Oberlandesgericht Düsseldorf, 16 U 68/18

Gründe:

Der Kläger und der Drittwiderwiderkläger machen Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten bei Abschluss eines Lizenzvertrages mit der Beklagten geltend. Die Beklagte hat in erster Instanz widerklagend vom Kläger und dem Drittwiderbeklagten im Rahmen einer Stufenklage zunächst Rechnungslegung und Auskunft und anschließend Schadensersatz verlangt. Diese Ansprüche verfolgt die Beklagte nach Abweisung ihrer Widerklage durch das Landgericht in der Berufungsinstanz nicht weiter.

Die Beklagte ist sogenannter Master-Lizenzinhaber des bundesweit und international tätigen Maklerunternehmens A. Während der Vertragsverhandlungen mit dem Drittwiderwiderkläger überreichte die Beklagte diesem zur Information über die Wirtschaftlichkeit des Gesamtmodells eine Präsentationsmappe, die Durchschnittsjahresumsätze aller deutschen Immobilienshops in Höhe von 197.918,00 € im ersten Jahr, 347.246,00 € im zweiten Jahr und 477.071,00 € im dritten Jahr auswies. Des Weiteren überlies sie dem Drittwiderwiderkläger Modellrechnungen, aus denen sich für die ersten drei Jahre Gesamtumsätze von 244.000,00 €, 372.000,00 €, 507.000,00 € für einen „Standardshop“ in der Größe von 60 – 90 qm als kalkulierte Umsätze ergaben. Am 08.07.2008 schlossen sodann der Drittwiderwiderkläger und die Beklagte eine als Lizenz-Vertrag bezeichnete Vereinbarung bezüglich der Vertragsgebiete B.-Stadt und C.-Stadt. Gemäß § 21 des Vertrags war es dem Drittwiderwiderkläger als Lizenznehmer nicht gestattet, Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag ohne vorherige Zustimmung des Master-Lizenzpartners auf Dritte zu übertragen. Mit Schreiben vom 09.07.2008/11.07.2008 stimmte die Beklagte gemäß § 21 (1) des Lizenzvertrages der Vertragsübertragung auf die D.- GmbH zu. Dieser Vertragsübergang war während der Vertragsverhandlungen besprochen worden. Seit dem war nicht mehr der Drittwiderwiderkläger, sondern die D.-GmbH Lizenznehmerin der Beklagten. Der Drittwiderwiderkläger war alleiniger Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter der D.-GmbH und hat persönlich den Schuldbeitritt zum Lizenz-Vertrag vom 08.07.2008 erklärt.

Der Lizenz-Vertrag zwischen dem Drittwiderwiderkläger und der Beklagten wurde nach Gesprächen vom 28.04.2009, 22.07.2009 und 04.09.2009, an denen der Kläger teilnahm, gemäß Vereinbarung vom 04.09.2009 um das Vertragsgebiet E.-Stadt erweitert. Mehr als neun Monate später erwarb der Kläger von der D.- GmbH mit Kaufvertrag vom 21.06.2010 das Lizenzgebiet E.-Stadt zu einem Kaufpreis in Höhe von 32.500,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer. Die zunächst von dem Kläger und dem Drittwiderwiderkläger geplante Übernahme von Anteilen der D.-GmbH durch den Kläger war aufgrund einer fehlenden Finanzierungszusage einer Bank gescheitet. Zwischen den Parteien des Rechtsstreits ist streitig, ob der Erwerb des Lizenzgebietes durch den Kläger mit Kenntnis der Beklagten geschah. Unstreitig wurde die in § 2 des Kaufvertrages vorgesehene schriftliche Zustimmung der Beklagten zu diesem Kaufvertrag nicht beantragt.

Nachdem sich der Geschäftsbetrieb des Lizenz-Unternehmens des Drittwiderwiderklägers nicht so wie erhofft entwickelte, wurde im Jahre 2014 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der D.-GmbH eröffnet. Der Insolvenzverwalter der D.-GmbH kündigte das Vertragsverhältnis mit der Beklagten, nachdem bereits seitens der Beklagten eine fristlose Kündigung mit Datum vom 16.09.2014 ausgesprochen worden war. Mit Datum vom 20.02.2015 zeigte der Insolvenzverwalter Masseunzulänglichkeit an. Verhandlungen zwischen der Beklagten und dem Kläger hinsichtlich des Abschlusses eines Lizenzvertrages im Frühjahr 2015 scheiterten.

Der Kläger hat seinen mit der Klage verfolgten Schadensersatzanspruch zunächst in einer Höhe von 122.449,02 € beziffert. Nach Klageerweiterung macht er einen Gesamtschaden in Höhe von 470.043,61 € geltend. Hinsichtlich der Berechnungen des Klägers wird auf die Ausführungen in der Klageerweiterung vom 28.12.2015 (Bl. 57 ff. GA), sowie auf die Ausführungen in dem Schriftsatz vom 04.10.2017 ( Bl. 273 ff. GA), Bezug genommen. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die vorvertragliche Aufklärung des Drittwiderwiderklägers unzureichend gewesen sei. Die zur Verfügung gestellten Unterlagen, insbesondere die Durchschnittswerte der erzielten Umsätze, seien wenig aussagekräftig, da es gerade unter den ersten 10 – 15 Positionen der Rankings der Lizenznehmer erhebliche „Ausreißer“ im positiven Sinne gebe, so dass durchschnittlich weniger als ein Drittel aller Franchise-Partner die entsprechenden Durchschnittsumsätze erreichten. Die Unterlagen würden daher keinesfalls den Grundsätzen nach der Rechtsprechung entsprechen, dass Bestandteil der Aufklärung die zur Verfügung Stellung hinreichender Kalkulationsgrundlagen sei, damit der künftige Franchisenehmer die Wirtschaftlichkeit seines künftigen Unternehmens in Abhängigkeit vom jeweiligen Standort und von den eigenen Fähigkeiten vor Vertragsunterzeichnung abwägen könne. Insbesondere sei den Unterlagen jedoch keinerlei Aussagekraft für den konkreten Standort zu entnehmen. Auch wenn er nicht selbst Vertragspartei der Beklagten geworden sei, sei er in den Schutzbereich des zwischen dem Drittwiderwiderkläger und der Beklagten geschlossenen Vertrages einbezogen, so dass die mangelhafte Aufklärung durch die Beklagte auch ihn zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüche unter dem Aspekt der Verletzung berechtige.

