderen behauptet der Kläger gerade nicht, dass Frau N. die dem Aufsichtsrat erteilten Informationen auch der Gesellschafterversammlung mitgeteilt hat (Berufungserwiderung, S. 13; Schriftsatz vom 17.04.2015, S. 2). Unerheblich ist ferner die Behauptung des Klägers, der Zeuge O. habe der Gesellschafterversammlung zu Tagesordnungspunkt 2 unter anderem auch von der Sitzung des Präsidialausschusses vom 04.09.2009 berichtet, da der Zeuge O. seinen Bericht ausweislich des Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 11.12.2008 erst nach dem bereits zu Tagesordnungspunkt 1.2 gefassten Entlastungsbeschluss gehalten hat. Nicht gehört werden kann der Kläger mit dem Einwand, die Gesellschafterversammlung hätte nach diesem Bericht den Entlastungsbeschluss auch wieder rückgängig machen können. Zum einen waren nicht alle Mitglieder des Kirchenvorstands anwesend. Zum anderen hätte, wenn man die Kenntnis der nur anwesenden 9 Mitglieder als ausreichend erachten würde, nur eine an den Bericht des Zeugen O. anschließende erneute Beschlussfassung über die Entlastung des Klägers die bei der vorherigen Beschlussfassung nicht ausreichende Kenntnis der Mitglieder des Kirchenvorstands von den anspruchsbegründenden Umständen heilen können. Eine solche erneute Beschlussfassung ist jedoch unstreitig nicht erfolgt. Nicht gehört werden kann schließlich der Kläger damit, ihm sei auf der Gesellschafterversammlung vom 16.07.2009 Entlastung erteilt worden. Ausweislich des Protokolls (KV12 zur Klage vom 18.05.2010) ist nur dem Aufsichtsrat Entlastung erteilt und die Entlastung des Klägers ausdrücklich noch nicht beschlossen worden. Angesichts dessen ist es nicht möglich, die Zustimmung der Gesellschafterversammlung zur Aufhebungsvereinbarung als eine Entlastung auszulegen. Dies gilt umso mehr, als der Wortlaut der Aufhebungsvereinbarung dafür nichts hergibt, weil eine abschließende Regelung der Beendigung des Dienstvertrags nicht mit einem Verzicht auf etwaige Schadensersatzansprüche gleichgesetzt werden kann.

45

ff)              Die von dem Kläger erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. Gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG verjährt der Schadensersatzanspruch gemäß § 43 Abs. 2 GmbH binnen fünf Jahren nach der Anspruchsentstehung. Wie sich aus der Klageschrift vom 01.07.2010, S. 9ff. betreffen die ersetzt verlangten eigenen Unterstützungsleistungen der Beklagten einen Zeitraum ab dem 06.09.2006 (vgl. Klageschrift vom 01.07.2010, S. 31). Die dem Kläger am 26.08.2010 zugestellte Klage vom 01.07.2010 hat demnach gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB noch rechtzeitig vor Ablauf die ansonsten frühestens am 26.08.2011 ablaufende Verjährungsfrist gehemmt.

46

• 47

  2. Auch wenn sich der Kläger nach den vorstehenden Ausführungen bei der Gründung und dem Betrieb der B.-GmbH gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG pflichtwidrig verhalten hat, steht der L.-GmbH wegen ihrer auf Veranlassung des Klägers unstreitig in der Zeit von März 2007 bis Dezember 2008 in Höhe von € 236.928,89 an die B.-GmbH erbrachten Personaldienstleistungen gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG kein durchsetzbarer Schadensersatzanspruch zu. Die danach fünf Jahre betragende Verjährungsfrist beginnt kenntnisunabhängig mit der Entstehung des Schadens (Uwe H. Schneider in Scholz, GmbHG, 12. Auflage, § 43 Rz. 280). Die Verjährungsfrist wegen der streitgegenständlichen, von der L.-GmbH bis Dezember 2008 erbrachten Personaldienstleistungen lief demnach spätestens am 31.12.2013 ab. Der Lauf der Verjährungsfrist wurde nicht zuvor durch die in dem Verfahren 12 O 50/10 am 26.08.2010 zugestellte Klageschrift der Beklagten vom 01.07.2010 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Ob einer Klage verjährungshemmende Wirkung zukommt, beurteilt sich nach der Frage, ob der Kläger nach materiellem Recht zur Geltendmachung des Anspruchs im eigenen Namen befugt ist (BGH, Urteil vom 29.10.2009 – I ZR 191/07, Rz. 38; Urteil vom 03.07.1980 - IVa ZR 38/80, Rz. 16). Der Grundsatz der Kapitalerhaltung, die Zweckwidmung des Gesellschaftsvermögens sowie das Gebot der Gleichbehandlung aller Gesellschafter schließen einen Anspruch des Gesellschafters auf Leistung von Schadensersatz an sich persönlich wegen einer Minderung des Werts seiner Beteiligung, die aus einer Schädigung der Gesellschaft resultiert, im Regelfall aus (BGH, Versäumnisurteil vom 14.05.2013 – II ZR 176/10, Rz. 16). Zwar kann ein Ausgleich dieses mittelbaren Schadens dadurch erfolgen, dass der Gesellschafter im Wege der actio pro socio die Leistung von Schadensersatz an die Gesellschaft verlangt (BGH, a.a.O., Rz. 18f). Solange jedoch der Gesellschafter dessen ungeachtet Schadensersatz an sich selbst verlangt, überschreitet er seine materielle Berechtigung zur Geltendmachung der Forderung und seine Klage vermag deshalb nicht gemäß § 204 BGB die Verjährungsfrist zu hemmen (OLG Köln, Urteil vom 21.04.2009 – I -18 U148/07, Rz. 50). Gemessen daran hat die Klage der Beklagten vom 01.07.2010 hinsichtlich der bei ihrer Tochtergesellschaft L.-GmbH angefallenen Kosten nicht die Verjährungsfrist gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu hemmen vermocht, weil die Beklagte an sich selbst den Ersatz der von ihrer Tochtergesellschaft L.-GmbH bis Dezember 2008 aufgewandten Personaldienstleistungen verlangt hat. Soweit die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 26.03.2019 die Zahlung der Ersatzleistung an ihre Tochtergesellschaft L.-GmbH verlangt hat, hat diese Klageänderung die fünfjährige Verjährungsfrist nicht mehr gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu hemmen vermocht, weil sie spätestens seit dem 01.01.2014 abgelaufen gewesen ist. Nichts anderes würde für eine auf deliktsrechtlichen Ansprüche gestützte actio pro socio der Beklagten gelten, weil deliktsrechtliche Ansprüche gemäß §§ 195, 199 BGB binnen 3 Jahren ab Schluss des Jahres der Kenntniserlangung aller anspruchsbegründender Umstände verjähren und der Beklagten, wie ihre Klage vom 01.07.2010 zeigt, spätestens im Laufe des Jahres 2010 diese Umstände bekannt geworden sind.

48

3.              Es ist bereits ausgeführt worden, dass spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung die Gesellschafterversammlung der geschädigten Gesellschaft einen Beschluss gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG gefasst haben muss, weil ansonsten eine sachlich-rechtliche Voraussetzung für die klageweise Durchsetzung des Ersatzanspruches fehlt (BGH, Urteil vom 20.11.1958 - II ZR 17/57, Rz. 14). Dies gilt nicht nur für Schadensersatzansprüche gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG, sondern für alle aus der Geschäftsführung hergeleiteten Ersatzansprüche auf vertraglicher oder außervertraglicher Grundlage einschließlich Bereicherungsansprüchen (BGH, Urteil vom 21.04.1986 – II ZR 165/85, Rz. 16). So gesehen bestehen keine Zweifel, dass auch alle weiteren von der Beklagten geltend gemachten Klageforderungen einen entsprechenden Beschluss gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG voraussetzen. Der Beschluss selbst oder die Beschlussvorlage müssen die maßgeblichen Vorfälle im wesentlichen Kern benennen und den Anspruch, der geltend gemacht werden soll, identifizierbar bezeichnen (OLG München, Urteil vom 12.01.2017 – 23 U 1994/16, Rz. 37). Dieses Erfordernis ist durch den im schriftlichen Verfahren gefassten und mit Einschreiben des Geschäftsführers der Beklagten vom 05.02.2019 auch festgestellten Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten (Anlagen BK2-BK4) erfüllt worden. In der Beschlussvorlage vom 04.02.2019 (BK2) werden die nachfolgend unter Nrn. 4 ff. abgehandelten Klageforderungen skizzenhaft umrissen und dabei ihr jeweiliger Klagegrund kenntlich gemacht. So geht aus Nr. 2 a) der Beschlussvorlage im Zusammenhang mit dem Beschluss Nr. 1 a) die Entscheidung der Gesellschafterversammlung hervor, den Kläger, wie hier unter Nr. 4 abgehandelt, auf Schadensersatz wegen der Mietzinsen für die Hallen auf dem „XY-Gelände“ in Anspruch zu nehmen. Die Beschlussvorlage zu Nr. 4 und der Beschluss zu Nr. 1 d) betreffen den unter hiesiger Nr. 5. dargestellten Schadensersatzanspruch wegen der Zahlungen an die Ehefrau des Klägers. Über den nachfolgend unter Nr. 6. abgehandelte Schadensersatzanspruch wegen privater Ausgaben des Klägers verhalten sich die Beschlussvorlage zu Nr. 4 und der Beschluss zu Nr. 1 e). Der unter hiesiger Nr. 7. abgehandelte Bereicherungsanspruch wegen der Kfz-Steuer findet seine Erwähnung in der Beschlussvorlage zu Nr. 5. und in dem Beschluss zu Nr. 1 e). Der nachfolgend unter Nr. 8. genannte Schadensersatzanspruch der A.-gGmbH wird in der Beschlussvorlage zu Nr. 6. und in dem Beschluss zu Nr. 1 c) bezeichnet. Der unter der folgenden Nr. 9. festgestellte Schadensersatzanspruch wegen der von der Beklagten gezahlten Raten auf den Softwarewartungsvertrag findet unter Nr. 2 d) der Beschlussvorlage und Nr. 1b) des Beschlusses seine hinreichende Erwähnung. Gleiches gilt für den nachfolgend unter Nr. 10 dargestellten Schadensersatzanspruch wegen der Vergleichszahlung von € 1, 4 Mio., da er in der Beschlussvorlage zu Nr. 2 e) identifizierbar beschrieben wird und der Beschluss zu Nr. 1 a) bis c) dessen Geltendmachung noch abdeckt. Schließlich sind die nachfolgend unter Nr. 11. abgehandelten Ansprüche wegen der Kosten für die Schadensermittlung unter Nr. 7 der Beschlussvorlage skizziert und in dem Beschluss unter Nr. 1 f) genannt worden. Ohne Erfolg wendet sich die Streithelferin zu 1) des Klägers mit Schriftsatz vom 08.04.2019 gegen die Wirksamkeit des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 05.04.2019. Ein an der Gesellschaft nicht beteiligter (ehemaliger) Geschäftsführer kann gegen die Wirksamkeit eines festgestellten Gesellschafterbeschlusses einer GmbH nur analog § 241 AktG Nichtigkeitsgründe einwenden, jedoch keine Anfechtungsgründe im Sinne des § 243 AktG geltend machen, da er zur Erhebung einer Anfechtungsklage analog § 246 AktG nicht befugt ist (BGH, Urteil vom 11.02.2008 – II ZR 187/06, Rz. 34). Eine gemäß § 48 Abs. 2 1. Alt. GmbHG ohne Abhaltung einer Gesellschafterversammlung dadurch getroffene Bestimmung, dass sich damit alle Gesellschafter in Textform einverstanden erklärt haben, wird in der Regel dadurch festgestellt, dass der Geschäftsführer den Gesellschaftern das Beschlussergebnis mitteilt (BGH, Urteil vom 01.12.1954 – II ZR 285/53, Rz. 10). Der Geschäftsführer der Beklagten, Herr FF., hat den drei Gesellschaftern der Beklagten HH.-GmbH, Krankenhaus E. und C. durch die mit dem Anlagenkonvolut BK4 vorgelegten Schreiben vom 05.02.2019 jeweils mitgeteilt, dass diese Gesellschafter seiner Beschlussvorlage vom 04.02.2019 einvernehmlich zugestimmt haben. Gründe im Sinne des § 241 AktG, aus denen der mithin festgestellte Beschluss nichtig ist, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Auf etwaige Einberufungsmängel analog § 241 Nr. 1 AktG kommt es nicht an, weil es gemäß § 48 Abs. 2 1. Alt. GmbHG keiner Einberufung der Gesellschafterversammlung bedarf, wenn alle Gesellschafter jeweils in Textform einem Beschlussvorschlag zugestimmt haben. Dabei kann dahinstehen, ob die neue Satzung der Beklagten eine von § 48 Abs. 2 GmbHG abweichende Bestimmung getroffen hat, die gemäß § 45 Abs. 2 GmbHG vorrangig wäre, da etwaige Satzungsverstöße, wie sich aus §§ 241, 243 Abs. 1 2. Alt. AktG ergibt, nur zur Anfechtbarkeit, nicht jedoch zur Nichtigkeit führen würden (BGH, Urteil vom 17.10.1988 – II ZR 18/88, Rz. 8). Die Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 1. Alt. GmbHG liegen vor, weil ausweislich des Anlagenkonvoluts BK3 alle drei Gesellschafter der Beklagten durch Brief und damit gemäß § 126b BGB in Textform ihre Zustimmung zu dem Beschlussvorschlag vom 04.05.2019 erklärt haben. Gemäß §§ 138 Abs. 3, 439 Abs. 3, 440 Abs. 2 ZPO steht die Echtheit der mit dem Anlagenkonvolut BK3 vorgelegten Schreiben fest, weil die Streithelferin zu 1) des Klägers zwar bestritten hat, dass die Schreiben von den Gesellschaftern der Beklagten stammen würden, sich jedoch nicht gemäß § 439 Abs. 1 und 2 ZPO zu der Echtheit der diese Schreiben jeweils abschließenden Unterschriften erklärt hat. Dahinstehen kann auch, ob diejenigen, die jeweils für die Gesellschafter HH.-GmbH, Krankenhaus E. und C. die in dem Anlagenkonvolut BK3 vorgelegten Schreiben unterschrieben haben, über eine entsprechende Vertretungsvollmacht verfügt haben. Werden bei der Beschlussfeststellung Stimmabgaben mitgezählt, die mangels Vollmacht unwirksam waren, führt dies lediglich zur Anfechtbarkeit, nicht jedoch zur Nichtigkeit des festgestellten Beschlusses, selbst wenn die unwirksame Stimmabgabe Auswirkungen auf das Beschlussergebnis gehabt hat (K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 12. Auflage, § 45 Rz. 98). Dies gilt auch für Beschlüsse, die gemäß § 48 Abs. 2 GmbHG gefasst worden sind (OLG München, Urteil vom 16.04.1996 – 25 U 5047/95, Rz. 3).

