Oberlandesgericht Düsseldorf, 16 U 163/18

Die Berufung der Klägerin hat offensichtlich keinen Erfolg, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG nicht zu. Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung den geltend gemachten Anspruch der Klägerin verneint.

Die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten wegen der Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Klägerin, weil eine Bewertung wiedergegeben wird, obwohl jegliche Tatsachengrundlage fehlt - kein Behandlungskontakt - liegen nicht vor.

Die Beklagte war zur Vermeidung einer Haftung grundsätzlich nicht verpflichtet, die von den Nutzern ins Netz gestellten Beiträge vor Veröffentlichung auf eventuelle Rechtsverletzungen zu überprüfen; sie war aber verantwortlich, sobald sie Kenntnis von der Rechtsverletzung erlangt (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2016, Az.: VI ZR 34/15, zitiert nach juris Rn. 23). Ist der Provider mit der Beanstandung eines Betroffenen konfrontiert, die so konkret gefasst ist, dass der Rechtsverstoß auf der Grundlage der Behauptung des Betroffenen unschwer bejaht werden kann, ist eine Ermittlung und Bewertung des gesamten Sachverhalts unter Berücksichtigung einer etwaigen Stellungnahme des für den beanstandeten Beitrag Verantwortlichen erforderlich (BGH, Urteil vom 1. März 2016, Az.: VI ZR 34/15, zitiert nach juris Rn. 24 mit Hinweis auf BGH, Urteil vom 25. Oktober 2011, Az.: VI ZR 93/10, BGHZ 191, 219 Rn. 25 f.). Die Frage, welcher Überprüfungsaufwand vom Hostprovider im Einzelfall zu verlangen ist, ist auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung zu beantworten, bei der die betroffenen Grundrechte der Beteiligten zu berücksichtigen sind. Die von der Beklagten als Betreiberin eines Ärztebewertungsportals nach einer Beanstandung zu ergreifenden Überprüfungsmaßnahmen müssen dabei hohen Anforderungen gerecht werden. Denn einerseits ist zu berücksichtigen, dass der Betrieb eines Ärztebewertungsportal eine von der Rechtsordnung gebilligte und gesellschaftlich erwünschte Funktion erfüllt sowie dass der Portalbetreiber sich auf den Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG und des Art. 12 Abs. 1 GG berufen kann. Auf der anderen Seite bringt der auf die kritische Bewertung einzelner Personen abzielende Betrieb eines Bewertungsportals das Risiko mit sich, dass Nutzer über fundierte sachliche Kritik und zulässige Meinungsäußerungen hinausgehen und dadurch das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Bewerteten verletzt. Der Betrieb des Bewertungsportals birgt darüber hinaus die Gefahr, dass es für persönlichkeitsrechtsverletzende Äußerungen missbraucht wird. Diese Gefahr wird dadurch verstärkt, dass die Bewertungen verdeckt abgegeben werden können. Die Möglichkeit der anonymen oder pseudonymen Nutzung des Internets hat die Hemmschwelle für abwertende Äußerungen gesenkt; zugleich erschwert sie es dem betroffenen Arzt erheblich, unmittelbar gegen den Bewertenden vorzugehen. Denn der Arzt kennt ihn nicht und kann sich die für seine Identifizierung erforderlichen Informationen mangels Auskunftsanspruchs gegen den Portalbetreiber(BGH, Urteil vom 01. Juli 2014, VI ZR 345/13, BGHZ 201, 380) jedenfalls nicht auf diesem Weg beschaffen. Hinzu kommt, dass negative Bewertungen geeignet sind, die Chancen des Betroffenen im Wettbewerb mit anderen Ärzten zu beeinträchtigen (vgl. zu dem vorstehenden v. Pentz, AfP 2017, 102, 112ff). Die vom Portalbetreiber durchzuführende Überprüfung muss deshalb erkennbar zum Ziel haben, die Berechtigung der Beanstandung zu klären. Der Portalbetreiber muss ernsthaft versuchen, sich hierzu die notwendige Tatsachengrundlage zu verschaffen. Er muss den Bewertenden deshalb auffordern, den angeblichen Behandlungskontakt möglichst genau zu beschreiben und den Behandlungskontakt belegende Unterlagen, wie etwa vorhandene Rechnungen, Terminkarten und -zettel, Eintragungen in Bonushefte, Rezepte oder sonstige Indizien möglichst umfassend - soweit vom Bewertenden für nötig erachtet ggf. teilweise geschwärzt - zu übermitteln. Dem betroffenen Arzt hat der Portalbetreiber dann alle diejenigen Informationen und Unterlagen über den behaupteten Behandlungskontakt weiterzuleiten, zu deren Übermittlung er ohne Verstoß gegen die datenschutzrechtliche Bestimmung in § 12 Abs. 1 TMG, d.h. ohne Offenlegung der Identität des Bewertenden, in der Lage ist (BGH, Urteil vom 01. März 2016 - VI ZR 34/15 -, BGHZ 209, 139-157, Rn. 46 - 48)

Diesen Anforderungen hatte die Beklagte entgegen den Angriffen der Berufung genügt. Zudem hat das Landgericht die Darlegungs- und Beweislast bezüglich des Behandlungskontakts zutreffend beurteilt.

Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten beanstandet, der streitgegenständlichen Bewertung vom 01. August 2016 liege kein Behandlungskontakt zugrunde. Die Beklagte ist ihrer Verpflichtung, dieser Rüge nachzugehen, nachgekommen. Der Senat stimmt mit dem Landgericht darin überein, dass die Beklagte ihrer Prüfungspflicht genügt hat. Die im Nachgang zur ersten Beanstandung der Klägerin von der Beklagten durchgeführte Prüfung und einer weiteren Überprüfung entsprach den strengen Anforderungen, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu stellen sind (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2016, Az.: VI ZR 34/15, zitiert nach juris Rn. 39). Der Senat schließt sich insoweit den in jeder Hinsicht zutreffenden landgerichtlichen Ausführungen an. Ergänzend ist zu dem Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz auszuführen:

Entgegen den Ausführungen der Klägerin haben die von der Beklagten ermittelten tatsächlichen Grundlagen zur Aufklärung des Sachverhalts genügt, um den vom Bundesgerichtshof festgelegten Grundsätzen zum Prüfumfang genüge zu tun.

Wie der Senat bereits unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 13.09.2018 - Az. I-16 U 178/17 - ausgeführt hat, oblag es der Beklagten lediglich, ernsthafte Bemühungen zu entfalten, um sich die zur Prüfung notwendige Tatsachengrundlage zu verschaffen, wobei sie sich einerseits nicht auf eine rein formale Prüfung zurückziehen darf, aber andererseits auch keine vollständige Sachverhaltsaufklärung betreiben muss (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2016, Az.: VI ZR 34/15, zitiert nach juris, Rn. 50). Dafür ist die Beibringung von Belegen nicht erforderlich. Es reicht für die sekundäre Darlegungslast aus, genügend tatsächliche Anhaltspunkte zu ermitteln, die die Klägerin in die Lage versetzen, substantiiert zu der Frage eines Behandlungskontakts Stellung nehmen zu können. Die von der Beklagten durch zweimalige Nachfragen - auch zur Übersendung von den Behandlungskontakt - belegenden Unterlagen ermittelten Informationen in den Antwort-Mails der Bewertenden vom 27.11.2016 und vom 08.02.2017 sowie der Zusatzinformation der Beklagten über den Behandlungszeitraum 06/2016 - 08/2016“ war die Klägerin entgegen ihren Ausführungen in der Berufungsbegründung in ausreichender Weise in die Lage versetzt einen Behandlungskontakt mit ihr zur Verfügung stehenden Mitteln nachzuprüfen und dazu Stellung zu nehmen. So war der Zeitraum begrenzt auf 2 Monate. Zusätzlich erhielt die Klägerin die Information, dass das Kind in der Vertretung für einen anderen Arzt behandelt werden sollte, an den die Ergebnisse weitergeleitet werden mussten. Weiterhin ließ sich der Bewertung entnehmen, dass es sich um ein sehr kleines Kind handelte und um einen Jungen, der das erste Mal krank war. Das Fehlen von Belegen wurde damit erklärt, dass keine Unterlagen seitens der Klägerin ausgehändigt wurden, sondern diese an den eigentlichen Kinderarzt geschickt wurden. Stattdessen wurden aber zur Verdeutlichung des Besuchs die Praxisräume, der Behandlungsraum und der Zugang zu den Räumlichkeiten genau beschrieben. Entgegen der Ansicht der Klägerin konnten diese Angaben nicht dem Internet entnommen werden, da die Praxisräume dort nicht abgebildet sind und die gesamten Räume nach dem im Internet veröffentlichten Foto auch nicht einsehbar sind. Selbst wenn man sich die Mühe machen würde von außen durch die Fenster in die Praxisräume hineinsehen zu wollen, dürften diese nicht vollständig zu überblicken sein, da sich die Praxis in U-Form rumzieht. Soweit die Klägerin den Besuch schon deshalb in Frage stellt, weil die Parkmöglichkeiten mit der Note 6 und die Barrierefreiheit mit der Note 4 bedacht wurden, vermag diese Argumentation nicht zu überzeugen. Es ist durchaus nachvollziehbar, wenn Mütter mit kranken, kleinen Kindern Parkmöglichkeiten in einem nahegelegenen Einkaufszentrum, ca. 5- 10 Gehminuten von der Praxis entfernt, als schlecht bewerten und lieber vor der Tür parken möchten. Diese Einschätzung ist eine subjektive und persönliche Sicht der Dinge und lässt keine Rückschlüsse auf tatsächliche Gegebenheiten zu. Auch die Bewertung der Barrierefreiheit mit ausreichend ist angesichts der unstreitigen Lage der Praxis in Hochparterre erklärlich, das das Hochtragen eines Kinderwagens mit Anstrengungen verbunden ist.