Der Drittwiderwiderkläger stützt seine Schadensersatzansprüche ebenfalls auf die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten. Zur Schadensberechnung hat der Drittwiderwiderkläger dargelegt, welche Zahlungen er an die D.-GmbH geleistet habe und welche Bezüge er als Geschäftsführer der GmbH in dem von ihm der Klageberechnung zugrunde gelegten Zeitraum (August 2008 bis April 2012) erhalten hat. Dazu hat er vorgetragen, dass er Kapitalleistungen in Höhe von 208.800,00 € (Einlage und Gesellschafterdarlehen) erbracht habe. Zusätzlich macht er einen Schaden wegen eines fiktiven entgangenen Lohns aus abhängiger Beschäftigung für 45 Monate in Höhe von 654.937,20 € (45 x 14.554,16 €) geltend, von dem Gesamtschaden hat er die an ihn ausgezahlten Geschäftsführergehälter in Höhe von 365.409,19 € in Abzug gebracht, so dass ein Schaden in Höhe von 498.328,01 € verbleibe. Wegen der Masseunzulänglichkeit der D.-GmbH seien von dieser keine Zahlungen zu erwarten.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergänzend auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat sowohl die Klage als auch die Drittwiderwiderklage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, Schadensersatzansprüche stünden dem Kläger wegen einer Verletzung der Pflichten aus dem Franchise-Vertrag durch die Beklagte gemäß § 280 ff. BGB nicht zu. Sie scheiterten bereits daran, dass der Kläger nicht Vertragspartner der Beklagten geworden sei. Zu seinen Gunsten würden auch die Grundsätze über einen Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter keine Anwendung finden. Der streitgegenständliche Lizenzvertrag vom 08.07.2008 sei unstreitig nicht mit dem Kläger, sondern mit einem Dritten abgeschlossen, nämlich dem Drittwiderwiderkläger. Ein Vertragsverhältnis mit Beteiligung des Klägers habe nur mit dem Drittwiderwiderkläger gemäß dem Kaufvertrag vom 21.06.2010 bestanden. Diesem Vertrag habe die Beklagte jedoch unstreitig nicht zugestimmt. Es sei anhand des Vortrags des Klägers nicht festzustellen, dass er für die Beklagte eigenständig und erkennbar im Lizenzgebiet E.-Stadt und nicht für die D.- GmbH gearbeitet habe. Die Beklagte habe gegenüber dem Kläger auch keine vorvertraglichen Pflichten unter dem Aspekt eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter verletzt. Der Kläger sei zunächst überhaupt nicht mit den Vertragsparteien verbunden gewesen, d.h. weder mit dem Drittwiderwiderkläger noch der Beklagten. Erst durch den Vertrag zwischen dem Kläger und dem Drittwiderwiderkläger sei der Kläger faktisch in die Leistungsnähe gelangt. Die Erkennbarkeit und insbesondere die Zumutbarkeit der Haftung für die Beklagte seien hier aber zu verneinen. Der Kaufvertrag über das Lizenzgebiet E.-Stadt sei nie von der Beklagten genehmigt worden. Eine solche Genehmigung sei auch nicht beantragt worden. Zudem habe der Kläger nach eigener Aussage auch nie einen Vertrag mit der Beklagten schließen wollen. Vor diesem Hintergrund könne er sich nicht auf einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter berufen. Der Kläger sei entgegen seiner Ansicht nicht mit einem Fremdkapitalgeber gleichzustellen. Die Drittwiderwiderklage sei ebenfalls unbegründet. Eine vorvertragliche Pflichtverletzung durch die Beklagte im Hinblick auf die Beurteilung der Rentabilität des von ihr angebotenen Franchise-Systems dürfte zwar vorliegen. Der Drittwiderwiderkläger habe einen ihm daraus entstandenen Schaden aber nicht – auch nicht nach entsprechendem Hinweis durch die Kammer – ausreichend dargelegt.

Ergänzend wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung des Landgerichts haben der Kläger und der Widerwiderkläger form- und fristgerecht Berufung einlegt und begründet.

Der Kläger wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Sachvortrag und vertritt die Ansicht, das Landgericht habe die Details seines Vortrags nicht hinreichend gewürdigt und sei teilweise von falschen Voraussetzungen ausgegangen. So habe er in seinen Schriftsätzen zur Leistungsnähe umfangreich vorgetragen, wonach er eine wirtschaftlich eigenständige Bearbeitung des Vertragsgebiets E.-Stadt geleistet und ihn in Bezug auf die Vertragsgebiete ein anteiliges Risiko getroffen habe. Eine Gläubigernähe ergebe sich aus der zwischen ihm und der D.-GmbH abgeschlossenen Kaufvertrag vom 21.06.2017 und der trotz fehlender Genehmigung des Vertrages gelebten Vertragswirklichkeit durch alle Vertragsparteien und die ursprünglich von Anfang an anvisierte gemeinsame Zusammenarbeit zwischen ihm und der D.-GmbH für das Vertragsgebiet E.-Stadt. Er sei nicht anders als ein Eigenkapitalgeber zu behandeln. Der Beklagten sei die Leistungsnähe und Gläubigernähe bei Vertragsschluss erkennbar gewesen. Zum Zeitpunkt des Erwerbs des zusätzlichen Vertragsgebiets E.-Stadt durch die D.-GmbH sei für die Beklagte erkennbar gewesen, dass eine besondere Form der Zusammenarbeit angestrebt worden sei. Für die Erkennbarkeit seien die Gespräche zwischen allen Parteien am 22.04.2009, 22.07.2009 und 04.09.2009 angeführt worden. Die dafür angebotene Parteivernehmung habe das Landgericht zu Unrecht ebenso wenig durchgeführt wie die Vernehmung eines benannten Zeugen, der über seine, des Klägers, konkrete Position habe berichten können. Das Landgericht hätte beachten müssen, dass das System der Beklagten vorsehe, dass die jeweiligen Franchisenehmer selbständige Handelsvertreter beschäftigten, die ein wirtschaftliches Risiko trügen. Ferner habe er eine herausgehobene Mitarbeiterstellung als selbständig Entscheidender gehabt, was er durch die Vorlage diverser Mails belegt habe. So sei er im Rahmen eines Registrierungsblatts der Beklagten als Lizenznehmer geführt worden. Auch das Vorgehen der Beklagten nach der Insolvenz der D.- GmbH ihm gegenüber habe gezeigt, dass der Beklagten seine Stellung bekannt gewesen sei. Sie habe Kenntnis von dem Kaufvertrag gehabt. Es habe keinen wirtschaftlichen Unterschied zwischen einem selbständigen Makler als Handelsvertreter eines Franchisenehmers mit dem Verantwortungsbereich für ein bestimmtes Vertragsgebiet und seiner Position gegeben. Entgegen der Ansicht des Landgerichts komme es allein darauf an, dass die Beklagte hätte erkennen können, dass er in wirtschaftlicher Selbständigkeit und mit eigenem wirtschaftlichem Risiko für die D.- GmbH das Vertragsgebiet E.-Stadt bearbeitet habe bzw. dass es überhaupt selbständige Makler gebe in Form von Handelsvertretern, die für den jeweiligen Franchisenehmer arbeiteten. Es sei allen Beteiligten klar gewesen, dass er niemals eigenständiger Franchisenehmer der Beklagten habe werden wollen. Von Beginn an sei die bekannte Konstellation angestrebt worden. Der Kaufvertrag sei lediglich ein Beleg für die Buchhaltung über den Kaufpreis gewesen. Er sei auch schutzbedürftig, da er keinen Vertraglichen Anspruch gegen die Beklagte habe und keinen gleichwertigen Anspruch gegen die D.-GmbH.