49

4.              Der Beklagten steht gegenüber dem Kläger wegen der F.-GmbH für die Hallen 10, 13, 14 und 21 gezahlten Mietzinsen ein Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt € 248.955,20 zu.

50

a)              Die Beklagte hat gegen den Kläger gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG wegen der von ihm am 08.06.2009 abgezeichneten Endabrechnung der wechselseitig offenen Posten zwischen der Beklagten und F.-GmbH (Anlage B60, a.a.O.) ein Schadensersatzanspruch in Höhe von € 81.200,-.

51

aa)              Die Beklagte hat nachgewiesen, dass ihr durch die von dem Kläger am 08.06.2009 mit dem Geschäftsführer der F.-GmbH vereinbarte Endabrechnung der offenen Posten ein Schaden in Höhe von € 81.200,- entstanden ist, da in dieser Abrechnung Nettomietzinsen in Höhe von € 81.200,- wegen der auf dem „XY-Gelände“ befindlichen Halle 10 für den Zeitraum vom 01.01.2007 bis zum 30.05.2009 enthalten sind und dieser Betrag von der Beklagten durch die in der Endabrechnung enthaltenen Aufrechnungen mit ihren Gegenforderungen sowie durch die am 23.06.2009 erfolgte Lastschriftabbuchung des zugunsten der F.-GmbH bestehenden Endabrechnungssaldos auch tatsächlich geleistet worden ist. Es ist für die Schadensfeststellung nicht der zwischen den Parteien streitigen Frage nachzugehen, ob die Halle 10 der Beklagten am 01.01.2007 zur Nutzung übergeben worden ist. Da die Alleingesellschafterin der Beklagten, die Kirchengemeinde C., aufgrund des Kirchenvorstandsbeschlusses vom 22.10.1998 der Beklagten das „XY-Gelände“ für die Zeit bis zum 31.08.2008 unentgeltlich zur Nutzung zu überlassen hat und auch eine ab September 2008 fortbestehende Bereitschaft von C., der Beklagten die unentgeltliche Nutzung auch über diesen Zeitpunkt hinaus weiter zu gestatten, außer Streit steht, handelt es sich bei den in Rede stehenden Mietzinsen auch dann um einen Schaden, wenn die Halle 10 von der Beklagten tatsächlich genutzt worden wäre, weil sie diese Gegenleistung, die Überlassung der Halle 10, von C. unentgeltlich hätte erlangen können. Der Kläger hat diesen Mietzinsschaden auch verursacht, weil er die Endabrechnung vom 08.06.2009 abgezeichnet und damit die nachfolgende Lastschriftabbuchung vom 23.06.2009 freigegeben hat. Die Beklagte hat ferner nachgewiesen, dass dieser Mietzinsschaden auf einem „möglicherweise“ pflichtwidrigen Verhalten des Klägers beruht. Nach der bereits oben dargestellten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast reicht es für die Gesellschaft aus, wenn sie die Tatsachen nachweist, aufgrund derer ein ursächliches pflichtwidriges Verhalten des Klägers möglich erscheint. Es ist ferner bereits ausgeführt worden, dass eine Maßnahme des Geschäftsführers auch dann pflichtwidrig ist, wenn sie außerhalb des ihm eingeräumten unternehmerischen Ermessens liegt, weil er nicht vernünftigerweise annehmen durfte, damit zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Eine solche Überschreitung des unternehmerischen Ermessens erscheint schon deshalb aufgrund der unstreitigen Tatsachen als möglich, dass die Halle 10 auf dem C. gehörenden „XY-Gelände“ stand und C. schon weit vor dem angeblichem Abschluss des Mietvertrags bereit gewesen war, der Beklagten dieses Grundstück zur unentgeltlichen Nutzung zu überlassen. Berücksichtigt man des Weiteren, dass die Beklagte unstreitig die Hallen 12, 20 und 23 auf dem „XY-Gelände“ zu eigenen Zwecken tatsächlich genutzt hat, oder unterstellt man auch die eigene Behauptung des Klägers als richtig, dass die Beklagte einen Nutzungsbedarf für die Halle 10 sowie die anderen streitgegenständlichen Mietobjekte Halle 13, 14 und 21 hatte, erweist sich die von dem Kläger nach seiner weiteren Darlegung am 13./14.12.2007 vorgenommene Verpachtung des „XY-Geländes“ an die F.-GmbH, die seinem Freund und Zeugen F. gehört, möglicherweise als pflichtwidrig, weil dadurch die angeblich notwendige Nutzung der Halle 10, wie auch die der anderen vorgenannten Hallen, durch die Beklagte nicht mehr unentgeltlich möglich war, sondern von F.-GmbH zum Schaden der Beklagten durch den auf den 08.11.2006 rückdatierten Mietvertrag entgeltlich zurückgemietet werden musste. Diesem Ursachenzusammenhang mit dem auf den 13./14.12.2007 datierten Pachtvertrag steht nicht entgegen, dass der Mietvertrag über die Halle 10 nach der in sich widersprüchlichen Behauptung des Klägers bereits am 08.11.2006 abgeschlossen worden sein soll. Der Kläger hat die von der Beklagten behauptete Rückdatierung dieses Vertrags schon nicht gemäß § 138 Abs. 2 und 3 ZPO qualifiziert bestritten, weil er einerseits zwar behauptet hat, diesen Mietvertrag trotz der nachfolgenden Indizien nicht rückdatiert zu haben, andererseits trotz Hinweises nicht erklärt hat, welche zwei von ihm mit dem Zeugen F. abgeschlossenen Verträge er zurückdatiert hat. Damit lässt er letztlich offen, ob nicht doch der hier in Rede stehende Vertrag zurückdatiert worden ist, weil gerade bei ihm starke Indizien für eine von ihm und dem Zeugen F. erst im Frühjahr 2009 vorgenommene Rückdatierung sprechen: Zum einen sind die Mietzinszahlungen für diesen Vertrag en bloc rückwirkend für die Zeit vom 01.01.2007 am 08.06.2009 gezahlt worden und zum anderen ist der Mietvertrag erst am 13.05.2009 in das Dokumentspeicherungssystem der Beklagten eingestellt worden. Eine Erklärung, wieso der Mietzins derart spät erst gezahlt worden ist, ist der Kläger auch nach Hinweiserteilung schuldig geblieben. Der vermeintliche Berg von Akten auf dem Schreibtisch seiner Sekretärin GG., die eine angeblich verzögerte Praxis des Einscannens der Dokumente illustrieren soll, mag bei einem so umfangreichen Geschäftsbetrieb mit mehr als 2.000 Mitarbeitern, wie ihn die Beklagte unterhält, eine Verzögerung von einigen Tagen oder höchstens Wochen illustrieren, nicht aber eine Verzögerung von mehr als 3 Jahren.