Angesichts dieser vielen Anhaltspunkte war die Beklagte ausreichend in die Lage versetzt worden, mit Hilfe ihres Personals und ihrer Unterlagen, wie z.B. Abrechnungen aus dem fraglichen Zeitraum Nachforschungen anzustellen, die einen Besuch der Bewertenden in Frage stellen. Soweit die Klägerin Entscheidungen des OLG München vom 27.11.2018, Az. 18 U 2352/1 Pre, und des LG Braunschweig vom 28.11.2018 - 9 O 2616/17, Beck RS 2018, 30873 heranzieht, die im Rahmen der sekundären Beweislast weitere Belege gefordert und dies für zumutbar gehalten haben, sind diese Fälle mit dem hier zu entscheidenden Fall nicht vergleichbar. Beide Fälle enthielten nach den wiedergegebenen Entscheidungsinhalten nur pauschale, nichtssagende Angaben, die keine konkreten Anhaltspunkte erkennen ließen, um einen Behandlungskontakt nachprüfen zu können. Dies ist hier nach den obigen Ausführungen anders zu bewerten.

Ohne Erfolg bleibt der Einwand der Klägerin, für den vorliegenden Fall müsse von einer vollen Darlegungs- und Beweislast der Beklagten als Portalbetreiberin ausgegangen werden.

Eine Änderung der Grundsätze zur Beweislastverteilung allein aufgrund der wirtschaftlichen Ausrichtung der Beklagten und des Angebots sogenannter Premium-Pakete kommt nicht in Betracht. Dies kann aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.02.2018 (BH, Urteil vom 20.02.2018 - VI ZR 30/17- juris - jameda .de III) nicht abgeleitet werden. Dieser Fall ist hier nicht einschlägig, da es bei dem dort vom Bundesgerichthof entschiedenen Fall um die Löschung des Profils einer Ärztin insgesamt und nicht um die Zulässigkeit einzelner Bewertungen bei Beibehaltung ihres Profils ging (vgl. auch OLG München, Hinweis vom 27.11.2018 - Az. 18 U 2352/18 Pre - und OLG Köln, Hinweisbeschluss vom 13.08.2018 - Az. 15 U 86/18 -). Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof die anonyme Bewertungsabgabe gebilligt und insbesondere damit gerechtfertigt, dass anderenfalls Patienten abgeschreckt wären (negative) Bewertungen ihres Arztes abzugeben (BGH, Urteil vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13 - BGHZ 202,242 -258 Rn 41 = Ärztebewertung II). In Kenntnis dieser Rechtsprechung hat er in seiner Entscheidung vom 01. März 2016 - VI ZR 34/15 - ausdrücklich festgestellt, dass darlegungs- und beweisbelastet für das Fehlen eines Behandlungskontakts nach den allgemeinen Regeln insoweit der Kläger ist (BGH, Urteil vom 01. März 2016 - VI ZR 34/15 -, BGHZ 209, 139-157, Rn. 46) Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass die Frage der Beweislastverteilung keine Frage der Interessenabwägung ist.

Zu Unrecht hält die Klägerin die Prüfpflichten des Arztes für überspannt. Entgegen ihrer Ansicht geht es hier nicht darum den Patienten zu identifizieren, sondern ihr nur die Möglichkeit zu verschaffen, nachzuprüfen, ob ein Behandlungskontakt zu einem Patienten, wie die Anhaltspunkte ihn darstellen, möglich war oder nicht. Diese Angaben dienen entgegen der Auffassung der Klägerin nicht dazu, die Bewertung konkret zu widerlegen. Die Anonymität der Patienten soll gerade nicht durch das Prüfverfahren aufgehoben werden (vgl. die Ausführungen des BGH im Urteil vom 01. März 2016 - VI ZR 34/15 -, BGHZ 209, 139-157, Rn. 46). Anhand der hier gegebenen Angaben war es hier der Klägerin in der Berufungsinstanz möglich, mehrere Personen ausfindig zu machen, auf die die angegebenen Beschreibungen passen. So konnte die Klägerin feststellen, dass in dem fraglichen 3. Quartal in der Zeit vom 25.07.2016 bis 01.08.2016, in der sie eine Urlaubsvertretung wahrgenommen hat mehr als 25 Vertretungspatienten bei ihr in Behandlung waren, von denen 10-13 einmalig in ihrer Praxis waren. Diese Eingrenzung zeigt, dass die Klägerin anhand der mitgeteilten Informationen durchaus in der Lage war, den Patientenkontakt einzugrenzen und die Angaben der Bewertenden zu überprüfen. Diese Überprüfung hat jedoch nicht ergeben, dass ein Behandlungskontakt mit dem Kind der Bewertenden nicht stattgefunden haben kann.