Der Widerwiderkläger vertritt die Auffassung, der von ihm geltend gemachte Schadensersatz sei adäquat durch die vorvertragliche Aufklärungspflichtverletzung entstanden. Alle Aufwendungen sein im Vertrauen auf die Wirksamkeit und Durchführung des Franchisevertrages getätigt worden. So sei die Stammeinlage nach der Gründung der D.-GmbH aus seinem privaten Vermögen am 04.09.2008 gezahlt worden. Als die D.-GmbH insolvent geworden sei, sei er aus den Bürgschaften persönlich mit seinem privaten Vermögen auf Zahlung in Höhe von 123.568,99 EUR in Anspruch genommen worden. Darüber hinaus habe er aus seinem privaten Vermögen Darlehen von insgesamt 148.000,00 EUR gewährt. Rückzahlungen seitens der D.-GmbH seinen nicht erfolgt und würden auch nicht mehr erfolgen. Schließlich habe er im Rahmen der sogenannten Unterbilanzhaftung 7.441,75 EUR an den Insolvenzverwalter zahlen müssen. Etwaige Kapitaleinkünfte habe er aus der GmbH nicht erzielt. Sein Gehalt sei eine angemessene Gegenleistung für die von ihm erbrachte Arbeitsleistung als Geschäftsführer gewesen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 24.04.2018 bezüglich der Klage aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 470.043,61 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2015 zu zahlen, hilfsweise das Verfahren zur neuerlichen Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Drittwiderwiderkläger beantragt,

unter Abänderung des am 24.04.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf die Beklagte zu verurteilen, an ihn 304.010,74 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (10.02.2016) zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Die Beklagte tritt den Ausführungen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags entgegen und rügt hinsichtlich der Neuberechnung des Schadens Verspätung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

II.

Weder die Berufung des Klägers noch die Berufung des Drittwiderwiderklägers sind begründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO und die nach § 529 ZPO zugrunde zulegenden Tatsachen rechtfertigen keine abweichende Entscheidung, § 513 ZPO.

A. Berufung des Klägers

Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen Verletzung vertraglicher oder vorvertraglicher Pflichten gemäß §§ 311 Abs. 1, Abs. 2, 241, 280 ff. BGB besteht nicht, weil der Beklagte nicht Vertragspartner der Beklagten geworden ist und nach eigenen Angaben auch nicht werden wollte. Diese zutreffende Würdigung des Landgerichts greift der Kläger mit der Berufung nicht an. Der Senat verweist daher zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen des Landgerichts in dem angegriffenen Urteil. Zutreffend ist auch die Würdigung des Landgerichts, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Lizenzvertrag um einen Franchisevertrag handelt.

Zu Recht hat das Landgericht auch einen Anspruch des Klägers wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten in Verbindung mit den Grundsätzen eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter verneint.

Während der im Juni 2008 zwischen der Beklagten und dem Drittwiderwiderkläger geführten Gespräche oblagen der Beklagten keine Schutzpflichten gegenüber dem an diesen Vertragsverhandlungen nicht beteiligten Kläger. Zum damaligen Zeitpunkt war weder von dem Drittwiderwiderkläger noch dem Kläger dessen Tätigkeit als Makler in einem der geplanten Lizenzgebiete angedacht und kommuniziert.

Schutzpflichten zugunsten Dritter erwachsen, sobald die Parteien des beabsichtigen Vertrages in Verhandlungen oder einen gesteigerten sozialen Kontakt getreten sind und der Dritte im Zusammenhang damit seine Rechtsgüter einer Gefährdung durch den Schuldner aussetzt (grundlegend: BGH, Urteil vom 28. 01. 1976, VIII ZR 246/74, BGHZ 66, 51, 54). Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ist daher als ein selbständiges Rechtsinstitut der Vertrauenshaftung, eines gesetzlichen Schutzverhältnisses aus geschäftlichem Kontakt grundsätzlich unabhängig von dem Abschluss und der Wirksamkeit eines Vertrages zwischen den Hauptparteien. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat Dritte in den Schutzbereich des Vertrags zunächst nur dann einbezogen, wenn sich die vertraglichen Schutzpflichten des Schuldners nach Inhalt und Zweck des Vertrags nicht nur auf den Vertragspartner beschränkten, sondern - für den Schuldner erkennbar - solche Dritte einschlossen, denen der Gläubiger seinerseits Schutz und Fürsorge schuldet. Dies ist insbesondere dann angenommen worden, wenn zwischen dem Gläubiger und dem Dritten eine Rechtsbeziehung mit privatrechtlichem Einschlag, das heißt etwa ein familienrechtliches, arbeitsrechtliches oder mietvertragsrechtliches Verhältnis, bestand. In Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung sind in die Schutzwirkungen eines Vertrags im Wege ergänzender Vertragsauslegung auch Dritte einbezogen worden, wenn der Gläubiger an deren Schutz ein besonderes Interesse hat, wenn Inhalt und Zweck des Vertrags erkennen lassen, dass diesem Interesse Rechnung getragen werden sollte, und wenn die Parteien den Willen hatten, zu Gunsten dieser Dritten eine Schutzpflicht zu begründen (vgl. BGH, Urteil vom 20. 04. 2004, X ZR 250/02, BGHZ 159, 1ff = NJW 2004, 3035 mit weiteren Nachweisen). Darauf, ob der Dritte dem Schuldner bekannt ist, kommt es nicht an, entscheidend ist, ob die Einbeziehung irgendeines Dritten erkennbar ist (BGH, Urteil vom 13. 11. 1997, X ZR 144/94, NJW 1998, 1059).