52

bb)              Der Kläger hat sich nicht entlastet. So hat er nicht nachgewiesen, dass die schadensursächliche, angeblich am 13./14.12.2007 vorgenommene Verpachtung des „XY-Geländes“ an die F.-GmbH innerhalb des ihm eingeräumten unternehmerischen Ermessens gewesen ist. Wie bereits ausgeführt worden ist, ist es zwar nicht zulässig, allein aus dem Eintritt eines Schadens darauf zu schließen, dass das Handeln pflichtwidrig war, da ein wirtschaftlich unmittelbar nachteiliges Geschäft vorgenommen werden kann, wenn vernünftigerweise langfristige Vorteile zu erwarten sind (BGH, Urteil vom 10.07.2018 – II ZR 24/17, Rz. 54). Der Kläger hat jedoch schon nicht hinreichend dargelegt, dass er vernünftigerweise hat annehmen können, mit dem Abschluss des vorgenannten Pachtvertrags zum Wohle der Beklagten zu handeln. Er hat behauptet, das von ihm realisierte Vertragsmodell der unentgeltlichen Verpachtung und entgeltlichen Rückmietung habe dazu gedient, das XY-Gelände und die darauf stehenden Gebäude so sanieren zu lassen, dass dadurch der Alleineigentümerin (anders als der Beklagten) keine Kosten entstünden (S. 14 der Berufungserwiderung). Allein diese Darlegung lässt schon nicht erkennen, dass der Kläger zum Wohle der Beklagten agiert hat, da die Aufbringung von Sanierungskosten für ein Grundstück, das der Beklagten weder gehört noch zu ihrem Vorteil durch Vermietungen bewirtschaftet, sondern unstreitig von ihr selbst nur zu einem geringeren Teil genutzt wird, nicht ohne weiteres vorteilhaft ist. Auf das somit nicht identische Interesse der Alleineigentümerin der Beklagten könnte sich der Kläger daher nur berufen, wenn er zugleich darlegen würde, von der Gesellschafterversammlung gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG angewiesen worden zu sein, dass Ziel der kostenfreien Sanierung des „XY-Gelände“ ggf. auch unter Hinnahme von Schädigungen der Beklagten zu verfolgen. Eine entsprechende Weisung des Kirchenvorstands von C., der gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 der alten Satzung die Gesellschafterversammlung bildet, erhalten zu haben, hat der Kläger allerdings nicht dargelegt. Selbst wenn man ungeachtet der vorstehenden Feststellungen die Sanierung des „XY-Geländes“ doch als einen langfristigen Vorteil für die Beklagte ansehen würde, der auch den Abschluss für die Beklagte unmittelbar nachteiliger Geschäfte rechtfertigen könnte, widerspricht es gänzlich der kaufmännischen Vernunft, diesen, wie der Kläger einräumt, für den Abschluss des unentgeltlichen Pachtvertrags vom 13./14.12.2007 (Anlage B52, a.a.O.) maßgeblichen Zweck nicht als eine entsprechende Gegenleistungspflicht des Pächters festzuschreiben. Der Kläger hat daher vernünftiger Weise nicht annehmen können, zum Wohle der Beklagten oder auch von C. zu handeln, wenn er mit dem auf 13 Jahre fest abgeschlossenen Pachtvertrag vom 13./14.12.2007 dem Pächter gemäß Nr. 5 dieses Vertrags den Pachtzins erlässt und den Pächter gleichwohl gemäß Nr. 7 dieses Vertrags von jeglicher Verpflichtung zur Instandhaltung des Geländes freistellt sowie obendrein gemäß Nr. 9 dieses Vertrags der Beklagten (nicht dem Pächter!) die Verpflichtung zur Zahlung der fixen und die verbrauchsabhängigen Nebenkosten für das gesamte, von der Beklagten größtenteils gar nicht genutzte Gelände auferlegt. Eine solche Vertragsgestaltung begünstigt allein den Pächter, dem gleichsam das Grundstück für die Dauer der Vertragszeit „weggeschenkt“ wird. Dem Kläger gelingt es nicht, diese Vertragsgestaltung als eine kaufmännisch vertretbare Entscheidung darzustellen. Sofern er meint, es hätten während der Laufzeit des Vertrags vom 13./14.12.2007 schwierige Sanierungen, wie der Abriss eines Industrieschornsteines oder des Kesselhauses, angestanden, dann widerspricht es kaufmännischer Vernunft, diese Sanierungsvorhaben in dem Vertrag nicht zu erwähnen und überhaupt keine Sanierungsverpflichtung des Pächters als Gegenleistung dafür festzuschreiben, dass er durch die unentgeltliche Überlassung des Geländes als eine Quelle ganz erheblicher Mietzinseinnahmen massiv wirtschaftlich unterstützt wird. Herr F. hat die zu erwartenden Mietzinserlöse, die seine Gesellschaften in der Zeit vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2020 mit Dritten auf dem „XY-Gelände“ erzielen, in seinem anwaltlichem Schreiben vom 24.11.2009 mit € 1.917.212,67 beziffert. Entgegen der Meinung des Klägers handelt es sich dabei um den voraussichtlichen Gewinn der F.-Gesellschaften, wie der Kontext der von dem Zeugen F. geltend gemachten Schadensersatzforderung wegen einer vorzeitigen Auflösung der Verträge wie auch der Aufbau der dem Schreiben beigefügten Tabelle zeigt, in deren letzten Spalte, wie ein Vergleich mit den anderen Zeilen zeigt, der entgangene Gewinn aufaddiert wird. Kaufmännisch unvernünftig erscheint es zudem, gegenüber dem Pächter auch noch die Verpflichtung zu übernehmen, die verbrauchsabhängigen Nebenkosten für das größtenteils an Dritte vermietete Grundstück zu tragen. Dieser einseitig den Pächter begünstigende Vertrag verwundert umso mehr, als der vorhergehende Vertrag vom 30.06.2006, der neun Jahre vor Ende seiner Laufzeit durch eine von dem Kläger und den Zeugen F. unterzeichnete Aufhebungsvereinbarung nach dessen Behauptung am 03.12.2007 aufgehoben worden ist, die vorgenannte Nachteile für die Beklagte nicht in diesem Maße aufweist: Gemäß Nr. 5 dieses Vertrags war der Pächter zu einem Pachtzins von immerhin € 30.000,- p.a. verpflichtet. Zwar konnte der Pächter diesen Pachtzins auf seine Sanierungskosten anrechnen. Damit wurde jedoch ein Anreiz gesetzt, dass der Pächter auch tatsächlich Sanierungsarbeiten vornimmt. Nr. 6 dieses Vertrags hält auch ausdrücklich fest, dass die Sanierung, Modernisierung und Instandhaltung des Geländes eine „Obliegenheit“ des Pächters ist. Die Verwendung dieses Begriffes legt allerdings nahe, dass die Vertragsparteien schon damals dem Pächter keine von dem Verpächter einklagbare Verpflichtung zur Sanierung des Grundstücks auferlegen wollten. Schließlich ist gemäß Nr. 8 dieses Vertrags der Pächter zumindest verpflichtet gewesen, die Nebenkosten zu tragen.

53

cc)              Der Kläger hat nicht den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens erbracht. Er kann nicht damit gehört werden, dass, wenn er den Pachtvertrag vom 13./14.12.2007 nicht abgeschlossen hätte, gleichwohl die Beklagte eine Nutzungsmöglichkeit von Halle 10 nur durch Abschluss eines entgeltlichen Mietvertrags hätte erlangen können, da er das „XY-Gelände“ bereits mit dem vorhergehenden Pachtvertrag vom 30.06.2006 an eine F.-Gesellschaft verpachtet gehabt habe. Dagegen spricht schon, dass er diesen vorhergehenden Pachtvertrag nach seinem eigenen Vortrag am 03.12.2007 und damit mehr als eine Woche vor Abschluss des hier in Rede stehenden neuen Pachtvertrags mit einem wechselseitigen Verzicht auf eventuelle Schadensersatzforderungen aufgehoben hatte. Nach seinem eigenen Vorbringen hat daher für ihn die Möglichkeit bestanden, vor dem Abschluss des neuen Pachtvertrags das bisher praktizierte Modell der Verpachtung des gesamten Geländes an eine F.-Gesellschaft und die entgeltliche Rückmietung von Teilflächen zu überdenken. Der Kläger könnte auch nicht mit dem naheliegenden, von ihm allerdings bislang nicht erhobenen Einwand durchdringen, der Zeuge F. sei zur Aufhebung des Pachtvertrags nur bei gleichzeitigem Abschluss des neuen Pachtvertrags bereit gewesen. Hiergegen spricht nicht nur die Datierung des Aufhebungsvertrags und des neuen Pachtvertrags. Eventuelle Schadensersatzforderungen des Zeugen F. wegen der ursprünglichen Laufzeit des alten Pachtvertrags vom 30.06.2006 bis zum 31.12.2020 wären nämlich ihrerseits zum größten Teil durch ein gleichfalls pflichtwidriges Verhalten des Klägers hervorgerufen worden. Da der Kirchenvorstand der Beklagten mit Beschluss vom 22.10.1998 die Nutzung des „XY-Gelände“ „ab September 1998 … um weitere 10 Jahre“, d.h. nur bis zum 31.08.2008, unentgeltlich zur Nutzung überlassen hatte, hätte der Kläger von vornherein den alten Pachtvertrag vom 30.06.2006 entsprechend befristen müssen, um der Eigentümerin C. die Entscheidung über die weitere Nutzung des Grundstücks offen zu halten. Bei pflichtgemäßen Verhalten hätte er daher zumindest ab dem 01.09.2008 die Möglichkeit gehabt, erstens mit C. über eine Fortführung der unentgeltlichen Nutzungsüberlassung an die Beklagte zu verhandeln und zweitens angesichts von der Beklagten für die Rückmietung der Hallen aufzubringenden Mietzinsen in einer Größenordnung von bis zu rd. € 15.000,- monatlich von einer unentgeltlichen Verpachtung des „XY-Geländes“ an eine F.-Gesellschaft abzusehen. Die Summe der Nettomietzinsen, die die Beklagte für die Hallen 10, 12, 13, 14, 20, 21 und 23 an die F.-Gesellschaften entrichtete, betrug insgesamt € 14.912,80.

54

dd)              Nicht nachgegangen werden muss auch dem Beweisantritt der Streithelferin zu 2) des Klägers, der Aufsichtsrat hätte den Verträgen mit den F.-Gesellschaften über das „XY-Gelände“ zugestimmt. Wie bereits ausgeführt worden ist, entlastet es den Geschäftsführer gemäß § 93 Abs. 4 Satz 2 AktG nicht, wenn der Aufsichtsrat seinerseits pflichtwidrig einer Maßnahme zustimmt, die außerhalb des unternehmerischen Ermessens liegt.

55

ee)              Der Kläger hat auch nicht dargelegt, dass die Alleingesellschafterin, die Kirchengemeinde C., mit dem Pachtvertrag vom 13./14.12.2007 einverstanden gewesen wäre. Wie bereits ausgeführt worden ist, scheidet eine Haftung des Geschäftsführers nur aus, wenn alle Gesellschafter als potentiell Geschädigte nach zutreffender Information über den Sachverhalt mit dem Handeln des Geschäftsführers einverstanden waren. Ferner ist bereits darauf hingewiesen worden, dass es nicht ausreicht, auf das Einverständnis eines Repräsentanten des Alleingesellschafters zu verweisen, wenn dieser für den Alleingesellschafter nicht schalten und walten kann, wie es ihm beliebt, und dessen Willensbildung daher nicht mit der Willensbildung der Gesellschafterversammlung identisch ist. Schließlich ist festgestellt worden, dass gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 der alten Satzung in der Gesellschafterversammlung der Beklagten die Alleingesellschafterin C. durch ihren 12-köpfigen Kirchenvorstand vertreten wurde, der auch nur dann beschlussfähig war, wenn die gesetzliche Mehrheit seiner Mitglieder an der Versammlung teilnimmt. Ausgehend hiervon ist es unerheblich, dass die Repräsentanten des Kirchenvorstands T. und JJ. oder auch die weiteren Mitglieder des Kirchenvorstands W. und BB. mit einer Verpachtung an eine F.-Gesellschaft einverstanden gewesen sein soll. Abgesehen davon tragen weder der Kläger noch seine Streithelferinnen vor, dass diese Personen den Pachtvertrag vom 13./14.12.2007 gekannt haben und damit einverstanden gewesen sind.

56

ff)              Schließlich ist der Kläger auch nicht von der vorgenannten Schadensersatzhaftung durch Entlastung frei geworden. Wie bereits erwähnt, stellt eine in der Gesellschafterversammlung beschlossene Entlastung nur von solchen Ersatzansprüchen frei, die entweder allen Gesellschaftern bekannt oder aufgrund der ihnen von der Geschäftsführung gemachten Vorlagen oder erstatteten Berichte erkennbar waren. Weder das eine noch das andere hat der Kläger hinsichtlich des Pachtvertrags vom 13./14.12.2007 bezüglich der Beschlussfassung vom 11.12.2008 dargelegt, mit dem der Kirchenvorstand von C. dem Kläger die Entlastung für das Jahr 2007 erteilt hat. Auch der Aufhebungsvertrag vom 17.07.2009 kann schon von seinem Wortlaut her nicht als eine Entlastung des Klägers interpretiert werden.

57

b)              Die Beklagte hat aus den zu a) ausgeführten Gründen gegen den Kläger gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG auch wegen der am jeweils am 09.06.2009, 01.07.2009 und am 03.08.2009 für die Halle 10 gezahlten monatlichen Mietzinsen in Höhe von € 2.800,- (Anlage B62, a.a.O.) einen weiteren Schadensersatzanspruch in Höhe von € 8.400,-. Unbegründet ist das Schadensersatzbegehren der Beklagten allerdings insoweit, als sie auch die an den drei vorgenannten Tagen noch gezahlten Nebenkosten in Höhe von jeweils € 500,- ersetzt verlangt. Diese Nebenkosten hätte die Beklagte auch zu tragen gehabt, wenn sie das „XY-Gelände“ nicht an eine F.-Gesellschaft verpachtet hätte und damit die Halle 10 ohne Mietvertrag hätte nutzen können.

58

c)              Ferner hat die Beklagte gegen den Kläger des Weiteren gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG einen Schadensersatzanspruch in Höhe von € 53.407,20 wegen der Anmietung der Halle 13. Der Kläger hat den Mietvertrag über diese Halle am 22.10.2007 unterzeichnet (Anlagenkonvolut B58, a.a.O.). Der Mietvertrag sah einen monatlichen Mietzins ohne Nebenkosten in Höhe von € 3.141,60 vor, die die Beklagte ausweislich der Anlage B63 (a.a.O.) auch in der Zeit von November 2007 bis August 2009 tatsächlich gezahlt hat. Aus den zu a) angeführten Gründen sind diese Mietzinszahlungen ab September 2008 auf ein schadensursächliches pflichtwidriges Verhalten des Klägers zurückzuführen, da er den alten Pachtvertrag vom 30.06.2006 wegen der bis zum 31.08.2008 befristeten unentgeltlichen Nutzungsüberlassung des Grundstücks von Seiten der C. bis zum 31.08.2008 und dementsprechend auch die Mietzeit des Mietvertrags vom 22.10.2007 bis zu diesem Datum hätte befristen und sich danach aus den angeführten Gründen möglicherweise gegen eine Neuverpachtung des Geländes hätte entscheiden müssen. Die für diesen Zeitraum gezahlten Nebenkosten sind aus den zu b) angeführten Gründen hingegen nicht ersatzfähig. Nur im Rahmen einer umfangreichen Beweisaufnahme könnte ferner festgestellt werden, ob auch die für die Zeit von November 2007 bis August 2008 gezahlten Mietzinsen in Höhe von insgesamt € 31.416,- auf einem pflichtwidrigen schadensursächlichen Verhalten des Klägers beruhen. Dies wäre zu bejahen, wenn entweder die Halle 13 der Beklagten nie übergeben worden wäre, wie die Beklagte behauptet und der Kläger bestritten hat. Zur Aufklärung dieser Frage müssten die Zeugen KK., LL., MM., NN., OO. und PP. vernommen werden. Alternativ müsste ein nicht minder aufwändiges Sachverständigengutachten zu der streitigen Frage eingeholt werden, ob der damalige Mietzins für die Halle krass überteuert gewesen ist, wie es die Beklagte behauptet und mit Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt hat. Da ein solcher Prozessaufwand außer Verhältnis dazu steht, welche wirtschaftlichen Bedeutung dieser Teilfrage für den gesamten Rechtsstreit zukommt, sieht der Senat gemäß § 287 Abs. 2 ZPO von der Vernehmung der Zeugen ab und teilt gemäß § 287 Abs. 1 ZPO den streitigen Betrag zwischen dem Kläger und der Beklagten hälftig auf. So ergibt sich eine Schadensersatzforderung in Höhe von insgesamt € 53.407,20 (=(12*€ 3141,6)+(€ 3141,6*10/2).