Darüber hinaus besteht kein Unterlassungsanspruch der Klägerin aus §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG wegen Verletzung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts, weil die angegriffene Äußerung unter Abwägung der betroffenen Interessen nicht als rechtswidrig anzusehen ist. Insoweit kann vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts unter Punkt 1 b), Seite 15 bis 18 des Urteils verwiesen werden, die mit der Berufung nicht angegriffen werden.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte mangels Vorliegens einer Hauptforderungen weder aus §§ 823 Abs. 1, 249 Abs. 1, 257 Abs. 1 BGB, noch nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB i. V. m. § 257 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Rechtshängigkeitszinsen für die Abmahnung wegen der Bewertung vom 01.08.2016 zu.

Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB i. V. m. § 257 Abs. 1 BGB wegen der Abmahnung und Löschungsaufforderung vom 22.02.2017 im Hinblick auf die Bewertung vom 25.09.2013 und des darauf basierenden Suchergebnisses in der Internet-Suchmaschine „A.“ zu.

Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten setzt gemäß § 677 BGB voraus, dass die Abmahnung dem Interesse des Abgemahnten entspricht. Hieraus ergibt sich, dass Form und Inhalt der Abmahnung den Zweck erfüllen müssen, eine Befriedigung des Gläubigers ohne Prozess herbeizuführen. Mahnt der Gläubiger zunächst ab, statt sofort Klage zu erheben oder einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu stellen, gibt er damit dem Schuldner die Möglichkeit, die gerichtliche Auseinandersetzung auf kostengünstige Weise durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abzuwenden (BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - I ZR 19/14 -, Rn. 70, juris). Ein solches Interesse wird bei Verstößen im gewerblichen Rechtsschutz angenommen, nicht aber allgemein (vgl. Sprau in Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 683 BGB Rn 6; Dornis in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 683 BGB Rn 22 ff.; Staudinger/Bergmann (2015) BGB § 683 Rn 40 und Vorbem 294 ff zu §§ 677 ff). Hier handelt es nicht um Wettbewerber im Rahmen des gewerblichen Rechtsschutzes. Es handelt sich um einen Unterlassungsanspruch wegen der Verletzung des Persönlichkeitsrechts. Eine Abmahnung liegt hier nicht im Interesse und mutmaßlichen Willen der Beklagten. Die Sachverhaltsdarstellung entsprach der Löschungsaufforderung vom 24.01.2017. Diese hatte die Beklagte bereits abschlägig beschieden, so dass die zusätzliche Abmahnung einer Vermeidung eines Gerichtsverfahrens nicht mehr dienlich war. Es war nicht zu erwarten, dass die Beklagte auf die Abmahnung anders reagieren würde als auf die Löschungsaufforderung.

Darüber hinaus ist der Anspruch auch in der geltend gemachten Höhe nicht gerechtfertigt. Der Anspruch auf Erstattung der Kosten der Rechtsverfolgung einschließlich der Aufwendungen für die Abmahnung ist unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB) ebenso wie als Schadensersatz nur begründet, soweit diese Kosten erforderlich waren (BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - I ZR 19/14 -, Rn. 73, juris). Es kann hier für den geltend gemachten Löschungsanspruch nicht von einem Streitwert von EUR 20.000 ausgegangen werden. Für die Verlinkung, der kein Text mehr zugrunde lag, kann allenfalls ein Streitwert von 3.000 EUR angenommen werden, so dass lediglich ein Gebührenwert von 330,94 EUR angefallen ist.

1,30 Rechtsanwaltsgebühr (RVG) 261,30 EUR

+ Nr. 7002 VV RVG 20,00 EUR

+ USt 19 % 49,64 EUR

Insgesamt 330,94 EUR

Schließlich wird zur Begründung auch auf die landgerichtlichen Ausführungen Bezug genommen, denen sich der Senat anschließt.

II.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht. Eine mündliche Behandlung ist nicht geboten.

Im Hinblick auf die Möglichkeit einer Kostenersparnis rät der Senat der Klägerin zur Berufungsrücknahme.