Nach diesen Maßstäben scheidet eine Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich der zwischen D. und der Beklagten im Jahre 2008 geführten Verhandlungen aus. Die Einbeziehung eines Dritten in die Schutzwirkungen eines Vertrags setzt ja voraus, dass Sinn und Zweck des Vertrags und die erkennbaren Auswirkungen der vertragsgemäßen Leistung auf den Dritten seine Einbeziehung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben erfordern und eine Vertragspartei, für den Vertragsgegner erkennbar, redlicherweise damit rechnen kann, dass die ihr geschuldete Obhut und Fürsorge in gleichem Maß auch dem Dritten entgegengebracht wird. Danach wird ein Dritter nur dann in die aus einem Vertrag folgenden Sorgfalts- und Schutzpflichten einbezogen, wenn er mit der Hauptleistung nach dem Inhalt des Vertrags bestimmungsgemäß in Berührung kommen soll, ein besonderes Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten besteht, den Interessen des Schuldners durch Erkennbarkeit und Zumutbarkeit der Haftungserweiterung Rechnung getragen wird und der Dritte schutzbedürftig ist (vgl. BGH, Urteil vom 18.02.2014, VI ZR 383/12, NJW 2014, 2577; BGH, Urteil vom 24.10.2013, III ZR 82/11 mit weiteren Nachweisen; MüKoBGB/Gottwald, 6. Aufl., § 328 Rn. 177 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 328 Rn. 13 ff., jeweils mwN). Bei den Vertragsverhandlungen war allein bekannt, dass der Drittwiderwiderkläger seine Rechte und Pflichten auf die D.-GmbH übertragen wollte. Die Einbeziehung eines sonstigen Dritten, wie den Kläger, stand jedoch nicht zur Diskussion und war nach der vertraglichen Vereinbarung gerade nicht zu erwarten. Dies wird besonders dadurch deutlich, dass der verhandelte Vertrag vorsieht, eine Übertragung der Rechte und Pflichten seitens des Franchisenehmers dürfe nur mit Zustimmung des Franchisegebers erfolgen.

Es kann hier dahin stehen, ob, wie der Kläger meint, potentielle Fremdkapitalgeber in den Schutzbereich der vorvertraglichen Aufklärungspflichten einbezogen werden können. Es kann dahin stehen, ob die Beklagte regelmäßig davon ausgehen muss, dass ihre Lizenznehmer die übernommenen wirtschaftlichen Verpflichtungen mit Drittkapitalgebern finanzieren. Denn um einen Kapitalgeber handelt es sich bei dem Kläger nicht. Fremdkapitalgeber überlassen Unternehmen Kapital für einen befristeten Zeitraum und haben einen Anspruch auf die vollständige Rückzahlung dieses Kapitals. Zusätzlich müssen die Firmen in der Regel einen fixen Zins für die Aufnahme von Fremdkapital zahlen. Eine derartige Finanzierung hat der Kläger zugunsten der Franchisenehmerin, der D.-GmbH, nicht vorgenommen. Der Kläger hat vielmehr mehr als zwei Jahre nach dem Vertragsschluss zwischen der Beklagten und der D.-GmbH von dieser das Recht erkauft, in einem bestimmten Gebiet allein für sie tätig zu sein und Nutzen daraus zu ziehen. Darüber hinaus hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass der Fremdkapitalgeber im Unterschied zum Kläger keinen eigenständigen Vertrag mit dem Franchisegeber abschließen kann, sondern an den Franchisenehmer gebunden ist. Der Kläger hingegen hätte mit der Franchisegeberin verhandeln und einen eigenen Franchisevertrag schließen oder aber den Kaufvertrag genehmigen lassen können, wie es der Vertrag auch vorgesehen hat. Letztlich ist zu berücksichtigen, dass im Juni 2008 jeglicher Anhaltspunkt dafür fehlte, dass ein Dritter, wie der Kläger, unter Übernahme eines eigenen wirtschaftlichen Risikos, ein Lizenzgebiet übernehmen wollte.

Ein Anspruch des Klägers wegen der Verletzung vorvertraglicher Pflichten unter dem Aspekt des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ergibt sich auch nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten anlässlich der Gespräche zwischen der D.-GmbH und der Beklagten im Zeitraum April bis September 2009.

aa)

Es bestanden keine vorvertraglichen Aufklärungspflichten der Beklagten hinsichtlich des Systems des Franchisevertrages und der wirtschaftlichen Voraussetzungen, als sie mit dem Drittwiderwiderkläger als Geschäftsführer der D.-GmbH über die Erweiterung des Lizenzgebietes verhandelte. Die vorvertraglichen Pflichten im Sinne des § 311 Abs. 2 BGB enden mit dem Abschluss des Vertrages. Dieser Vertragsschluss datiert vom 08.07.2008. Die im Jahre 2009 aufgenommen Verhandlungen zwischen der D.-GmbH und der Beklagten hatten allein die Erweiterung des Vertragsgebietes zum Gegenstand, ohne dass der Franchisevertrag hinsichtlich seiner Rechte und Pflichten und seiner wirtschaftlichen Grundsätze im Übrigen tangiert werden sollte. Im Rahmen der Gespräche über eine Erweiterung des Gebietes bedurfte es nicht der erneuten Aufklärung des Vertragspartners zu den Chancen und Risiken des Franchisevertrages, insoweit lagen die Voraussetzungen des § 311 Abs. 2 BGB schon nicht vor. Daher kann dahin stehen, ob die Beklagte überhaupt erkennen konnte, dass nicht ihr Vertragspartner die Gebietserweiterung für sich wollte, sondern für einen Dritten.

bb)

Selbst wenn man für die anlässlich der Gebietserweiterung geführten Gespräche eine erneute Informations- und Aufklärungspflicht der Beklagten bejahen wollte, sind die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten zu verneinen. Eine Schutzbedürftigkeit des Klägers war nicht erkennbar und eine Haftung diesem gegenüber zudem unzumutbar. Es ist unstreitig, dass der Kläger keinen eigenen Vertrag mit der Beklagten abschließen, sondern, so behauptet es der Kläger, sich an der D.-GmbH beteiligen wollte. Es hieße die Informationspflichten innerhalb des zwischen der D.-GmbH und der Beklagten bestehenden Vertragsverhältnisses überspannen, wenn man die Schutzwirkungen dieses Verhältnisses auf mögliche Erwerber von Gesellschaftsanteilen übertragen würde. Umso mehr gilt dies bezüglich des Vortrages des Klägers nach dem Scheitern des geplanten Gesellschaftsbeitritts habe er das Vertragsgebiet von der D.-GmbH gekauft. Insoweit ist hervorzuheben, dass die Beklagte ausdrücklich den Abschluss eines Vertrages zwischen der Franchisenehmerin, der D.-GmbH und einem Dritten von ihrer Zustimmung abhängig gemacht hat. Die Beklagte ist unstreitig nie um die Zustimmung gebeten worden. Allein aus dem Umstand, dass der Kläger bei den Gesprächen im Jahre 2009 anwesend war, musste die Beklagte nicht annehmen, dieser werde das wirtschaftliche und rechtliche Risiko für den Bezirk E.-Stadt übernehmen. Dies gilt erst recht, wenn man berücksichtigt, dass der Kläger den Kaufvertrag mit der D.-GmbH erst neun Monate nach der Vereinbarung der Gebietserweiterung vom 04.09.2009 zwischen der Beklagten und der D.-GmbH abschloss und hierüber die Beklagte nicht informierte. Dementsprechend sind sämtliche Rechnungen und Zahlungen bis zur Insolvenz der D.-GmbH unstreitig allein in dem Vertragsverhältnis zwischen dieser und der Beklagten abgewickelt worden. Auch der vom Kläger vorgelegte Emailverkehr lässt keine sicheren Rückschlüsse darauf zu, dass der Kläger den Standort E.-Stadt in Form der eigenverantwortlichen Führung für sich selbst nutzte. So wurde der Kläger zwar als Shopleiter und Büroleiter für E.-Stadt geführt und ihm auch Entscheidungskompetenzen zugebilligt. Allerdings besagt dies nichts über eine herausgehobene selbständige Stellung gegenüber der Beklagten, da jeder Franchisenehmer, -- wie der Kläger selbst zugesteht – seinen Lizenzbereich organisatorisch selbst gestaltet und selbständig agierende Mitarbeiter beschäftigt. Das Innenverhältnis dieser Mitarbeiter zu der Lizenznehmerin muss der Beklagten nicht bekannt sein. Im Übrigen zeigt die E-Mail vom 02.12.2009, die die Freischaltung der IT-Berechtigung für den Kläger betrifft, dass diese ohne die Zustimmung der Franchisenehmerin nicht erfolgen konnte.