59

d)              Wegen der in der Zeit von Mai 2008 bis August 2009 für die Halle 14 aufgebrachten Mietzinszahlungen steht der Beklagten gegenüber dem Kläger gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG ein Schadensersatzanspruch in Höhe von € 74.240,- (=16*€ 4.640,-) zu. In der Zeit von Mai 2008 bis März 2009 hat der Kläger Mietzinszahlungen in Höhe von monatlich € 4.640,- (Anlage B64) für die Halle 14 pflichtwidrig veranlasst oder geduldet, obwohl für diese Halle überhaupt erst am 02.03.2009 ein Mietvertrag (Anlagenkonvolut B58) mit Wirkung zum 01.04.2009 abgeschlossen worden ist. Der Abschluss dieses Mietvertrags war gleichfalls pflichtwidrig, wie sich aus den entsprechend geltenden Ausführungen zu a) ergibt. Die von der Beklagten darüber hinaus ersetzt verlangten Nebenkosten sind aus den Gründen zu b) nicht ersatzfähig.

60

e)              Wegen der ausweislich der Anlage B65 in der Zeit von November 2008 bis einschließlich August 2009 für die Halle 21 gezahlten Mietzinsen in Höhe von insgesamt € 16.000,- (= € 1.600,- *10) hat die Beklagte gegen den Kläger gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG einen Schadensersatzanspruch. Der Kläger hat den Mietvertrag am 03.09.2008 pflichtwidrig unterzeichnet, da aus den zu a) angeführten Gründen schon die zugrundeliegende Verpachtung pflichtwidrig gewesen ist. Wie oben zu b) dargelegt, kann die Beklagte darüber hinaus nicht noch Ersatz der Nebenkosten verlangen.

61

5.                            Die Beklagte hat ferner gegen Kläger gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG wegen der in der Zeit von Januar 2008 bis August 2009 monatlich an seiner Ehefrau QQ. gezahlten „Pauschale für Kfz-Betreuung“ einen Schadensersatzanspruch in Höhe von € 20.000,-. Die Zahlungen zu dem vorgenannten Buchungstext und deren ausdrückliche Veranlassung durch den Kläger werden durch die Anlagen B75 und B76 (a.a.O.) belegt. Diese Zahlungen sind möglicherweise pflichtwidrig, weil der Buchungstext eine Zahlung ohne Gegenleistung von Seiten der Ehefrau des Klägers nahelegt, da die Beklagte sie nicht und schon gar nicht gegen Entgelt beauftragt hatte, den Dienstwagen des Klägers zu „betreuen“. Der Kläger hat sich nicht entlastet. Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 24.12.2010, S. 32, dazu ausführt, es handele sich um eine Abschlagszahlung für seinen Dienstwagen, die über seine Ehefrau abgewickelt und später mit den tatsächlichen Kosten seines privat angeschafften Wagens mit dem amtlichen Kennzeichen ... verrechnet worden sei, fehlt es nicht nur an der Darlegung der angeblichen entsprechenden Abrechnungen, sondern auch an unter Berücksichtigung des Schriftsatzes vom 10.04.2019 einer schlüssigen Erklärung dafür, wieso die Zahlungen auf seine Veranlassung nicht an ihn, sondern an seine Ehefrau zu der Kreditoren-Nr. …. ihrer Firma „RR.“ weitergeleitet worden sind (vgl. Darstellung des Buchungswegs in der Anlage B77).

62

6.              Gleichfalls gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG kann die Beklagte von dem Kläger Ersatz für private Ausgaben des Klägers in Höhe von insgesamt € 7.761,23, die er über diverse Kreditkarten der Beklagten und deren Tankkarte abgewickelt hat, verlangen. Der Kläger hat nicht bestritten, dass ihm von der Buchhaltung nach Absprache mit ihm privat veranlasste Belastungsbuchungen auf den von ihm verwendeten Kreditkarten der Beklagten und der Tankkarte der Beklagte in Rechnung gestellt worden sind und er dann diese Rechnungen bezahlt hat. Die so erstellten Rechnungen Nr. … über € 6.883,29, … über € 238,29 und … über € 639,65 der Beklagten hat jedoch der Kläger nicht beglichen. Er kann nicht damit gehört werden, dass ihm eine Überprüfung dieser Rechnungen und damit eine dezidierte Stellungnahme dazu nicht möglich sei, weil sich aus den Anlagenkonvoluten B82 (a.a.O.) und B111-119 (zum Schriftsatz vom 1.02.2011) die einzelnen Belastungsbuchungen auf den Kredit- und Tankkarten ersehen lassen. Der Kläger kann auch nicht damit gehört werden, mit der Aufhebungsvereinbarung vom 17.07.2009 sei eine Art Generalbereinigung verbunden gewesen. Wenn es unter Ziffer 6) heißt, „Mit dieser Vereinbarung ist der Fortbestand des Dienstverhältnisses… bis zum 31.12.2009 und dessen Beendigung zu diesem abschließend geregelt.“, kann dies nicht als ein Verzicht der Beklagten auf etwaige Zahlungsansprüche verstanden werden, die ihr aus dem Dienstverhältnis oder im Zusammenhang damit zustehen.

63

7.              Zudem hat die Beklagte gegenüber dem Kläger gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., 818 Abs. 2 BGB wegen einer Zuvielerstattung von Kfz-Steuer, die der Kläger für seinen Dienstwagen vorgelegt hat, einen Bereicherungsanspruch in Höhe von € 83,17. Der entsprechenden Rechnung Nr. … der Beklagten (Anlage B120, a.a.O.) ist der Kläger nicht entgegen getreten.

64

8.              Die Beklagte kann des Weiteren im Wege der actio pro socio im eigenen Namen für ihre Tochtergesellschaft A.-gGmbH von dem Kläger einen dort eingetretenen Schaden in Höhe von € 120.000,- gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG ersetzt verlangen, weil der Kläger diesen Schaden durch eine gegenüber der Beklagten begangene Pflichtverletzung verursacht hat. Es ist bereits zu Nr. 2. erläutert worden, dass der Ausgleich eines mittelbaren Schadens, der bei der Gesellschaft infolge einer gegenüber dem Gesellschafter begangenen Pflichtverletzung eingetreten ist, so erfolgen kann, dass der Gesellschafter im Wege der actio pro socio die Leistung von Schadensersatz an die Gesellschaft verlangt. Dem trägt die Beklagte mit ihrem Berufungsantrag zu 1d) Rechnung, weil sie darin die Zahlung von € 120.000,- an die A.-gGmbH verlangt. Diese Schadensersatzforderung ist auch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG begründet. Es ist unstreitig, dass die A.-gGmbH aufgrund des am 22.02.2011 mit dem Zeugen K. vor dem Landgericht Wuppertal – 11 O 83/10 - zur vorzeitigen Beendigung des Dienstvertrags geschlossenen Vergleich (Anlage K64 zur Klageschrift vom 19.12.2012) eine Abfindung in Höhe von € 120.000,- gezahlt hat. Diesen Schaden hat der Kläger verursacht. Erstens ist der ursprüngliche Dienstvertrag des Herrn K. vom 01.10.2004 (Anlage B71 zum Schriftsatz vom 11.10.2010) gemäß § 13 Abs. 2 dieses Vertrags ab dem 01.10.2009 mit einer Kündigungsfrist von nur 12 Wochen ordentlich kündbar gewesen. Zweitens hat der Kläger wenige Tage vor seiner Abberufung am 08.07.2009 für die Beklagte als Gesellschafterin der A.-gGmbH einen Änderungsvertrag unterschrieben, nachdem unter anderem der Dienstvertrag um weitere fünf Jahre verlängert wird. Drittens hat die Beklagte den Dienstvertrag im Mai 2010 fristlos gekündigt. Der wegen der Berechtigung dieser fristlosen Kündigung geführte Rechtsstreit vor dem Landgericht Wuppertal – 11 O 83/10 - und der in diesem Rechtstreit abgeschlossene, vorerwähnte Vergleich vom 22.02.2011 wären nicht erforderlich gewesen, wenn der ursprüngliche Dienstvertrag fortgegolten hätte, weil dann die Kündigung vom Mai 2010 als ordentliche Kündigung in jedem Fall berechtigt gewesen wäre und zu einer Beendigung des Dienstverhältnisses schon im Herbst 2010 geführt hätte. Die vom Kläger mithin am 08.07.2009 schadensursächlich vorgenommene Verlängerung des Dienstvertrags ist auch gegenüber der Beklagten möglicherweise pflichtwidrig gewesen, da der Kläger hierzu gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 9 der alten Satzung der Beklagten der Zustimmung des Aufsichtsrats bedurft hätte, weil dem Zeugen K. in dem Änderungsvertrag vom 08.07.2010 auch eine Zusage für eine zusätzliche Altersversorgung gemacht worden ist. Danach erwarb er den Anspruch, bei vorzeitigem Eintritt in den Ruhestand ab Vollendung des 62. Lebensjahres so gestellt zu werden, als wäre er erst mit Vollendung des 65. Lebensjahres in den Ruhestand eingetreten. Wie oben zu 1. b) bb) bbb) begründet worden ist, setzt eine satzungsmäßiger Zustimmungsvorbehalt die vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats aufgrund einer kollektiven Willensbildung des gesamten Gremiums voraus. Hieran fehlt es unstreitig, weil lediglich der aus den Zeugen O., U., P. und W. bestehende Personalausschuss des Aufsichtsrats in der Sitzung vom 19.06.2009 seine Zustimmung zu dem Änderungsvertrag erteilt hat, nicht jedoch der Aufsichtsrat selbst. Der Kläger hat auch trotz Hinweiserteilung nicht schlüssig den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens erhoben. Hierzu hätte er darlegen müssen, dass der aus acht Mitgliedern bestehende Aufsichtsrat, wenn er damals um vorherige Zustimmung gebeten worden wäre, der am 08.07.2008 abgeschlossenen Verlängerung des Vertrags mit Herrn K. zugestimmt hätte. Der Personalausschuss des Aufsichtsrats hat zwar am 19.06.2009 eine solche Verlängerung empfohlen. Der Personalausschuss besteht jedoch nur aus vier Mitgliedern. Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 10.04.2019, S. 14, pauschal behauptet hat, der Zeuge P. habe die übrigen Mitglieder mündlich von der Empfehlung des Personalausschusses informiert, ist dies weder gemäß § 373 ZPO einer Zeugenvernehmung zugänglich, weil nicht vorgetragen wird, wann der Zeuge wen darüber informiert haben will noch erheblich, weil offen bleibt, ob die nicht an dem Personalausschuss beteiligten Mitglieder des Aufsichtsrats dieser weitreichenden Vertragsverlängerung zugestimmt hätten, obwohl die Übernahme einer Mehrheitsbeteiligung durch die HH.-GmbH von Seiten der sich in einer finanziellen Krise befindlichen Beklagten erwünscht war und wegen der hierzu gerade durchgeführten Due Diligence auch konkret im Raum gestand hat. Die in dem Schriftsatz vom 10.04.2019, S. 15, nachfolgende Behauptung des Klägers, er hätte berechtigterweise davon ausgehen dürfen, dass der Aufsichtsrat ihm mehrheitlich für die Vertragsverlängerung eine Zustimmung erteilt hätte, ist dementsprechend ohne Beweisantritt geblieben.