Es trifft entgegen der Auffassung des Klägers nicht zu, dass der zwischen der Beklagten und der D.-GmbH geschlossene Vertrag von vorneherein die Möglichkeit der Beteiligung eines Dritten vorgesehen hätte. Vielmehr sollte die Tätigkeit eines Dritten als selbständiger Vertragspartner ohne eine (erneute) Beteiligung der Beklagten nach der vertraglichen Regelung gerade ausgeschlossen sein. Soweit der Kläger behauptet, es sei bei den Gesprächen über die Gebietserweiterung deutlich geworden, dass er die Rolle des Franchisenehmers nach außen hin übernehmen sollte, ist schon nicht verständlich, warum er sich nicht selbst um einen Vertrag mit der Beklagten bemüht hat, sondern lediglich ein der D.-GmbH zuerkanntes Gebiet aufgrund einer internen Vereinbarung mit der GmbH übernehmen wollte. Im Übrigen hat der Kläger auch nicht den Beweis für seine Behauptung geführt, es sei bei den drei Gesprächen vom 28.04., 22.07. und 04.09.2009 gegenüber der Beklagten kommuniziert worden, er werde sich als Gesellschafter an der D.-GmbH beteiligen. Die Vernehmung des Klägers als Partei ist bereits unzulässig. Gemäß § 445 Abs. 1 ZPO kann eine Partei lediglich die Vernehmung des Gegners beantragten. Weder der Kläger noch die Beklagte haben beantragt, die jeweils gegnerische Partei zu vernehmen. Eine Vernehmung von Amts wegen kam nicht in Betracht, da dies voraussetzt, dass nach dem Ergebnis der Verhandlung eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung spricht und andere Erkenntnisquellen nicht mehr zur Verfügung stehen. Die Parteivernehmung muss ein Mittel zur Gewinnung letzter Klarheit an die Hand geben (vgl. Greger in Zöller, ZPO 31. Aufl., § 448 ZPO Rn. 2). Dies war mangels eines konkreten Sachvortrages nicht der Fall. Die Voraussetzungen für eine eigene Parteivernehmung gemäß § 447 ZPO liegen mangels Einverständnisses des Gegners nicht vor. Eine Vernehmung des Klägers gemäß § 448 ZPO scheidet ebenfalls aus, da keine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptungen des Klägers spricht.

Schließlich lässt sich aus dem Verhalten der Beklagten nach Eintritt der Insolvenz der Franchisenehmerin nicht zwingend entnehmen, dass ihr eine eigenständige Führung des Gebietes E.-Stadt durch den Kläger bekannt war und sie dies stillschweigend gebilligt hat. Die Tatsache, dass die Beklagte den Kläger nach der Insolvenz angesprochen und versucht hat, ein Vertragsverhältnis mit ihm ordnungsgemäß zu begründen, lässt nicht den Rückschluss zu, dass ihr das Verhältnis zwischen Franchisenehmerin und Kläger bereits vor der Insolvenz bekannt war. Vielmehr kann sie die Zusammenhänge erst später erfahren haben, wie sie selber behauptet.

Die Ausführungen des Klägers in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 19.6.2019 geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO.

B. Berufung des Drittwiderwiderklägers

Die Drittwiderwiderklage ist zulässig. Die Beklagte hatte eine zulässige Widerklage gegen einen Dritten erhoben. Eine solche Drittwiderklage gegen einen bisher am Prozess nicht beteiligten Dritten führt zu einer subjektiven Klagehäufung und begründet eine Streitgenossenschaft. Voraussetzung auch der parteierweiternden Widerklage ist, dass mit der Klage ein tatsächlich und rechtlich enger Zusammenhang besteht und keine schutzwürdigen Interessen des Widerbeklagten entgegenstehen. Diese Voraussetzungen lagen vor. Die mit der Widerklage gewünschte Auskunft und der Schadensersatzanspruch stehen mit dem Schadenersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte in einem rechtlichen und wirtschaftlichen Gesamtzusammenhang. Sämtliche geltend gemachten Ansprüche betreffen den zwischen der Beklagten und der D.-GmbH geschlossenen Lizenzvertrag und seine rechtlichen Aufarbeitung im Verhältnis der Parteien untereinander. Die Erledigung aller Ansprüche in einem Verfahren ist sachdienlich. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf wurde nicht gerügt. Der Drittwiderbeklagte ist seinerseits berechtigt in dem laufenden Rechtsstreit Ansprüche gegen den Beklagten mit Hilfe einer Drittwiderwiderklage zu erheben, sofern sie in einem Zusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen und ihre Erhebung sachdienlich ist, was hier der Fall ist.

Die Berufung ist indes nicht begründet. Das Landgericht hat einen Anspruch des Drittwiderwiderklägers gegen die Beklagte wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht im Hinblick auf die Beurteilung der Rentabilität des von ihr angebotenen Franchise-Systems sowohl unter dem Aspekt eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter als auch gemäß § 311 Abs. 2 in Verbindung mit §§ 280 ff. BGB wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten aus dem Franchise-Vertrag mit zutreffender Begründung verneint. Der Drittwiderwiderkläger hat es auch in der Berufungsinstanz nicht vermocht, seinen Schaden ausreichend darzulegen.

Der Beklagten oblagen gegenüber dem Drittwiderwiderkläger Aufklärungspflichten, da dieser zunächst ihr Franchisenehmer geworden ist und mit ihm die vertraglichen Vorverhandlungen geführt wurden. Der Franchise-Vertrag ist zuerst mit ihm geschlossen worden und erst drei Tage später auf die D.-GmbH übertragen worden, deren Geschäftsführer und einziger Gesellschafter der Drittwiderwiderkläger ist. Als die hier streitigen Pflichtverletzungen geschehen sein sollen, gab es diese GmbH noch nicht. Ihre Gründung, um später als Vertragspartnerin aufzutreten, entsprach dem Konzept des Drittwiderwiderklägers und war der Beklagten bekannt. Der Drittwiderwiderkläger hat zur Vorbereitung des Franchise-Vertrages im eigenen Interesse verhandelt und zunächst den Lizenzvertrag und einen Schuldbeitritt unterzeichnet. Trotz des späteren Dazwischenschaltens einer GmbH trafen ihn als Alleingesellschafter die finanziellen Folgen. Mithin war er keineswegs nur "Dritter", sondern das vorvertragliche Vertrauensverhältnis bestand mit ihm (vgl. hierzu OLG Frankfurt, Urteil vom 12. Mai 2011 – 22 U 181/08 –, Rn. 19, juris).

Der seitens des Drittwiderwiderklägers, vertreten durch seinen Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 28.12.2015 erklärte Widerruf seiner Annahmeerklärung zum Lizenzvertrag greift nicht durch. Da der Drittwiderwiderkläger den Lizenzvertrag mit vertraglicher Regelung vom 09.07./11.07.2008 mit allen Rechten und Pflichten auf die D.-GmbH übertragen hat, war er zum Widerruf des Vertragsverhältnisses nicht mehr berechtigt. Ein behauptetes Widerrufrecht wäre auf die D.-GmbH übergegangen.

Eine Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagte ist hier anzunehmen, auch wenn der Senat die von den Parteien des Rechtsstreits erörterte Entscheidung des 22. Senats des OLG Düsseldorf vom 15.10.2013 (I-22 U 62/13) hinsichtlich der Anforderungen an eine Aufklärung des potentiellen Franchisenehmers als zu weitgehend erachtet. Eine Falschinformation durch Überlassen unrichtiger wirtschaftlicher Daten ist der Beklagten in Bezug auf die Renditeerwartungen des Drittwiderwiderklägers nicht vorzuwerfen, da das von ihr zur Verfügung gestellte Zahlenwerk zu den durchschnittlichen Umsatzzahlen der Shops in Deutschland zutreffend war. In Betracht kommt hier allein der Vorwurf einer unvollständige bzw. missverständlichen, irreführenden Aufklärung.

Zwar trägt grundsätzlich auch bei einem Franchisevertrag - ebenso wie bei jedem anderen Vertrag - jede Partei ihr Vertragsrisiko. Es obliegt insbesondere den Vertragsparteien selbst, sich über die Risiken und Chancen einer geschäftlichen Verbindung zu informieren und sich ein eigenes Bild von den Marktchancen zu verschaffen (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 22.01.2008, 1 W 27/07, NJW-RR 2009, 64; OLG Hamburg, Urteil vom 30.12.2002, 5 U 220/01, DB 2003, 1054; OLG Brandenburg, Urteil vom 28.09.2005, 4 U 37/05, NJW-RR 2006, 51; OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. Oktober 2013 – I-22 U 62/13 –, Rn. 79, juris). Der Franchisegeber hat als (potentieller) Vertragspartner nicht die Aufgaben eines Existenzgründungsberaters. Ihm obliegt insbesondere nicht, den Franchisenehmer über die allgemeinen Risiken einer beruflichen Selbständigkeit aufzuklären oder für ihn insoweit umfassende Kalkulationen zu erstellen (vgl. OLG Schleswig a.a.O.). Der Franchisegeber ist aber verpflichtet, vollständig, unmissverständliche und richtig über alle Umstände zu informieren, die für die Investitionsentscheidung des Franchisenehmers erkennbar von wesentlicher Bedeutung sind (vgl. Giesler in Giesler/Nauschütt, Franchiserecht, 3. Aufl. 2016, Kapitel 5 Rn 60; OLG Brandenburg, Urteil vom 28.09.2005, 4 U 37/05, NJW-RR 2006, 51; OLG Schleswig a.a.O.). Die Beklagte war indes verpflichtet, den Kläger vor Abschluss des Franchise-Vertrages über die Rentabilität des von ihr angebotenen Franchise-Systems auf insgesamt zutreffender Tatsachenbasis, d.h. insgesamt wahrheitsgemäß, aufzuklären, da die Rentabilität des Systems für den Kläger als potentiellen Franchisenehmer im Vorfeld des Vertragsschlusses - für die Beklagte ohne weiteres erkennbar - von besonderer Bedeutung war (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 22.12.2011, I-19 U 35/10, ZVertriebsR 2012, 177; OLG Hamburg, Urteil vom 30.12.2002, 5 U 220/01, DB 2003, 1054; OLG München, Urteil vom 16.09.1993, 6 U 5495/92, NJW 1994, 667; OLG München, Urteil vom 13.11.1987, 8 U 2207/87, BB 1988, 865 mit Anmerkung Skaupy; OLG München, Urteil vom 01.08.2002, 8 U 5085/01, BB 2003, 443 mit Anm. Giesler/Nauschütt, BB 2003, 435; OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. Oktober 2013 – I-22 U 62/13 –, Rn. 79, juris). Die Aufklärungspflicht des Franchisegebers über die Rentabilität umfasst insbesondere auch die Pflicht, zutreffende Angaben über die erzielbaren Umsätze zu machen (vgl. OLG Hamm, a.a.O.; OLG Schleswig, Beschluss vom 22.01.2008, 1 W 27/07, NJW-RR 2009, 64). Der Umfang der Aufklärungspflichten des Franchisegebers bestimmt sich - unter Berücksichtigung von § 242 BGB - nach den spezifischen Umständen des jeweiligen Einzelfalles in Abhängigkeit des konkreten vorvertraglichen Informationsbedarfs des jeweiligen potentiellen Franchisenehmers (vgl. OLG Hamm, a.a.O.; OLG Hamburg, a.a.O., OLG Brandenburg, Urteil vom 28.09.2005, 4 U 37/05, NJW-RR 2006, 51). Der Franchisegeber hat den potentiellen Franchisenehmer umfassend und vollständig aufzuklären und darf im Rahmen der Vertragsverhandlungen sein System nicht erfolgreicher darstellen als es tatsächlich ist (OLG Hamm, a.a.O., OLG Hamburg, a.a.O.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. Oktober 2013 – I-22 U 62/13 –, Rn. 79 - 80, juris). Allerdings ist der Franchisegeber nicht zur Erstellung und zur Aushändigung einer Markt- oder Standortanalyse im vorvertraglichen Schuldverhältnis verpflichtet (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.06.2004 – VI U Kart 40/02 – juris Rn. 50; Giesler, a.a.O Kapitel 5 Rn. 80). Wenn allerdings einem Franchisegeber eine Markt- oder Standortanalyse für den zur Verhandlung stehenden Standort bereits vorliegt, weil er sie z.B. im eigenen Interesse standardmäßig in Auftrag gibt, wird man seine Offenlegung im Zuge von Verhandlungen erwarten dürfen. Der Franchisegeber ist jedoch im vorvertraglichen Schuldverhältnis nicht verpflichtet, eine eigene Markt- oder Standortanalyse auf eigene Kosten einzuholen und zu erstellen und sie anschließend dem Vertragspartner auszuhändigen. Dies würde dem Prinzip der Eigenverantwortlichkeit widersprechen und zu einer unzumutbaren Nachforschungs- und Informationsbeschaffungspflicht führen. (vgl. Giesler o.a.O., Kapitel 5 Rn. 80).

Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte den Drittwiderwiderkläger nicht hinreichend über die Rentabilität ihres Systems aufgeklärt hat, weil sie ihm unvollständiges und damit irreführendes Zahlenmaterial zur Abwägung der Wirtschaftlichkeit des Geschäftsmodells überlassen hat. Die Beklagte hat dem Drittwiderwiderkläger zur Information über die Wirtschaftlichkeit des Geschäftsmodells eine Präsentationsmappe mit Durchschnittsjahresumsätzen aller deutschen Immobilienshops für die ersten drei Jahre überreicht sowie Modellrechnungen, aus denen sich für die ersten drei Jahre Gesamtumsätze für einen Standardshop 60-90 qm als kalkulierte Umsätze ergaben. Die Zahlen sind jeweils für sich gesehen zutreffend. Sie geben die Geschäftschancen allein jedoch nicht zutreffend wieder, weil es entscheidend auf die wirtschaftlichen Chancen in Vertragsgebieten ankommt, die in Aufbau und Struktur mit dem in Aussicht genommenen Lizenzgebiet vergleichbar sind. Die dem Drittwiderwiderkläger überlassenen Unterlagen enthalten keine Einzelaufstellung der Städte, in denen Lizenznehmer für die Beklagte tätig sind, und die dort erzielten Umsatzzahlen. Nur die Einzelaufstellung verdeutlicht, dass der Umsatz eines Immobilienvermittlungsgeschäfts in den Großstädten München, Berlin, Hamburg, Köln, Düsseldorf, sich gravierend von den Umsätzen in Mittel- oder Kleinstädten unterscheiden. So ist den für die Jahre 2011 und 2012 veröffentlichten Rankings (Anlage K7, K7a) zu entnehmen, dass es in bestimmten „angesagten“ Vertragsgebieten wie z.B. München, Starnberg oder Sylt große Ausreißer im Umsatz nach oben gab, während andere gerade auch ländlichere Gebiete weit unterdurchschnittliche Umsätze aufweisen. Dass für die Vermarktung von Wohnungen und Häusern, sei es zur Miete oder zum Kauf, die Ortslage ein, wenn nicht das entscheidende Argument ist, bedarf keiner eigenen Aufklärung. Es war aber für den Drittwiderbeklagten als Interessenten nicht erkennbar, in welchem Umfang der mitgeteilte Gesamtdurchschnitt von den Einzelergebnissen geprägt wurde. Die Beklagte hätte hinweisen müssen, dass die genannten Gesamtumsatzzahlen Deutschland nicht ohne weiteres auf die Standorte C.-Stadt/B.-Stadt übertragbar sind. Es hätte der Auskunft über die Einzelumsätze bedurft, um für den geplanten Standort vergleichbare Orte herauszufinden. Zumindest hätte die Beklagte aber darauf hinweisen müssen, dass in welchem Umfang der Gesamtumsatz von Einzelergebnissen in nicht vergleichbaren Großstädten oder besonderen Lagen beeinflusst ist. Der Beklagten standen zum Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen Einzelübersichten über die verschiedenen Shops zur Verfügung, wie aus der überreichten Anlage (Anlage B 20) ersichtlich ist. Diese hätte sie dem Drittwiderwiderkläger zu besseren Einschätzung seiner Renditemöglichkeiten zur Verfügung stellen müssen. Zwar trifft den Franchisegeber keine Erfolgsgarantie und das Prognoserisiko trägt der Franchisenehmer, jedoch muss der Franchisegeber dem potentiellen Franchisenehmer alle Informationen zur Verfügung stellen, die für seine Investitionsentscheidung von Bedeutung sind und über die er verfügt.

Letztlich kann die Frage, ob eine Aufklärungsverpflichtung der Beklagten zu bejahen ist aber dahingestellt bleiben, weil es der Drittwiderwiderkläger versäumt hat, den bei ihm aufgrund der fehlerhaften Aufklärung eingetretenen Schaden auch unter Berücksichtigung der Beweiserleichterungen und der Möglichkeiten der Schadensschätzung nach §§ 252 Satz 2, 287 BGB hinreichend darzulegen.

Bei einem Verstoß gegen vorvertragliche Pflichten kann der Drittwiderwiderkläger als Geschädigter gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 249 ff. BGB grundsätzlich den Ersatz des ihm durch die Pflichtverletzung entstandenen Schadens begehren. Dies bedeutet, dass der Geschädigte verlangen kann, wirtschaftlich so gestellt zu werden, wie er ohne die Pflichtverletzung während der Vertragsverhandlung stünde. Die Folge ist, dass der Ersatzanspruch des Geschädigten in der Regel auf das negative Interesse, d.h. auf den Ersatz des Vertrauensschadens gerichtet ist. Das heißt, der geschädigte Franchisenehmer kann gemäß § 249 BGB verlangen so gestellt zu werden, wie er ohne das schädigende Verhalten des Franchisegebers gestanden hätte.

Die Besonderheit bei der Schadensberechnung hier ist, dass der Drittwiderwiderkläger zwar ursprünglich Vertragspartner der Beklagten war und den Lizenzvertrag vom 08.07.2008 abgeschlossen hat, dieser jedoch dann drei Tage später auf die zu diesem Zweck gegründete D.-GmbH einverständlich übertragen wurde. Das heißt, bei der Berechnung des Schadens des Drittwiderwiderklägers ist zwischen dem Schaden zu differenzieren, der ihm persönlich durch vorvertragliche Aufklärungspflichtverletzung innerhalb der 3 Tage als Lizenznehmer entstanden ist und dem Schaden der ihm als Gesellschafter der D.-GmbH im Rahmen der Schutzpflichten zugunsten Dritter entstanden ist. Diese Differenzierung nimmt er nicht vor. Vielmehr berechnet der Drittwiderwiderkläger - worauf das Landgericht bereits zurecht hingewiesen hat - allein den Schaden, der ihm durch persönliche Aufwendungen für die GmbH entstanden sind.