65

9.              Der Kläger schuldet der Beklagten zudem gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG Schadensersatz wegen der in der Zeit von Juni bis September 2009 gezahlten Raten für den Softwarewartungsvertrag in Höhe von € 23.900,-. Der Beklagten ist ein Schaden in Höhe von mindestens € 23.000,- entstanden, weil sie der Q.-AG aufgrund des Software Wartungs- und Beistandsvertrags vom 28.08.2008 (im Folgenden: „Softwarewartungsvertrag; Anlage K41 a.a.O.) die darin vereinbarte monatliche Vergütung von CHF 12.251,20 für die Monate Juni bis September 2009 gezahlt hat. Diesen Schaden hat der Kläger verursacht, weil er mit der Q.-AG am 13.05.2009 (Anlage K42 zur Klageschrift vom 19.12.2012) den Eintritt der Beklagten anstelle der S.-GmbH vereinbart hat. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die ihr daraus erwachsenen Kosten aufgrund des damaligen Umrechnungskurses €/CHF mindestens insgesamt € 23.900,- betragen haben. Der Abschluss dieser Vertragseintrittsvereinbarung ist, wie auch schon der gleichfalls von dem Kläger für die S.-GmbH vorgenommene Abschluss des Softwarewartungsvertrags vom 28.08.2008, wegen Überschreitung des ihm eingeräumten kaufmännischen Ermessens pflichtwidrig gewesen, da der Kläger sich zu dem Abschluss dieser Verträge nicht aufgrund einer angemessenen Informationsgrundlage entschieden hat. Wie der Kläger selbst eingeräumt hat, konnten die Dienstleistungen der Q.-AG gar nicht abgerufen werden, weil die Beklagte über eine wichtige Grundvoraussetzung zum Betrieb der Facility Management Software, auf den sich der Softwarewartungsvertrag bezog, gar nicht verfügte: CAD-Pläne der Häuser der Beklagten und Pläne zu deren technischen Einrichtungen. Wie der Kläger selbst einräumte, ist es der Beklagten auch nicht bis zur Auflösung des Softwarewartungsvertrags gelungen, diese Grundvoraussetzung nachträglich zu schaffen und die technischen Einrichtungen der Häuser der Beklagten in CAD-Plänen zu erfassen. Hätte daher der Kläger aufgrund einer angemessenen Informationsgrundlage über die Vergabe des Softwarewartungsvertrags entschieden, hätte erkannt, dass die Beklagte den Softwartungsvertrag gar nicht benötigt, weil es an einer Grundvoraussetzung für den Betrieb der zugrundeliegende Software fehlt.

66

10.              Des Weiteren schuldet der Kläger der Beklagten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG Schadensersatz wegen der Zahlung von € 1,4 Mio., die die Beklagte auf den mit den F.-Gesellschaften F.-GmbH, Q.-GmbH und Q.-AG am 28.09.2012 in dem Mediationsverfahren vor dem Oberlandgericht Düsseldorf ZIV-M UM 16/12 geschlossenen Vergleich gezahlt hat, um sämtliche Mietverträge der Beklagten mit den F.-Gesellschaften über das „XY Gelände“, den Softwarewartungsvertrag mit der Q.-AG und die beiden mit F.-GmbH geschlossenen Verträge zur Parkraumbewirtschaftung unter Berücksichtigung der von der Beklagten seit September 2009 auf die vorgenannten Verträge nicht mehr gezahlten Mieten und Honorare einvernehmlich zu beenden.

67

a)              Die Beklagte hat nachgewiesen, dass ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Klägers ein Schaden in Höhe von € 1,4 Mio. entstanden ist. Ihre entsprechende Zahlung auf den Vergleich vom 28.09.2012 ist unstreitig. Entgegen der Meinung des Klägers steht auch fest, dass dieser Schaden durch den Kläger verursacht worden ist. Die Beklagte hat zwar aufgrund eines eigenen Entschlusses den Vergleich abgeschlossen und die Vergleichssumme gezahlt. Dies geschah jedoch im Interesse des Klägers ausschließlich dazu, den durch den Kläger verursachten Schaden zu reduzieren. Es ist bereits ausgeführt worden, dass der Kläger den Softwarewartungsvertrag und die Mietverträge für die Hallen 10, 13, 14 und 21 pflichtwidrig abgeschlossen hat. Da die Beklagte die Zahlungen auf diese Verträge ab September 2009 eingestellt hatte, drohte der Beklagten allein wegen dieser Verträge im Hinblick auf die rückständigen Nettomietzinsen bzw. Honorare und die von ihr noch bis zum jeweiligen Vertragsende eigentlich zu erbringenden Nettomietzins- und Honorarzahlungen ein ersatzfähiger Schaden in Höhe von insgesamt € 1.246.345,60. Davon entfielen auf den Softwarewartungsvertrag € 400.000,- und auf die vorgenannten Mietverträge Nettomietzinsen in Höhe von € 846.345,60 (Schriftsatz der Beklagten vom 19.12.2012, S. 24 und 26f). Hinsichtlich dieses Teilschadens von € 1.246.345,60 scheidet der von dem Kläger vorgebrachte Einwand, die durch Vergleich in Wegfall geratene Gegenleistung müsse schadensmindernd berücksichtigt werden, schon deshalb aus, weil der Softwarewartungsvertrag aus den oben angeführten Gründen nutzlos gewesen ist und die Hallen 10, 13, 13 und 21 der Beklagten bei einem pflichtgemäßen Verhalten des Klägers in dem hier maßgeblichen Zeitraum ab September 2009 auch unentgeltlich zur Nutzung zur Verfügung gestanden hätten. Ein weiterer Teilschaden in Höhe von € 2.913.370,80 drohte der Beklagten wegen der von dem Kläger mit F.-GmbH im April oder Mai 2009 abgeschlossenen, allerdings auf den 20.10.2008 datierten Verlängerungen (Anlagen B47 und B48 zum Schriftsatz vom 11.10.2010) des mit der Vorgängergesellschaft der F.-GmbH TT.-GmbH einer weiteren Gesellschaft des Zeugen F., abgeschlossenen Finanzierungsvertrags vom 22.11.2005 (Anlage K21 zur Klageschrift vom 19.12.2012) und des Servicevertrags vom 22.11.2005 (Anlage K25, a.a.O.). Beide Verträge vom 22.11.2005 hatten eine Laufzeit bis zum 31.12.2010. Der Finanzierungsvertrag vom 22.11.2005 betraf die Finanzierung des von TT.-GmbH neu installierten Parksystems, das durch die bis zum 31.12.2010 zu erbringenden monatlichen Raten in Höhe von netto € 7.356,43 abbezahlt und dann am 01.01.2011 in das Eigentum der Beklagten übergehen sollte. Der Servicevertrag vom 22.11.2005 sah die Bewirtschaftung der Parkplatzflächen der Beklagten gegen eine monatliche Vergütung in Höhe von netto € 14.569,20 vor, die mit den Einnahmen aus der Parkplatzbewirtschaftung verrechnet werden sollte. Die Verträge vom 22.11.2005 zu Grunde gelegt, wäre die Beklagte ab 01.01.2011 Eigentümerin des von TT.-GmbH installierten Parksystems geworden und hätte die Parkraumbewirtschaftung entweder selbst erledigen oder über eine Ausschreibung die Parkraumbewirtschaftung an Dritte vergeben können. Hierzu kam es jedoch nicht, weil der Kläger zum einem im April/Mai 2009 mit der Nachfolgegesellschaft von TT.-GmbH, der F.-Gesellschaft F.-GmbH, den auf den 20.10.2008 datierten Nachtrag zum Finanzierungsvertrag abschloss, der die Laufzeit des Vertrags bis zum 31.12.2020 verlängerte und für die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2020 als neuen Finanzierungsgegenstand die Planung, den Bau und die Finanzierung eines Parkdecks am Haupteingang des G. Krankenhauses vorsah, das durch Zahlung von 120 monatlichen Raten á € 8.500,- (=€ 1.020.000,-) am 01.01.2021 in das Eigentum der Beklagten übergehen sollte. Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz wirksam die Rückdatierung dieses Verlängerungsvertrags dezidiert bestritten hat, ist sein Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Die von der Beklagten bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 11.10.2010, S. 34 ff., substantiiert vorgetragene Rückdatierung hat der Kläger in erster Instanz nicht wirksam bestritten, da er sich mit Schriftsatz vom 24.12.2010, S. 17, dazu so eingelassen hat, es habe keine Rückdatierung gegeben, da nur zwei Verträge rückdatiert worden seien, ohne dabei zu erklären, welche Verträge dies genau gewesen seien. Dieser Vertragsschluss geschah auch möglicherweise pflichtwidrig. Es ist unstreitig, dass der Kläger für diesen Vertragsabschluss nicht gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 2 und 3 der alten Satzung die vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats eingeholt hat. Diese wäre erforderlich gewesen, weil es sich bei dem Parkdeck um eine Investition von mehr als DM 50.000,- und bei der hierfür aufgenommen Finanzierung um ein Kreditgeschäft handelte. Zum anderen hat der Kläger mit F.-GmbH im April/Mai 2009 durch einen Nachtrag zu dem Servicevertrag dessen Laufzeit bis zum 31.12.2020 verlängert und die vereinbarte Vergütung ab dem 01.11.2011 auf € 15.778,09 erhöht. Auch hinsichtlich dieses Vertrags ist das erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte Bestreiten der Rückdatierung gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO aus den vorgenannten Gründen als verspätet zurückzuweisen. Bei Abschluss dieses Vertrags handelte der Kläger möglicherweise pflichtwidrig. Zum einen holte er nicht die gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 2 und 6 der alten Satzung notwendige vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats für den Abschluss dieses Vertrags ein, bei dem es sich der Sache nach um einen Pachtvertrag handelte, der die Beklagte über die gesamte Zeit der Verlängerung zu zusätzlichen Zahlungen in Höhe von rd. € 1,9 Mio. verpflichtete. Zum anderen hat er sein unternehmerisches Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt, weil er die Verlängerung des Servicevertrags nicht aufgrund einer angemessenen Informationsgrundlage an F.-GmbH vergeben hat. Wie die im Jahr 2002 eingeholten Vergleichsangebote zeigen, handelt es sich bei der Parkraumbewirtschaftung um eine marktgängige Dienstleistung. Es widerspricht der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns, einen solchen marktgängigen Dienstleistungsvertrag mit einem Honorarvolumen von insgesamt € 1.893.370,- zu vergeben, ohne durch die Einholung von Konkurrenzangeboten zu überprüfen, ob F.-GmbH das beste Preis-/Leistungsverhältnis bietet bzw. zu prüfen, ob die Parkraumbewirtschaftung nicht auch mit dem ab dem 01.01.2011 im Eigentum der Beklagten stehenden Parksystem durch eigene Mitarbeiter betrieben werden kann. Da die Beklagte sich aufgrund eines im Jahr 2008 erwirtschafteten Verlusts unstreitig im Jahr 2009 in einer finanziellen Krise befand, bestand in besonderer Weise die Notwendigkeit, durch eine möglichst kostengünstige Vergabe eventuelle Einsparpotentiale nicht ungenutzt zu lassen. Auch hinsichtlich der Nachträge zu dem Finanzierungs- und Servicevertrag dringt der Kläger nicht mit dem pauschalen Einwand durch, es seien die durch den Vergleichsabschluss in Wegfall geratenen Gegenleistungen der F.-GmbH schadensmindernd zu berücksichtigen. Da der Aufsichtsrat keine Zustimmung zu dem Bau eines Parkdecks gegeben hatte, waren die damit verbundenen Leistungen von F.-GmbH aus Sicht der Beklagten überflüssig. Eine Vorteilsausgleichung verbietet sich daher, weil nicht über den Umweg der schadensmindernden Anrechnung von nicht erwünschten Dienstleistungen der Eingriff des Geschäftsführers in die Kompetenzordnung der Beklagten sanktioniert werden darf. Auch die Gegenleistungen für die Parkraumbewirtschaftung sind nicht schadensmindernd zu berücksichtigen. Zum einen hat F.-GmbH seine Leistungen bis zum Vergleichsabschluss wegen der von der Beklagten nicht gezahlten Vergütung zurückgehalten. Zum anderen hätte es der Beklagten ohne die pflichtwidrige Verlängerung des Servicevertrags ab dem 01.01.2011 auch freigestanden, die Parkplätze mit dem ihr dann gehörenden Parksystem selbst zu bewirtschaften. Daher verbietet sich auch hier wegen des von dem Kläger vorgenommenen Eingriffes in die Kompetenzordnung der Beklagten eine Vorteilsanrechnung. Schließlich bedarf es entgegen der Meinung der Streithelferin zu 2) des Klägers zur Feststellung des vorgenannten Schadens keiner Überprüfung der Frage, ob die durch den Vergleich vom 28.09.2012 erledigten Ansprüche der F.-Gesellschaften materiell-rechtlich begründet gewesen sind. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, war aus Sicht der Beklagten der Abschluss des Vergleichs zur Schadensminderung zweckmäßig, weil sie zuvor vergeblich versucht hatte, einen weiteren Schaden wegen der für sie unnützen Verträge dadurch zu vermeiden, dass sie diese nicht mehr bediente. Die F.-GmbH nahm jedoch die Beklagte aufgrund der Finanzierungs- und Serviceverträge erfolgreich wegen der rückständigen Raten für die Monate September 2009 bis Januar 2010 gerichtlich in Anspruch. So wurde sie durch das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 17.01.2012 – 11 O 32/10 - zur Zahlung von € 82.453,49 nebst Zinsen verurteilt. Nichts anderes geschah wegen der von der Beklagten seit September 2009 zurückgehaltenen Mieten für die Hallen auf dem „XY-Gelände“. Die Q.-GmbH erwirkte gegen die Beklagte wegen der Mietzinsen für die Monate September 2009 bis Februar 2010 das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 23.11.2010 – 14 O 13/10, mit dem die Beklagte zur Zahlung von € 101.993,60 nebst Zinsen verurteilt wurde. Dieses Urteil ist durch das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 22.11.2011 – 24 U 2/11 - weitgehend bestätigt worden.

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b)              Der Kläger hat sich nicht entlastet. Soweit der Kläger pauschal behauptet hat, die „Investitions- und Unterhaltskosten“ seien „marktgängig“ und es werde bestritten, dass der Finanzierungsvertrag und der Servicevertrag überhöhte Vergütungen vorgesehen hätten (Schriftsatz vom 24.12.2010, S. 20), ist dies unerheblich. Wegen des Eingriffes des Klägers in die Kompetenzordnung der Beklagten, mit dem er ohne die vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats die Nachträge zu den Finanzierungs- und Serviceverträgen abgeschlossen hat, kommt es auf die Frage, ob die in diesen Verträgen vorgesehene Vergütungen nicht deutlich überhöht gewesen sind, nicht an. Selbst die bei dem Abschluss des Servicevertrags auch darüber hinaus möglicherweise bestehende Pflichtwidrigkeit, dass der Kläger die Dienstleistung nicht auf einer angemessenen Informationsgrundlage an F.-GmbH vergeben hat, würde nicht dadurch ausgeräumt werden, wenn die mit F.-GmbH vereinbarten Vergütungen nicht deutlich überhöht sind, sondern nur dann, wenn kein besseres Preis-/Leistungsverhältnis am Markt erhältlich gewesen wäre. Entgegen der Behauptung der Streithelferin zu 2) des Klägers ist dem Kläger wegen der Nachträge zu den Finanzierungs- und Serviceverträgen in der Sitzung der Gesellschafterversammlung vom 08.12.2008 keine Entlastung erteilt worden. Dies scheidet schon aus zeitlichen Gründen aus, weil sich der Entlastungsbeschluss auf das Geschäftsjahr 2007 bezogen hat. Die Nachträge wurden erst danach abgeschlossen, selbst wenn man den Vortrag des Klägers zugrundelegt, weil sie auf den 20.10.2008 datiert sind. Für das Geschäftsjahr 2008 hat die Gesellschafterversammlung der Beklagten dem Kläger keine Entlastung erteilt (vgl. Protokoll vom 16.06.2009, Anlage KV12 zur Klageschrift vom 18.05.2010). Die von der Streithelferin zu 2) des Klägers behauptete Kenntnis des Zeugen U. von dem „Projekt“ ist ebenfalls unerheblich. Zum einen käme es, wie bereits ausgeführt, für ein Einverständnis der Gesellschafterversammlung der Beklagten auf die Kenntnis des aus 12 Mitgliedern bestehenden Kirchenvorstands an. Zum anderen behauptet die Streithelferin zu 2) schon gar nicht eine dezidierte Kenntnis von den Nachträgen zu den Finanzierungs- und Serviceverträgen.

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11.              Die Voraussetzungen keiner Anspruchsgrundlage sind erfüllt für die von der Beklagten ersetzt verlangten Beraterkosten in Höhe von insgesamt € 1.026.821,76. Insbesondere kommt kein Schadensersatzanspruch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in Betracht, weil die Beklagte insoweit einen durch den Kläger verursachten Schaden nicht hinreichend dargelegt hat. Die Gesellschaft trifft hinsichtlich des Schadens und der Verursachung (durch das möglicherweise pflichtwidrige Verhalten des Geschäftsführers) die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urteil vom 04.11.2002 – II ZR 224/00, Rz. 8 und 15). Zwar kommt der Gesellschaft hinsichtlich des Schadens und dessen Verursachung die Erleichterung der Substantiierungslast und die Absenkung des Beweismaßes durch § 287 ZPO zu Gute, weil danach das Gericht die Höhe des Schadens bei hinreichenden Anhaltspunkten für den Schaden und dessen Ursachenzusammenhang mit der Vertragsverletzung zu schätzen hat (BGH, a.a.O., Rz. 15). Demnach kann das Gericht eine Schätzung nur ablehnen, wenn noch nicht einmal für die Schätzung eines Mindestschadens brauchbare Anhaltspunkte dargetan sind (BGH, Urteil vom 24.09.2014 – VIII ZR 394/12, Rz. 73). So verhält es sich hier. Der Senat kann nicht im Sinne eines Mindestschadens anstelle des geltend gemachten Schadens eine Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV –RVG ansetzen, weil die Beklagte eine vorgerichtliche Vertretung durch ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten gegenüber dem Kläger - anders als eine vorgerichtliche Vertretung gegenüber dessen Streithelferin zu 1) - nicht schriftsätzlich dargelegt hat. Auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Tatsachenvortrags in ihrem Schriftsatz vom 26.03.2019, den die Beklagte aufgrund des ausdrücklichen Hinweises des Senats vom 29.01.2019 gehalten hat, fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten für die Schätzung sogar nur eines Mindestschadens, den die Beklagte dadurch erlitten haben soll, dass sie angeblich ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten und darüber hinaus auch die M.-AG zur Ermittlung des Schadens eingesetzt hat, den der Kläger nach den obigen Feststellungen der Beklagten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG zu ersetzen hat. Auf die insoweit nach wie vor fehlende Substantiierung ist die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2019 hingewiesen worden. Hinsichtlich der angeblichen Honorarkosten der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten fehlt bereits eine schlüssige Darlegung, dass der Beklagten diese Honorarkosten überhaupt entstanden sind, obwohl dies mit Schriftsatz vom 23.10.2013, S. 7, bestritten worden ist. Entsprechende Rechnungen legt die Beklagte ebenso wenig vor wie eine Honorarvereinbarung, aus der sich das in der Anlage K65 pauschal errechnete Stundenhonorar in Höhe von € 728.693,76 ableiten ließe. Der Beklagten hilft insoweit auch nicht weiter, dass sie in der Berufungsinstanz mit der Anlage BK5 ein detaillierteres Verzeichnis der im Einzelnen erbrachten Tätigkeiten vorgelegt hat, weil dies weder die Vorlage der Honorarvereinbarung noch die Vorlage der Rechnungen entbehrlich macht. Selbstredend ist zwar davon auszugehen, dass die jetzigen Prozessbevollmächtigten ihre in der Anlage BK5 aufgelisteten Tätigkeiten nicht „umsonst“ erbracht haben. Wie sich jedoch aus diesem Tätigkeitsverzeichnis ergibt, haben sie jedoch eine Vielzahl von Tätigkeiten erbracht, die, wie die vorgerichtliche Vertretung gegenüber den Streithelferinnen des Klägers oder die Führung diverser Prozesse, auch durch ein nach der RVG abgerechnetes Honorar abgegolten worden sein könnten. Unabhängig davon fehlt es sowohl hinsichtlich der angeblichen Honorarsumme der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten von € 728.693,76 als auch hinsichtlich der durch Rechnungen belegten Honorarsumme der M.-AG von € 298.128,- an greifbaren Anhaltpunkten für eine Schätzung des jeweiligen Anteils der Kosten, die im Sinne einer haftungsausfüllenden Kausalität auf die obigen Pflichtverletzungen des Klägers zurückzuführen sind. Der schriftsätzliche Vortrag der Beklagten, den sie in ihrem Schriftsatz vom 26.03.2019 nochmals zusammengefasst hat, gibt dazu nicht genügend her. Soweit die Beklagte ausführt, ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten seien erst nach dem 20.08.2009 beauftragt worden und von diesen sei aufgrund einer mit der Beklagten am 03.09.2009 durchgeführten Besprechung die zweite fristlose Kündigung vom 16.09.2009 vorbereitet worden, scheidet ein zurechenbarer Ursachenzusammenhang zu den Pflichtverletzungen des Klägers schon deshalb aus, weil nach den nachfolgenden Feststellungen zu Nr. 12 das Anstellungsverhältnis des Klägers bereits durch die Kündigung vom 20.08.2009 beendet gewesen ist. Nach wie vor gänzlich pauschal bleibt der weitere schriftsätzliche Vortrag der Beklagten, die jetzigen Prozessbevollmächtigten seien dann noch mehrere Monate mit einer Untersuchung befasst gewesen. Trotz des Hinweisbeschlusses des Senats vom 29.01.2019 hat die Beklagte einen konkreten Zusammenhang zwischen den nach den obigen Ausführungen zumindest möglicherweise in Betracht kommenden Pflichtverletzungen des Klägers und den angeblichen Schadensermittlungen der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten nicht durch schriftsätzlichen Vortrag dargelegt. Allein die Vorlage der Anlage BK5 kann dieses Defizit nicht ersetzen, weil es nicht die Aufgabe des Senats ist, eine 59 Seiten umfassende, eine Vielzahl von Einzelpositionen beinhaltende Anlage darauf zu untersuchen, inwieweit einzelne Positionen daraus mit den oben festgestellten Schäden jeweils in Zusammenhang gebracht werden können. Eine solche schriftsätzliche Aufarbeitung der Anlage BK5 wäre jedoch nötig gewesen, weil schon bei einer oberflächlichen Durchsicht auffällt, dass darin eine Vielzahl von Tätigkeiten aufgelistet sind, bei denen es an dem erforderlichen Ursachenzusammenhang mit den oben festgestellten Schäden fehlt. So sind für die hier nur streitgegenständlichen Kosten einer vorbereitenden Schadensermittlung unerheblich die Prüfung einer Freistellung von Arbeitnehmern (14.09.2009), die Änderung eines Schreibens an die Arbeitsagentur (23.09.2009), die Schadensanzeigen gegenüber Versicherungen (z.B. 17.09.2009), die Prüfung von Jahresabschlüssen (10.12.2009 und 05.03.2010) sowie sämtliche durch Prozesse veranlasste Tätigkeiten (z.B. 28.09.2009, 11.11.2009, 24.03.2010, 25.03.2010, 27.03.2010, 19.04.2010, 22.04.2010 und 20.07.2010). Ähnlich verhält es sich hinsichtlich der von der M.-AG abgerechneten Kosten. Aus dem Betreff der Rechnungen „Eusebius“ lässt sich kein Zusammenhang zu den obigen Schadensfeststellungen herstellen. Auch die Tätigkeitsbezeichnungen, die in den mit der Anlage BK7 vorgelegten Stundennachweisen enthalten sind, sind weitestgehend unkonkret. So bleibt bei den Schlagworten „Belegprüfung“ oder „Sichtung von Unterlagen“ und „forensische Untersuchung“ offen, ob sie sich auf die oben festgestellten Schäden beziehen. Schließlich kann selbst für eine Mindestschätzung der angeblichen Kosten der Schadensermittlung weder bei dem – schon nicht schlüssig dargelegten - Beratungshonorar der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten noch bei dem Honorar M.-AG auf nähere Anhaltspunkte für den Ursachenzusammenhang mit den oben festgestellten Schäden verzichtet werden, weil schon aufgrund der Gesamtsituation andere Ursachen für diese (angeblichen) Honorarkosten naheliegen. So ist die Beauftragung sowohl der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten als auch der M.-AG unstreitig erst nach dem Eintritt der neuen Mehrheitsgesellschafterin erfolgt, die es sich zur Aufgabe gesetzt hatte, die in der Krise befindliche Beklagte zu sanieren. Bereits wegen dieser Sanierungsabsicht erscheint es zweckmäßig, sich durch gezielte Auswertungen der Buchhaltung einen umfassenden Überblick über die finanzielle Situation der Beklagten und vertiefte Einblicke in deren verlustbringende Bereiche zu verschaffen. Ebenfalls unabdingbar ist die rechtliche Begleitung von den dann ergriffenen Sanierungsmaßnahmen wie die Auflösung von verlustbringenden Verträgen oder die Freisetzung von aufgrund der Sanierung nicht mehr benötigten Mitarbeitern.