Bei einer Kapitalgesellschaft bestehen die nachteiligen Folgen, die durch den Franchisevertragsabschluss zu beseitigen sind, grundsätzlich in den Betriebsverlusten, die durch die Gründung und Führung des Systembetriebs entstanden sind. Es müssen die Betriebskosten im Rahmen der Vorteilsausgleichung mit den Betriebseinnahmen saldiert werden (zur Berechnung im Einzelnen vgl. Giesler, a.a.O. Kapitel 5 Rdnr. 124) Bei der Konstellation, wie sie hier vorliegt, dass die Kapitalgesellschaft der Vertragspartner des Franchisegebers ist, stellt das Geschäftsführergehalt, das an den hinter der Gesellschaft stehenden “Existenzgründer“ wie auch hier der Gesellschafter Geschäftsführer, gezahlt wird eine berücksichtigungsfähige Kostenposition dar. Dabei ist das vereinnahmte Geschäftsführergehalt mit einem etwaigen Schadenersatzanspruch des bestreffenden Gesellschafter-Geschäftsführers zu saldieren. Der Schaden der natürlichen Person liegt in der Regel in dem Verlust von Eigenkapital sowie in der verlorenen Investition von Fremdkapital, dem eine Rückzahlungsverpflichtung gegenübersteht, das in eine Gesellschaft investiert worden ist, deren Geschäftsanteile aufgrund der vorvertraglichen Pflichtverletzung ihren Wert verloren haben. Ohne das Vorliegen eines solchen Wertverlusts ist eine Kapitalinvestition selbst hingegen keine Schadensposition, weil dem investierten Bar- oder Sachkapital der Beteiligungswert gegenüber steht (vgl. Giesler, a.a.O. Kapitel 5 Rdnr. 127). umgekehrt bedeutet das Entgelt, das der Geschäftsführer der GmbH erhält, für diesen einen wirtschaftlichen Vorteil, der ihm ohne die gewählte Vertragskonstruktion nicht zugeflossen wäre.

Die in der Berufung vorgenommene neue Berechnung des dem Drittwiderwiderkläger entstandenen Schadens wird diesen Grundsätzen nicht gerecht. Zwar ist die Neuberechnung nicht gemäß §§ 531 Abs. 2, 529 ZPO zurückzuweisen, weil die genannten Schadenspositionen bereits in erster Instanz mit der Klageerweiterung vom 28.12.2015 vorgetragen wurden, jedoch hat bereits eine Saldierung der gesamten Einnahme- und Ausgabepositionen nicht stattgefunden.

So mögen die Investitionen des Drittwiderwiderklägers von Eigenkapital, wie die Einzahlung des Stammkapitals von 25.000 EUR und die Unterbilanzhaftung in Höhe von 7.441,75 EUR, und von Fremdkapital wie die gegenüber der Bank eingegangenen Bürgschaftsverpflichtungen (in Höhe einer behaupteten Inanspruchnahme von 123.568,99 EUR) und Darlehenshingaben (angegeben in einer Höhe von insgesamt 148.000,00 EUR), deren Rückzahlungsverpflichtung wegen der eingetretenen Insolvenz ihren Wert verloren haben, grundsätzlich einen adäquat verursachten Schaden des Drittwiderwiderklägers persönlich darstellen. Dieser ist jedoch mit den Vorteilen, wie den vereinnahmten Geschäftsführergehältern im Zeitraum Dezember 2009-2014 in Höhe von 365.409,19 EUR zu saldieren. Soweit der Drittwiderwiderkläger hierzu ausführt, dass er für seine Vergütung seine Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt hat, trägt diese Argumentation in diesem Zusammenhang nicht. Ohne die Gründung der Franchisenehmerin wären auf der einen Seite weder die Einsätze an Eigen- und Fremdkapital noch auf der anderen Seite die Geschäftsführervergütungen und der Arbeitsplatz entstanden.

Schließlich muss sich der Drittwiderwiderkläger in Bezug auf die steten Darlehenshingaben ein Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB anrechnen lassen. Wenn durch immer weiter gewährte Darlehen weitere Betriebsverluste und damit einhergehend private Verbindlichkeiten entstehen, sind diese Verluste im Hinblick auf die Schadensminderungspflicht des Franchisenehmers (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) bzw. des ihn unterstützenden Gesellschafters nicht mehr von dem Franchisegeber zu kompensieren, wenn und soweit die frühzeitige Betriebseinstellung den Schadensumfang verringert hätte. Den Geschädigten trifft ein Mitverschulden, wenn er diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die jedem ordentlichen und verständigen Menschen obliegt, um sich vor Schaden zu bewahren (BGH, Urteil vom 17. Juni 2014 – VI ZR 281/13 –, juris Rn. 8; BGH, Urteil vom 03. Juli 2008 – I ZR 205/06 –, juris Rn. 22).

Ausweislich der vom Drittwiderkläger selbst vorgelegten Jahresabschlüsse (GA 398-402) weist die Franchisenehmerin von Anfang an durchgehend eine zum Bilanzstichtag bilanzielle Überschuldung aus, die nach dem Testat nur deshalb kein antragspflichtiger Überschuldungstatbestand sei, weil es sich um eine vorübergehende Unterdeckung handele und mit einer positiven Unternehmensentwicklung zu rechnen sei. Aktiva und Passiva der Franchisenehmerin müssen sich aus ihrer Buchführung ergeben. Hinzu kommt, dass sich die jährlichen Umsatzzahlen, wie sie der Drittwiderwiderkläger nach den Angaben der Beklagten erwartet hat, nach seinem Vorbringen nicht realisiert haben, so dass ihm nach drei Jahren Führung des Systembetriebs erkennbar war, dass sich diese Zahlen nicht erreichen ließen und es sich nicht um eine anfängliche Durststrecke handeln konnte. Zu diesem Zeitpunkt war auch das im Jahr 2012 veröffentlichte Ranking bekannt, aus dem sich ergab, dass die ihm genannten Durchschnittswerte nicht von jedem erreicht werden konnten, sondern je nach Umständen und Lage weitaus geringere Umsätze möglich waren. Bei dieser Sachlage stellt es einen Sorgfaltsverstoß gegen sich selbst dar, wenn statt der Einstellung des Betriebs zur Vermeidung weiterer Verluste über das Gründungsdarlehen und weiterer kleinerer Darlehen hinaus ab Mitte 2012 noch zusätzliche Darlehen in Höhe von insgesamt 39.800,00 EUR gewährt werden.

Die Ausführungen des Drittwiderwiderklägers im Schriftsatz vom 11.06.22019 rechtfertigen keine anderweitige Entscheidung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf insgesamt 774.054,35 EUR (Berufung des Klägers: 470.043,61 EUR; Berufung des Drittwiderwiderklägers: 304.010,74 EUR) festgesetzt.

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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