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12.              Die Beklagte hat den Anstellungsvertrag des Klägers durch die Kündigung vom 20.08.2009 gemäß § 626 BGB mit Wirkung zu diesem Tag gekündigt. Entgegen der Meinung des Klägers ist die Kündigungserklärung vom 20.08.2008 wirksam (s. hierzu a)). Sie ist dem Kläger auch am 20.08.2009 zugegangen (s. hierzu b)). Ferner liegt ein wirksamer Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vor (s. hierzu c)), der nicht gemäß § 626 Abs. 2 BGB verfristet ist (s. hierzu d)).

71

a)              Die Gesellschafterversammlung der Beklagten hat am 20.08.2009 wirksam den Beschluss (Anlage B1 zum Schriftsatz vom 11.10.2010) gefasst, den Dienstvertrag des Klägers außerordentlich fristlos zu kündigen. Die Gesellschafterbeschlüsse der GmbH sind nichtig, wenn ein Nichtigkeitsgrund analog § 241 Abs. 1 AktG vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 13.02.2006 – II ZR 200/04. Rz. 9). Der Kläger hat einen solchen Nichtigkeitsgrund nicht dargelegt. Ein solcher ist auch nicht ersichtlich. Dahinstehen kann, ob die Gesellschafterversammlung ordnungsgemäß entsprechend §§ 49 Abs. 1, 51 Abs. 1 und 4 GmbHG einberufen worden ist. Gravierende Ladungsmängel, die einer Nichtladung gleichkommen, können zwar zur Nichtigkeit des in der so zustande gekommenen Gesellschafterversammlung gefassten Beschlusses führen (BGH, Urteil vom 13.02.2006 – II ZR 200/04, Rz. 9, 13, 14). Auch kann die Einberufung durch einen Unbefugten zur Nichtigkeit des Beschlusses führen (BGH, Urteil vom 16.12.1953 – II ZR 167/52, Rz. 7). Selbst solche gravierenden Einberufungsmängel führen jedoch gemäß § 51 Abs. 3 GmbHG dann nicht zur Nichtigkeit, wenn die Gesellschafter zu einer Universalversammlung zusammentreten und keiner der vollzählig anwesenden Gesellschafter die Einberufungsvoraussetzungen rügt und vorbehaltlos abstimmt (BGH, Urteil vom 11.02.2008 – II ZR 187/06, Rz. 18). Auch bei natürlichen Personen ist keine persönliche Anwesenheit erforderlich, sondern eine wirksame Vertretung genügt (Seibt in Scholz, GmbHG, 12. Auflage, § 51 Rz. 35; Hillmann in Henssler / Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, GmbHG § 51 Rz. 25). Diese Voraussetzungen liegen vor. Nach der am 10.08.2009 zum Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste der Beklagten bestand am 20.08.2009 die Gesellschafterversammlung der Beklagten aus den Gesellschaftern HH.-GmbH, Krankenhaus E., Stiftung des privaten Rechts und die Kirchengemeinde C.. All diese Gesellschafter nahmen ausweislich des Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 20.08.2009 durch ihre Vertreter teil. Im Falle der Vertreter von C., den Kirchenvorstandsmitgliedern und Zeugen P. und W., geht deren Vollmacht zur Vertretung von C. unabhängig von einer eventuell sich aus dem Kirchenrecht ergebenden Vollmacht auf die ihnen ausdrücklich in der Gesellschafterversammlung vom 16.07.2009 unter Tagesordnungspunkt 5 erteilten Vollmacht zurück, C. zukünftig in der Gesellschafterversammlung zu vertreten. Da die Nichtigkeitsgründe in § 241 AktG abschließend aufgezählt werden, führen bloß statuarische Verstöße nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses (BGH, Urteil vom 17.10.1988 – II ZR 18/88, Rz. 8). Insbesondere stellt es keinen Nichtigkeitsgrund, sondern nur einen Anfechtungsgrund gemäß § 243 AktG dar, wenn eine statuarische Regel über die Beschlussfähigkeit der Gesellschafterversammlung nicht beachtet worden ist (BGH, a.a.O., Rz. 10). Zur Anfechtung befugt sind jedoch nur die in der Gesellschafterliste eingetragenen Gesellschafter (BGH, Urteil vom 13.10.2008 – II ZR 112/07, Rz. 11). Daher beruft sich der Kläger ohne Erfolg darauf, dass in der Gesellschafterversammlung vom 20.08.2009 in mehrfacher Hinsicht gegen die alte Satzung der Beklagten verstoßen worden, insbesondere C. nicht gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 der alten Satzung beschlussfähig gewesen sei.

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b)              Die Kündigung vom 20.08.2009 ist gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB gegenüber dem Kläger am 20.08.2009 wirksam geworden. Als empfangsbedürftige Willenserklärung wird die Kündigung gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB gegenüber einem Abwesenden im Zeitpunkt des Zugangs wirksam. Zugegangen in diesem Sinne ist eine Willenserklärung dann, wenn sie so in den Bereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (BGH, Beschl. v. 21.06.2011 − II ZB 15/10, Rz. 15). Dies war noch am 20.08.2009 der Fall, weil das Kündigungsschreiben des von der Gesellschafterversammlung der Beklagten dazu bevollmächtigten Geschäftsführers VV. vom 20.08.2009 (Anlage B2, a.a.O.) unstreitig der Lebensgefährtin des Klägers, Frau UU., um 19.45 Uhr in dessen (nicht in deren) Wohnung übergeben worden ist. Da auf die zeitliche Möglichkeit der Kenntnisnahme nach den gewöhnlichen Verhältnissen abzustellen ist, sobald die Willenserklärung in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, kommt es nicht darauf an, ob er aufgrund außergewöhnlicher Umstände tatsächlich erst später Kenntnis nimmt (Einsele in MünchKommBGB, 8. Auflage, § 130 Rz. 19). Unter gewöhnlichen Umständen besteht bei einer persönlichen Übergabe an einen Angehörigen des Empfängers um 19.45 Uhr noch die Möglichkeit, dass der Empfänger im Laufe des Abends auch noch Kenntnis erlangt. Es kann daher dahinstehen, ob die Übergabe dennoch erst am 21.08.2009 stattfand, wie der Kläger behauptet.

73

c)              Am 20.08.2009 lag gemäß § 626 Abs. 1 BGB ein wichtiger Grund zur Kündigung vor. Eine außerordentliche Kündigung ist gemäß § 626 Abs. 1 BGB nur wirksam, wenn ein wichtiger Grund gegeben ist. Ein solcher setzt voraus, dass objektiv aus Sicht eines verständigen Betrachters unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung der Geschäftsführertätigkeit und des zu Grunde liegenden Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Befristung unzumutbar geworden ist (Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Auflage, § 35, Rz. 218). Eingriffe des Geschäftsführers in die Kompetenzordnung stellen grundsätzlich einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung dar (BGH, Urteil vom 09.04.2013 - II ZR 273/11, Rz. 22). Hieran ändert sich auch nichts, wenn der Geschäftsführer bereits abberufen worden ist, weil sich der Geschäftsführerdienstvertrag durch die Abberufung nicht automatisch in einen schlichten Anstellungsdienstvertrag umwandelt (vgl. BGH, Urteil vom 03.07.2018 – II ZR 452/17, Rz. 11; BGH, Urteil vom 27.03.1995 – II ZR 140/93, Rz. 13f). Dem Kläger fallen mehrere gravierende Eingriffe in die Kompetenzordnung in den letzten Monaten seiner Geschäftsführung zur Last. So hat er ohne die notwendige vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats am 08.07.2009 den Dienstvertrag des Zeugen K. verlängert und ihm eine Altersversorgungszusage erteilt. Ferner hat er, wie sich aus den Ausführungen zu Nr. 10 a) ergibt, ohne die notwendige vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats einzuholen, im April oder Mai 2009 mit dem Nachtrag zu dem Finanzierungsvertrag einen Kreditvertrag für ein von ihm in Millionenhöhe angedachtes Bauvorhaben eines Parkdecks abgeschlossen. Zeitgleich hat er auch ohne die erforderliche vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats mit dem Nachtrag zu dem Servicevertrag einen um 10 Jahre verlängerten pachtähnlichen Vertrag abgeschlossen, der die Beklagte über die gesamte Zeit der Verlängerung zu zusätzlichen Zahlungen in Höhe von rd. € 1,9 Mio. verpflichtete (s. o. Nr. 10 a). Schließlich hat er, wie oben unter Nr. 4 a) aa) festgestellt worden ist, im Frühjahr 2009 den auf den 08.11.2006 datierten Mietvertrag über die Halle 10 mit F.-GmbH abgeschlossen. Dazu wäre gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 6 der alten Satzung die vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich gewesen, da nach dieser Bestimmung für den Abschluss von Mietverträgen ein entsprechender Zustimmungsvorbehalt besteht. Wegen dieses nicht abgestimmten Mietvertragsabschlusses hat der Kläger am 08.06.2009 eine nachträgliche Mietzinszahlung in Höhe von € 81.200,- veranlasst. Unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände und Abwägung der beiderseitigen Interessen ist der Beklagten angesichts dieser gravierenden Eingriffe in die Kompetenzordnung eine Fortführung des Dienstvertrags bis zu dem in dem Vertrag vom 17.07.2009 vereinbarten Vertragsende am 31.12.2009 nicht mehr zumutbar gewesen. Zu Gunsten der Beklagten ist dabei zu berücksichtigen, dass der Kläger die Beklagte durch die vorgenannten Kompetenzverstöße nicht nur massiv, in Höhe mehrerer Millionen Euro geschädigt hat, sondern dadurch auch zu erkennen gegeben hat, dass er gewillt war, wegen des bevorstehenden Eintritts des neuen Mehrheitsgesellschafters und seiner damit drohenden Abberufung die für seinen Freund F. lukrativen Vertragsverhältnisse zu Lasten der Beklagten durch heimlich vollzogene Eingriffe in Kompetenzordnung möglichst langfristig fortzuschreiben. Ferner ist zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass nach der Aufhebungsvereinbarung vom 17.07.2009 der Kläger ohne die außerordentliche Kündigung noch Vergütungs- und Abfindungszahlungen erhalten würde, die dem Verdienst des Klägers von 1 Jahr und 4 Monaten entsprechen würden. Zugunsten des Klägers ist zwar zu berücksichtigen, dass er im Zeitpunkt der Kündigung als Geschäftsführer bereits abberufen war und auch aufgrund seiner Freistellung das Risiko, die Beklagte weiter schädigen zu können, deutlich begrenzt war. Der Kläger kann jedoch nicht damit gehört werden, mit der Aufhebungsvereinbarung vom 17.07.2009 sei eine Art Generalbereinigung verbunden gewesen. Wenn es unter Ziffer 6) heißt, „Mit dieser Vereinbarung ist der Fortbestand des Dienstverhältnisses… bis zum 31.12.2009 und dessen Beendigung zu diesem abschließend geregelt.“, kann dies nicht als ein Verzicht der Beklagten auf etwaige außerordentliche Kündigungsgründe verstanden werden. Wie sich vielmehr aus der Präambel ergibt, ist Gegenstand des Vertrags lediglich die Vereinbarung eines vorzeitigen Beendigungszeitpunktes für den Dienstvertrag sowie der Freistellung des Klägers bis zu diesem Zeitpunkt gewesen. Aus Ziffer 7) ergibt sich des Weiteren, dass keine Nebenabreden getroffen worden sind. Schließlich spricht entgegen der Meinung des Klägers auch nicht der Abschluss des Beratervertrags zwischen ihm und der Beklagten vom 20.10.2009 dagegen, dass der Beklagten die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum 31.12.2009 unzumutbar geworden ist. Wie sich aus dem Inhalt des Beratervertrags ergibt, ist dessen Abschluss keineswegs ein Vertrauensbeweis der Beklagten zugunsten des Klägers gewesen. Im Gegenteil spricht dieser Vertragsinhalt dafür, dass die Beklagte jegliches Vertrauen in die Geschäftsführung des Klägers verloren hatte, da danach der Kläger im Rahmen des Beratervertrags nur bei Schadensminderungsmaßnahmen mitwirken sollte, wie etwa den Zeugen F. dazu zu bewegen, auf seine vertraglichen Ansprüche aus diversen Verträgen zu verzichten.

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d)              Die Kündigung vom 20.08.2009 ist auch nicht gemäß § 626 Abs. 2 BGB verfristet gewesen. Hierbei ist zu beachten, dass das Nachschieben von Kündigungsgründen zulässig ist, wenn die Kündigungsgründe im Zeitpunkt der Kündigung objektiv vorlagen und dem Kündigenden frühestens 2 Wochen vor der Kündigung oder auch erst im nach hinein bekannt geworden sind (BGH, Urteil vom 01.12.2003 – II ZR 161/02, NJW 2004, S. 1528, 1529). Für die Einhaltung der Kündigungsfrist ist der Kündigungsberechtigte darlegungs- und beweispflichtig (BAG, Urteil vom 01.02.2007 – 2 AZR 333/06, Rz. 21). Eine Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen liegt dann vor, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für eine Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist (BGH, Urteil vom 09.04.2013 - II ZR 273/11, Rz. 15). Hinsichtlich dieser Kenntniserlangung kommt es allein auf den Wissensstand des zur Entscheidung über die fristlose Kündigung berufenen und bereiten Gremiums der Gesellschaft an (BGH, a.a.O., Rz. 12). Gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG ist die Gesellschafterversammlung für die Abberufung des Geschäftsführers zuständig. Als Annexkompetenz zur Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers ist die Gesellschafterversammlung auch für den Abschluss, die Änderung und die Kündigung seines Anstellungsvertrags zuständig, wenn nicht die Satzung etwas anderes bestimmt (BGH, Beschluss vom 26.11. 2007 - II ZR 161/06, Rz. 3; BGH, Urteil vom 03.07.2018 – II ZR 452/17, Rz. 10). Eine davon abweichende Satzungsbestimmung liegt nicht vor. Die alte Satzung der Beklagten hat mit § 11 Nr. 4 die Regelung des § 46 Nr. 5 GmbHG übernommen. Nach § 13 Abs. 2 Nr. 7 der alten Satzung ist der Aufsichtsrat lediglich für die Vorlage des Anstellungsvertrags des Geschäftsführers an die Gesellschafterversammlung zuständig. Damit bleibt die Entscheidungsbefugnis über die Kündigung des Dienstvertrags bei der Gesellschafterversammlung. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass vor der Gesellschafterversammlung vom 20.08.2009 keine Gesellschafterversammlung der Beklagten stattgefunden hat, die sich mit einer außerordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrags des Klägers befasst hätte.

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e)              Wird allerdings die Einberufung der Gesellschafterversammlung einer GmbH von dem Einberufungsberechtigten nach Kenntniserlangung von dem Kündigungssachverhalt unangemessen verzögert, so wird die Kündigungsmöglichkeit verwirkt, weil sich dann die Gesellschaft so behandeln lassen muss, als wäre die Gesellschafterversammlung mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden (BGH, Urteil vom 09.04.2013  - II ZR 273/11, Rz. 14; Urteil vom 15.06.1998 – II ZR 318/96, Rz. 7). Zur Einberufung befugt sind außer dem Geschäftsführer gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 der alten Satzung der Kirchenvorstand oder der Aufsichtsrat. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass diese Personen bzw. Gremien die oben genannten Kündigungsgründe vor dem 20.08.2009 gekannt haben. Nach der substantiierten Darlegung der Beklagten haben vielmehr ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten die am 17.07.2009 bestellten Geschäftsführer VV., WW. und XX. erstmals am 03.09.2009 über die ersten Ergebnisse der von ihnen und der M.-AG durchgeführten Untersuchung der Buchhaltung informiert und den Kläger zu diesen ersten Verdachtsmomenten mit Schreiben vom 11.09.2009 (B3 zum Schriftsatz vom 11.10.2010) angehört. Nach dem Inhalt dieses Schreibens zu urteilen, waren demnach den Geschäftsführern VV., WW. und XX. am 03.09.2009 unter anderem der Abschluss der Verlängerung des Finanzierungsvertrags und die Zahlung der rückständigen Mieten für die Halle 10 bekannt geworden, nicht aber die Verlängerung des Servicevertrags oder die Verlängerung des Dienstvertrags des Zeugen K.. Diesem substantiierten Vortrag der Beklagten hat der Kläger nichts Erhebliches entgegen gesetzt. Er hat insbesondere eingewandt, dass es von Seiten der Gesellschafter der Beklagten eine im April 2009 durchgeführte Due Diligence gegeben habe, bei der die einschlägigen Erkenntnisse hätten erlangt werden müssen (Berufungserwiderung, S.32). Allerdings hat der Kläger zugleich eingeräumt, dass die mit der Due Diligence beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft von ihm keine Vollständigkeitserklärung verlangt habe (Schriftsatz vom 24.12.2010, S. 5f.). Wenn es aber zu keiner vollständigen Untersuchung der Belege gekommen ist, kann nicht verlässlich von der Durchführung einer Due Diligence auf die Kenntnis der in Rede stehenden Unterlagen geschlossen werden. Abgesehen davon waren der Mietvertrag über die Halle 10 und die Nachträge zu den Finanzierungs- und Serviceverträge im April 2009 noch gar nicht eingescannt und somit in dem Dokumentensystem der Beklagten noch gar nicht sichtbar. Die Nachträge zu den Finanzierungs- und Serviceverträgen und der Mietvertrag über Halle 10 wurden erst am 13.05.2009 in das Dokumentensystem eingestellt (Anlagen B50, B51 und B59, a.a.O.). Daher kann auch ausgeschlossen werden, dass diese Verträge bereits Gegenstand der von dem Beklagten erwähnten Sonderprüfung gewesen sind, die im Jahr 2008 durchgeführt worden sein soll (Schriftsatz vom 14.12.2010, S. 5). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang die nach Hinweiserteilung durch den Senat von dem Kläger aufgestellte Behauptung, die Mietverträge seien in Papier in seinem DIN-A4-Ordner abgeheftet gewesen, der in seinem Dienstzimmer gestanden habe, weil der Kläger dazu gerade nicht behauptet, diesen Ordner den Prüfern übergeben zu haben. Schließlich hat der Kläger unstreitig gestellt, dass der Aufsichtsrat keinen einzigen Vertrag über das „XY-Gelände“ zu Gesicht bekommen hat (Berufungserwiderung, S. 6).

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12.              Die Klage des Klägers hat nur teilweise Erfolg.

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a)              Soweit der Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vom 20.08.2009 verlangt, kann die Frage der Zulässigkeit dieser Feststellungsklage dahinstehen, weil diese Klage nach den Ausführungen zu Nr. 11. jedenfalls unbegründet ist.

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b)              Soweit der Kläger darüber hinaus die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vom 16.09.2009 verlangt, ist der Klageantrag bereits gemäß § 256 Abs. 1 ZPO wegen eines fehlenden Feststellungsinteresses unbegründet. Da der Kläger alle Ansprüche aus dem Abfindungsvertrag im Wege der Leistungsklage eingeklagt hat, ist nicht ersichtlich, wozu ihm die begehrte Feststellung in rechtlicher Hinsicht noch dienen soll. Entgegen seiner Meinung besteht kein Feststellungsinteresse wegen des (inzwischen eingestellten) Ermittlungsverfahrens, der Widerklage der Beklagten oder wegen der von ihm erlittenen Rufschädigung. In Rechtskraft erwächst nur der Entscheidungssatz, nicht die Entscheidungsgründe. Weder für die strafrechtliche Beurteilung noch für die von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzansprüche ist die Frage entscheidungserheblich, ob dem Kläger am 16.09.2009 wirksam fristlos gekündigt wurde. Wegen der angeblichen Rufschädigung hätte der Kläger Ehrschutzklage erheben müssen.

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c)              Der Antrag, auch die Unwirksamkeit aller weiteren Kündigungen festzustellen, ist gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig, weil der Antrag zu unbestimmt ist. Im Übrigen gelten die Ausführungen zu b) entsprechend.

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d)              Der Klageantrag auf Zahlung der rückständigen Vergütung für die Monate August bis Dezember 2009 ist in Höhe von € 11.469,01 begründet. Gemäß § 287 Abs. 2 ZPO legt der Senat die Berechnung des Klägers zu Grunde, nach der seine monatliche Vergütung € 17.776,97 betragen hat. Unstreitig hat die Beklagte dem Kläger die am 15. des Monats fällig werdende Vergütung bereits für den Monat August 2009 nicht gezahlt, obwohl die fristlose Kündigung nach den obigen Ausführungen zu Nr. 11 b) erst am 20.08.2009 wirksam geworden ist. Dementsprechend schuldet die Beklagte dem Kläger noch die Vergütung für Zeit vom 01.08.2009 bis zum 20.08.2009, das sind 20/31 von € 17.776,97 = € 11.469,01. Weitergehende Vergütungsansprüche bestehen nicht, weil mit der wirksamen fristlosen Kündigung das Dienstverhältnis des Klägers in Gestalt der Aufhebungsvereinbarung vom 17.07.2009 mit Wirkung ab dem 21.08.2009 in Wegfall geraten ist.

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e)              Schließlich steht dem Kläger nicht gemäß der Aufhebungsvereinbarung vom 17.07.2009 eine Abfindung zu, da die Aufhebungsvereinbarung durch die wirksame Kündigung vom 20.08.2009 beseitigt worden ist.

82

13.              Die zugesprochenen Zinsen ergeben sich aus §§ 288, 291 BGB.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 101 Abs. 1, 344 ZPO.

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Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Das Urteil hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder

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zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

88

Es werden gemäß §§ 39 Abs. 1, 43 Abs. 1, 45 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1, 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG, 3 ZPO die Streitwerte für die erste Instanz und für das Berufungsverfahren auf jeweils bis zu € 4.400.000,- festgesetzt. Für die Nebenintervention der Streithelferin zu 1) gelten diese Streitwerte ebenfalls. Für die Nebenintervention der Streithelferin zu 2) ist erster Instanz nur ein Streitwert von € 4.080.854,06 anzusetzen, im Berufungsverfahren hingegen ebenfalls in Höhe von bis zu € 4.400.000,-.

89

 

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Am 25.06.2019 hat der 16. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht …, den Richter am Oberlandesgericht … und die Richterin am Oberlandesgericht …

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b e s c h l o s s e n:

92

              Auf den Antrag des Klägers vom 21.06.2019, den Tatbestand des Urteils vom 06.06.2019 zu berichtigen, wird unter Zurückweisung des weitergehenden Antrags der Tatbestand dieses Urteils wie folgt berichtigt (Änderung unterstrichen):

93

              Der erste Satz unter Nr. I. der Gründe lautet wie folgt: „Der Kläger nimmt als abberufener Geschäftsführer der Beklagten diese auf Zahlung seiner Vergütung für die Zeit seiner Freistellung in Höhe von € 88.884,85 und auf Abfindung in Höhe von € 218.123,64 in Anspruch.

94

G r ü n d e:

95

Der Tatbestandsberichtigungsantrag des Klägers hat teilweise Erfolg.

96

• 97

  1. Der in dem ersten Satz unter Nr. I. der Gründe des Urteils vom 21.06.2019 irrtümlich genannte Betrag für die von dem Kläger geltend gemachte Abfindung ist zu korrigieren. Wie sich aus der Klage vom 05.12.2013 ergibt, der das Landgericht mit dem Versäumnisurteil vom 26.04.2014 stattgegeben hat (Bl. 3 und 44 GA), beträgt die von dem Kläger geltend gemachte Abfindung tatsächlich  € 218.123,64 und nicht € 297.673,56.

• 98

  2. Der vierte Absatz unter Nr. I. der Gründe des Urteils vom 21.06.2019 ist nicht zu korrigieren. Der Kläger hat selbst eingeräumt, dass er mit Herrn K. befreundet war. Dies ergibt sich aus seinem Schriftsatz vom 29.04.2013, dort S. 46, den der hiesige Kläger in dem Verfahren vor dem Landgericht Wiesbaden mit dem Aktenzeichen 8 O 230/12 als dortiger Beklagter verfasst hat, bevor das ihn betreffende Verfahren abgetrennt und an das Landgericht Wuppertal verwiesen worden ist.